ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-8654/2021

23 декабря 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном онлайн-заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12163/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.09.2021 по делу № А75-8654/2021 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Алевфарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 446201, Самарская область, г. Новокуйбышевск, тер. ОАО СЗСС, литера В, пом. 12) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>), при участии в деле заинтересованных лиц общества с ограниченной ответственностью «Фармацевтический альянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625039, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Фармкапитал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 620016, 

<

...>), об отмене постановления от 03.06.2021 № 87 по делу об административном правонарушении № 086/04/14.32- 441/2021,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре - ФИО2 по доверенности от 12.01.2021 № 1 сроком действия до 21.12.2024; 

от общества с ограниченной ответственностью «Алевфарм» - ФИО3 по доверенности от 30.08.2021 сроком действия 1 год; 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Алевфарм» (далее – ООО «Алевфарм», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) об отмене постановления от 31.05.2021 № 87 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 086/04/14.32-441/2021 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (от 03.06.2021 № ВИ/4378/21).

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Фармацевтический альянс», общество с ограниченной ответственностью «Фармкапитал» (далее – ООО «Фармацевтический альянс», ООО «Фармкапитал»).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.09.2021 по делу № А75-8654/2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель настаивает на наличии антиконкурентного соглашения между ООО «Фармацевтический альянс», ООО «Фармкапитал» и ООО «Алевфарм», признаками которого являются подача заявок с одного IP-адреса, небольшой промежуток времени между моментами подачи заявок, совпадение свойств файлов в составе заявок, единообразная модель поведения при участии в аукционах, незначительное снижение цены в случае, если участвуют только участники сговора. Кроме того, апеллянт полагает, что антиконкурентные соглашения безусловно запрещены вне зависимости от наступления последствий.

В письменном отзыве ООО «Алевфарм» просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Фармацевтический альянс», ООО «Фармкапитал», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В заседании апелляционного суда, проведенного путем веб-конференции, представитель Ханты-Мансийского УФАС России поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ООО «Алевфарм» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении антимонопольного дела № 086/01/11-115/2020 Управление пришло к выводу о нарушении ООО «Алевфарм» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), что выразилось в заключении антиконкурентных соглашений участников открытых аукционов в электронной форме - ООО «Фармацевтический альянс», ООО «Фармкапитал» и ООО «Алевфарм».

Решением Управления от 16.10.2020 по делу № 086/01/11-115/2020 действия ООО «Фармацевтический альянс», ООО «Фармкапитал» и ООО «Алевфарм» признаны нарушающими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а именно: заключение соглашений, направленных на поддержание цен при участии в открытых аукционах в электронной форме. 

Указанное решение Управления не оспаривалось.

Решение Управления от 16.10.2020 послужило поводом для возбуждения в отношении ООО «Алевфарм» дела об административном правонарушении № 086/04/14.32-441/2021. 

Административным органом 23.03.2021 в отношении ООО «Алевфарм» составлен протокол № 43 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). 

По результатам рассмотрения материалов административного дела постановлением от 31.05.2021 № 87 ООО «Алевфарм» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 6 007 160 руб. 

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 31.05.2021 № 87, ссылаясь на отсутствие состава вменяемого административного правонарушения, ООО «Алевфарм» обратилось в суд с соответствующим требованием.

15.09.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом № 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. 

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ). 

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», далее – Постановление № 2). 

Как разъяснено в пункте 24 Постановления № 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.

Согласно пункту 21 Постановления № 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона № 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств. 

Антимонопольным органом должны быть приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 № 305-ЭС19-197 по делу № А40-22265/2018). 

При решении вопроса о наличии оснований для привлечения общества к административной ответственности за вступление в антиконкурентный сговор установлению подлежали обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сговора, направленность этих действий на поддержание цены на торгах, а также на возможность получения участниками сговора экономической выгоды. 

Проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы настоящего дела материалы административного дела, возбужденного в отношении ООО «Алевфарм», обозначенные выше обстоятельства не подтверждают. 

Из оспариваемого постановления следует, что в качестве признаков антиконкурентного сговора между тремя участниками названы подача заявок с одного IP-адреса, небольшой промежуток времени между моментами подачи заявок, совпадение свойств файлов в составе заявок, а также незначительное снижение цены в случае, если участвуют только участники сговора. 

Между тем в рассматриваемом случае антимонопольный орган, ссылаясь на наличие между обществами картельного соглашения, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о том, что достигнутый уровень снижения цены на указанных им аукционах не является обычным для торгов на поставку лекарственных препаратов; подтверждающих наличие в поведении участников торгов признаков осуществления единой стратегии, влекущей извлечение выгоды одним из обществ.

Из содержания оспариваемого постановления следует, что по закупкам №№ 0352200000819000059, 0190200000319007644 победителями признаны иные лица (ООО «Гармония», ООО «ПРИМА»), что не подтверждает наличие антиконкурентного сговора, в котором принимало участие ООО «Алевфарм». 

Указывая на аналогичное поведение трех обществ в аукционах №№ 0387200009119005958, 0387200001419000126, 0387200009119004187, 0387200009119000665, 0190200000319011452, 0813500000119012890 на общую сумму 15 926 335 руб., административный орган не раскрыл, какой аукцион проводился, когда, кто принимал в нем участие, итоги открытого аукциона в электронной форме (ОАЭФ). 

Антимонопольный орган не установил, соответствовала ли предложенная участниками закупки цена реальной рыночной цене; имелись ли у участников закупок основания для снижения цены ниже предложенной ими; как на состояние конкурентной среды повлияли результаты упомянутых ОАЭФ, если иные лица не подавали заявки на участие в упомянутых аукционах. 

В обжалуемом постановлении не приведены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создание одним из участников преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности (получению прибыли). 

При этом ссылка Управления на использование одного IP-адреса недостаточна для установления факта заключения антиконкурентного соглашения при отсутствии других доказательств, учитывая при этом, что при рассмотрении административного дела Управлению были представлены доказательства нахождения всех трех обществ по одному адресу: 

<

...>, и использование ими сети Интернет по общедоступному выходу. 

Ссылка Управления на совпадение свойств файлов также не свидетельствует о заключении антиконкурнтного сговора, поскольку указанные антимонопольным органом заявки касались аукционов, проводимых в разные годы (2010, 2014 и 2016). 

То обстоятельство, что у заявителя и ООО «Амекс-Фармсервис», за которым был закреплен в спорный период времени IP-адрес - 109.194.166.241, с которого подавались заявки на участие в ОАЭФ, был один и тот же учредитель (ФИО4), не подтверждает наличие сговора, поскольку ООО «Амекс-Фармсервис» не являлось участником ОАЭФ, перечисленных в оспариваемом постановлении.

Апелляционный суд учитывает, что хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Таким образом, антимонопольным органом не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении обществами соглашения, направленного на снижение и поддержание цены при участии в открытом аукционе в электронной форме с целью победы заранее определенного участника и получение им преимуществ, причинившее убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, в связи с чем судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение об удовлетворении требования о признании постановления Ханты-Мансийского УФАС России от 31.05.2021 № 87 незаконным.

Выводы судов соответствуют правовой позиции, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2021 № Ф04-4864/2021 по делу № А75-15429/2020, от 23.11.2021 № Ф04-6442/2021 по делу № А45-37320/2020.

Довод подателя жалобы о том, что антиконкурентные соглашения безусловно запрещены вне зависимости от наступления последствий, признан судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку как разъяснено в пункте 20 Постановления № 2, статьями 11 и 11.1 Закона № 135-ФЗ запрещается монополистическая деятельность хозяйствующих субъектов в форме ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий. Достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках (часть 2 статьи 1, пункты 7 и 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, вопреки ошибочной позиции Управления, антимонопольный орган в силу статей 65, 200 АПК РФ обязан установить негативные последствия заключения такого соглашения, чего сделано не было.

Ссылка представителя Управления, озвученная в заседании суда апелляционной инстанции, о том, что решение антимонопольного органа от 16.10.2020 по делу № 086/01/11-115/2020 не оспорено, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку в соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соответственно, судом проверяется правильность определения и установления административным органом события и состава административного правонарушения.

Кроме того, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции также установил существенное нарушение Управлением порядка привлечения к административной ответственности, выразившееся в том, что нарушения, которые вменены в вину общества, были совершены ООО «Алевфарм» на товарных рынках, расположенных в географических границах Ямало-Ненецкого автономного округа, на территории которого размещались извещения о проведении ОАЭФ и где осуществляет контроль за соответствием антимонопольному законодательству ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, в то время как дело об административном правонарушении рассмотрено Ханты-Мансийским УФАС России.

Доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции в данной части, апелляционной жалоба не содержит (статья 9 АПК РФ), суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.09.2021 по делу № А75-8654/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов

 О.Ю. Рыжиков