ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-72984/2018

18 декабря 2018 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     11 декабря 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 декабря 2018 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Сомовой Е.А.

судей  Протас Н.И., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Климцовой Н.А.

при участии:  

от истца (заявителя): Шаркова И.В. по доверенности от 30.05.2018, Новиков С.Ю. по доверенности от 11.09.2018

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-28054/2018) ОАО "Большой Гостиный Двор" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.10.2018 по делу № А56-72984/2018(судья  Катарыгина В.И.), принятое 

по заявлению  ОАО "Большой Гостиный Двор"

к  УФАС по Архангельской области

об оспаривании решения  

установил:

Открытое акционерное общество «Большой Гостиный Двор» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее – Управление, УФАС) от 26.03.2018 по делу №03-05/08-2018.

Решением суда от 02.10.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, Общество обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить требования Общества. В обоснование жалобы апеллянт указывает, что спорное сообщение рекламой не являлось, и было направлено только клиентам универмага.

В судебном заседании представитель Общество доводы апелляционной жалобы поддержал. Административный орган, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, представителя не направил, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является  препятствием к рассмотрению жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в адрес Управления 22.12.2017 (вх. №8903) из ФАС России поступило заявление гражданина от 22.12.2017 с приложением копий согласия от 22.12.2017 и скрин-шот смс-сообщения.

Согласно заявлению 19.12.2017 в 20:57 на номер мобильного телефона заявителя (оператор мобильной связи - ПАО «МТС») с номера «GostinyDvor» (SMS-центр) поступило смс-сообщение следующего содержания: «20.12 ДЕНЬ КЛИЕНТА! 30%+ДК! Открытие ретро-выставки 20 лет ГВМ. ЖДЕМ!».

По мнению заявителя, указанное смс-сообщение является рекламой; согласия на получение рекламы не давал; имеются признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (ФЗ «О рекламе», Закона №38-ФЗ.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Управление вынесло решение от 26.03.2018 по делу №03-05/08-2018, согласно которому в действиях Общества признано нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы.

Считая решение УФАС незаконным, заявитель оспорил его в арбитражном суде.

Придя к выводу о соответствии решения Управления действующему законодательству, суд первой инстанции оставил требования заявителя без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения и отмены принятого по делу решения на основании следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона N 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами, сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в спорных смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Термин "реклама", использованный в пункте 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 данного Закона, поскольку в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц.

Устанавливая критерий неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации и факультативно - из способа распространения информации.

Суд апелляционной инстанции, анализируя спорное смс-сообщение, приходит к выводу о том, что содержащаяся в нем информация обезличена: один и тот же текст предназначается для направления любому из клиентов Общества.

Таким образом, ввиду того, что рассматриваемое в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространенное Обществом, было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом № 38-ФЗ оно является ничем иным как рекламой.

Поскольку Обществом не представлено в материалы дела доказательств наличия согласия абонента на получение указанной рекламы, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что соответствующие действия заявителя нарушают требования, установленные частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, а спорная реклама является ненадлежащей, в связи с чем у антимонопольного органа имелись основания для вынесения спорного решения.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется. Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, не установлено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы и в соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 02.10.2018 по делу №  А56-72984/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Сомова

 

Судьи

Н.И. Протас

 И.В. Юрков