Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-2610/2015

г. Владивосток

01 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 25 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июня 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Г.М. Грачёва, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мосрентгенпром», общества с ограниченной ответственностью «Окси Медикал»

апелляционные производства № 05АП-2168/2017, 05АП-2525/2017

на решение от 06.02.2017 

судьи В.И. Решетько

по делу № А24-2610/2015 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Окси Медикал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Камчатского края «Елизовская районная больница» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

об обязании совершить действия по приемке флюорографа и взыскании 5 939 522, 90 руб., 

и по встречному иску государственного бюджетного учреждения здравоохранения Камчатского края «Елизовская районная больница» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Окси Медикал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о расторжении контракта от 26.06.2014 № 39, взыскании штрафа в размере 271 937, 50 руб. и неустойки в размере 13 411 957, 50 руб.

при участии:

от ООО «Мосрентгенпром»: ФИО2, доверенность от 24.04.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение адвоката;

от ООО «Окси Медикал»: ФИО2, доверенность от 10.02.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение адвоката; Ширин С.В., доверенность от 24.04.2017, сроком по 31.12.2017, паспорт;

от ГБУЗ Камчатского края «Елизовская районная больница»: ФИО3, доверенность от 10.10.2016. сроком по 31.12.2017, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Окси Медикал» (далее - ООО «Окси Медикал», место нахождения: 

<

...>) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Камчатского края «Елизовская районная больница» (далее - учреждение, ГБУЗ КК «Елизовская районная больница», место нахождении: 

<

...>) об обязании совершить действия по приемке флюорографа и взыскании стоимости товара, неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за период с 06.02.2015 по 08.07.2015, а также штрафа в общей сумме  5 939 522, 90 руб.

         Учреждение обратилось в арбитражный суд с встречным иском о взыскании с ООО «Окси Медикал» неустойки в размере 502 540, 50 руб. и штрафа в размере 271 937, 50 руб., а также о расторжении контракта от 26.06.2014 № 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной для нужд учреждения.

         Решением суда от 06.02.2017 в первоначальном иске отказано. Встречный иск удовлетворен. 

Контракт № 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной, заключенный между государственным бюджетным учреждением здравоохранения Камчатского края «Елизовская районная больница» и обществом с ограниченной ответственностью «Окси Медикал» 26.06.2014, расторгнут.Также суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Окси Медикал»  в пользу государственного бюджетного учреждения здравоохранения Камчатского края «Елизовская районная больница» штраф в сумме 271 937, 50 руб., неустойку в размере 13 411 957, 50 руб., расходы на проведение экспертизы в сумме 160 000 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 24 490 руб., итого  13 868 385 руб.Взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Окси Медикал» государственную пошлину в доход федерального бюджета в сумме 72 929 руб.

         ООО «Мосрентгенпром», не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что данное решение подлежит безусловной отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, поскольку оно принято о правах и обязанностях ООО «Мосрентгенпром» не привлеченного к участию в деле. Производителем спорного флюорографа является ООО «Мосрентгенпром». По мнению Общества, судом первой инстанции были установлены не соответствующие действительности факты о ненадлежащем качестве произведенного ООО «Мосрентгенпром» аппарата рентгеновского цифрового для пульмонологии АРПЦ «Медипром». Такие выводы суда существенно нарушают права производителя оборудования, влекут для него обязанность принять оборудование, в случае его возврата покупателем (ООО «Окси Медикал») и нарушают деловую репутацию заявителя жалобы. Учитывая, что Общество не было привлечено к участию в деле, его процессуальные права были существенно нарушены. 

         Кроме того, суду апелляционной инстанции представлены письменные пояснения к жалобе ООО «Мосрентгенпром», в которых Общество указывает также и на то, что в настоящее время расходы по производству и поставке спорного оборудования понесены исключительно ООО «Мосрентгенпром».

         ООО «Окси Медикал» также не согласилось с принятым решением и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что назначенная в рамках дела экспертиза была проведена с существенным нарушением норм процессуального права, регулирующих порядок проведения экспертизы, что не позволяет признать ее допустимым доказательством. Экспертиза проведена лицами, которым проведение экспертизы судом не поручалось, и которые не являются экспертами в рассматриваемом деле. Проведение комиссионной экспертизы в рамках рассматриваемого спора судом не назначалось. В материалах дела отсутствуют доказательства предупреждения лиц, выполнивших и подписавших экспертное заключение № ИКУ-16-091Э от 21.11.2016 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Экспертиза проведена с нарушением требований законодательства, устанавливающих обязанность эксперта лично провести необходимые исследования и дать по их результатам мотивированное заключение. При  проведении экспертизы были использованы документы, которые судом для проведения экспертизы не предоставлялись, а были представлены в распоряжение экспертов стороной судебного разбирательства – Учреждением. Экспертами было нарушено право ООО «Окси Медикал» на участие в проведении экспертизы, что является нарушением части 2 статьи 83 АПК РФ и статьи 24 Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Выводы, изложенные в экспертном заключении, являются необоснованными, противоречивыми и не соответствуют технической документации на оборудование, представленной судом для производства экспертизы.

         Все изложенные обстоятельства и допущенные при  производстве экспертизы нарушения закона не позволяют признать экспертное заключение №ИКУ-16-091Э от 21.11.2016 допустимым доказательством по делу, в связи с чем в силу части 3 статьи 64 АПК РФ подлежат исключению из числа доказательств.

         Также, по мнению ООО «Окси Медикал» судом не была применена норма подлежащая применению, а именно пункт 4 статьи 514 ГК РФ.  Взыскание судом с Общества в пользу Учреждения 13 411 957,50 руб. пеней за нарушение сроков поставки заявитель жалобы считает необоснованным. Кроме того, ООО «Окси Медикал» также указывает на то, что суд принял решение о правах и обязанностях лица (ООО «Мосрентгенпром»), не привлеченного к участию в деле, что также является основанием для отмены решения. Доводы жалобы ООО «Мосрентгенпром» поддерживает.

         Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Камчатского края «Елизовская районная больница» представило письменный отзыв на апелляционные жалобы, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным, а жалобы не подлежащими удовлетворению.

         В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, ООО «Окси Медикал» заявило ходатайство о назначении судебной технической экспертизы с целью выяснения вопроса,  является ли установление соответствия/несоответствия технических характеристик спорного оборудования требованиям технического задания к контракту №39 от 26.06.2014.

         Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Камчатского края «Елизовская районная больница» возражало против удовлетворения ходатайства о назначении повторной судебной технической экспертизы.

   Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе (пункт 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных правовых норм назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

При разрешении ходатайства заявителя о назначении по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции исходит также из положений статьи 268 АПК РФ, согласно которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

         Коллегия суда апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе экспертное заключение №ИКУ-16-091Э от 21.11.2016, доводы сторон и возражения  в удовлетворении ходатайства ООО «Окси Медикал» о назначении судебной технической экспертизы с целью выяснения вопроса,  является ли установление соответствия/несоответствия технических характеристик спорного оборудования требованиям технического задания к контракту №39 от 26.06.2014 отказывает.

         При этом суд исходит из того, что по смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается судом с целью установления только тех фактических данных, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Между тем, сформулированные ООО «Окси Медикал» вопросы, которые, по мнению Общества необходимо поставить на разрешение экспертам, фактически не касаются предмета спора, а по сути, направлены на оспаривание результатов уже проведенной технической экспертизы, проведенной судом первой инстанции. У суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для признания полученного в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции доказательства (экспертное заключение №ИКУ-16-091Э от 21.11.2016) недопустимым, либо выполненным с нарушением норм действующего законодательства. 

         Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменению решения в связи со следующим. 

          Из материалов дела судом установлено, что 26.06.2014 между ГБУЗ КК «Елизовская районная больница» (заказчик) и ООО «Окси Медикал» (поставщик) заключен контракт № 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной для нужд ГБУЗ КК ЕРБ на 2014 год, предметом которого является поставка поставщиком флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной  для заказчика.

         Согласно пункту 1.2 контракта поставщик на условиях, установленных в настоящем   контракте, обязуется:

     - поставить флюорограф в соответствии со Спецификацией к настоящему контракту (пункт 1.2.1 контракта).     - выполнить на объекте заказчика работы, сопровождающие поставку Флюорографа, необходимые для обеспечения сдачи в эксплуатацию и его надлежащей эксплуатации.

         В случае если спецификацией контракта предусмотрена поставка флюорографа, требующего выполнения работ по сборке, поставщик в присутствии заказчика осуществит следующие действия и выполнит следующие работы:

 - выполнит распаковку, сборку и установку флюорографа по месту эксплуатации, включая подключение к имеющимся у заказчика сетям и коммуникациям (при необходимости);

    - произведет проверку комплектности и функционирования флюорографа на соответствие заявленным параметрам;     - произведет наладку и сдачу в эксплуатацию флюорографа;     - произведет инструктаж персонала заказчика правилам эксплуатации, диагностики, настройки и применения флюорографа в медицинской практике.         Выполнение данных работ подтверждается актом сдачи в эксплуатацию (пункт 1.2.2 контракта).

         Согласно пункту 2.2.1 контракта заказчик вправе:     - требовать от поставщика надлежащего исполнения обязательств по поставке, комплектации, ввода в эксплуатацию флюорографа;     - требовать от поставщика представления надлежащим образом оформленных документов, указанных в пункте 5.1.5 настоящего контракта;     - запрашивать у поставщика информацию о ходе и состоянии исполнения обязательств;     - осуществлять контроль за порядком исполнения условий настоящего контракта.

         Пунктом 2.2.2 контракта предусмотрено, что заказчик обязан:     - своевременно принять и оплатить флюорограф.

 - требовать подписания документов об исполнении им обязательств от заказчика.     - требовать своевременной оплаты исполненных им обязательств.       Согласно пункту 2.2.4 контракта поставщик обязан в том числе:     - предоставить гарантии качества на флюорограф заказчику.         Пунктом 3.1.1 контракта предусмотрено, что поставка флюорографа заказчику - в течение 90 календарных дней с даты подписания настоящего контракта.

         Выполнение работ, сопровождающих поставку флюорографа, необходимой для обеспечения сдачи в эксплуатацию и его надлежащей эксплуатации, согласно пункту 1.2.2 настоящего контракта - в течение 20 дней с момента передачи флюорографа заказчику (пункт 3.2.1 контракта).         В соответствии с пунктом 3.5 контракта приемка флюорографа по качеству, соответствию техническим и эксплуатационным параметрам, проводится в момент его распаковки. В случае обнаружения внутритарного брака и/или некомплектности составляется акт выявленных недостатков приемки флюорографа. Претензии по комплектности флюорографа, за исключением претензий по комплектности внутренних блоков и комплектующих, могут быть заявлены заказчиком не позднее шестидесяти дней с момента его поставки на объект заказчика. Претензии по комплектности внутренних блоков и комплектующих, а также претензии по качеству и скрытым дефектам изготовления принимаются поставщиком в течение гарантийного срока эксплуатации.

         Поставщик обязан рассмотреть полученную претензию или рекламацию по комплектности или качеству и дать ответ по существу в течение пяти дней с момента ее получения. Брак подлежит замене в течение десяти календарных дней, некомплектный флюорограф подлежит доукомплектованию в течение десяти календарных дней, если Актом приемки не установлен меньший срок. Расходы, связанные с заменой, доукомплектованием и/или устранением брака, несет поставщик.

         В случае выявления недостатков поставленного флюорографа при приемке поставщик и заказчик оформляют акт с перечнем недостатков, условиями и сроками их устранения. Флюорограф считается принятым после устранения выявленных недостатков и подписания Заказчиком накладной о принятии в соответствии со спецификацией к настоящему контракту. Акт о выявленных недостатках поставки флюорографа составляется в двух экземплярах, один экземпляр для заказчика и один экземпляр для поставщика. Акт подписывают уполномоченные представители сторон (пункт 5.2.2 контракта).

         Цена настоящего контракта составляет 5 438 750, 00 руб. (пункт 6.1 контракта).     Согласно пункту 6.2 контракта оплата проводятся заказчиком безналичным путем в течение 30 банковских дней после приемки флюорографа, ввода в эксплуатацию и проведения инструктажа медицинского персонала и технического персонала заказчика, на основании актов сдачи в эксплуатацию.

         17.09.2014 поставщик осуществил поставку товара заказчику по адресу, указанному в контракте.

         27.11.2014 поставщиком был произведен монтаж (установка) флюорографа.         17 и 19 декабря 2014 года ООО «Окси Медикал» произвел пусконаладочные работы в отношении флюорографа.

         26.12.2014 ГБУЗ КК «Елизовская районная больница» направило в адрес ООО «Окси Медикал» сопроводительное письмо, в котором указывает о том, что флюорограф не соответствует техническому заданию и не может быть принят в эксплуатацию. К указанному письму приложен акт об одностороннем отказе от принятия флюорографа.

         Полагая, что ответчик уклоняется от приемки флюорографа и всячески затягивает процесс приемки и сдачи в эксплуатацию, истец обратился в суд с иском.

         Оспаривая доводы истца, ГУБУЗ КК «Елизовская районная больница» заявило встречный иск о взыскании с ООО «Окси Медикал» неустойки и штрафа (с учетом уточнения) в общем размере 13 683 895 руб., а также о расторжении контракта от 26.06.2014 № 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной для нужд учреждения, исходя из следующих обстоятельств. 

         Письмом от 15.09.2014 № 25 поставщик сообщил о дате доставки флюорографа - 17.09.2014 в количестве 6 ящиков и просил назначить день для приезда его специалистов (инженеров по монтажу и наладке оборудования).

         17.09.2014 комиссией, утвержденной учреждением, составлен акт приемки груза (6 ящиков), в котором отражено нарушение ящика № 3.

         Письмом от 17.09.2014 № 1198 учреждение вызвало представителя ООО «Окси Медикал» для вскрытия ящиков и сообщило о готовности к монтажу поставленного оборудования, просило сообщить о дате прибытия специалистов.         Письмом от 23.09.2015 № 26 поставщик сообщил, что уполномоченные специалисты прибудут 25.09.2014.

         25.09.2014 представителям ГБУЗ КК «Елизовская районная больница» и ООО «Окси Медикал» было подтверждено нарушение целостности ящика № 3 и отсутствие в комплекте 2-х деталей оборудования.

         Письмом от 30.09.2014 № 1267 истец указал ответчику на дату истечения срока для сдачи оборудования в эксплуатацию.

         02.10.2014 ответчик обратился к истцу с письмом № 28, в котором указал на необеспечение заказчиком готовности флюорографического кабинета к монтажу оборудования.

         Письмом от 06.11.2014 № 1489 истец обратился к ответчику с претензией, в которой требовал от общества приступить к работам по распаковке, сборке и установки оборудования, а также повторно сообщил о полной готовности кабинета для установки флюорографа.

         17.12.2014 и 19.12.2014 состоялась приемка комиссией поставленного флюорографа, по результатам которой составлен акт с указанием несоответствий поставленного оборудования техническому заданию.         Письмом от 26.12.2014 № 1815 учреждение сообщило обществу о выявленных несоответствиях поставленного оборудования с приложением акта приемки от 17.12.2014.

         Письмом от 04.06.2015 № 08 ООО «Окси Медикал» подтвердил получение акта от 17.12.2014, выразил свое несогласие с ним, потребовал подписать акт о принятии флюорографа и назначить дату и место для исполнения своей обязанности по проведению инструктажа персонала заказчика.

         Письмом от 08.06.2015 № 796 учреждение сообщило обществу о проведении экспертизы в Торгово-промышленной палате Камчатского края и получении акта экспертизы № 0700000186 от 03.06.2015, которым подтверждено несоответствие поставленного товара требованиям контракта (технического задания), в связи с чем предложил расторгнуть контракт.         Письмом от 23.06.2015 № 876 учреждение повторно сообщило обществу об отсутствии оснований для принятия оборудования и повторно предложило расторгнуть контракт.

         13.07.2015 и 16.07.2015 ГБУЗ КК «Елизовская районная больница» направило ответчику ценным письмом с описью вложения предложение от 10.07.2015 № 991 о расторжении контракта и соглашение о его расторжении, полученное обществом 04.08.2015.

         В связи с тем, что от поставщика ответа на данное обращение не последовало, ГБУЗ КК «Елизовская районная больница» предъявило  встречный иск о взыскании (с учетом уточнения) с ООО «Окси Медикал» неустойки в размере 13 411 957, 50 руб. и штрафа в размере 271 937, 50 руб., а также о расторжении контракта от 26.06.2014 № 39 на поставку флюорографа стационарного с рентгенозащитной кабиной для нужд учреждения. 

         В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

         Поскольку правоотношения сторон соответствуют обязательствам поставки товаров, следовательно, возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию нормами о договоре поставки, с учетом положений параграфа 4 главы 30 ГК РФ, а также Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ).

         В силу статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

         Согласно статье 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

         К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьями 506 - 522 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами данного Кодекса.         Согласно нормам статьи 506, 516 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю, а покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

         Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 309, 310 ГК РФ).

         Как видно из материалов дела, обращаясь в суд с иском, ООО «Окси Медикал» ссылается на надлежащее исполнение с его стороны обязательств по поставке предусмотренного контрактом флюорографа. По мнению истца, доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что флюорограф, поставленный «Окси Медикал», не соответствует техническому заданию, учреждением в материалы дела не представлено. Общество считает, что отсутствуют основания полагать, что оборудование поставлено с нарушением требований, установленных техническим заданием, и не может быть использовано для целей указанных в контракте.

         В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

         Фактические обстоятельства по делу устанавливаются судом на основании доказательств, которые представляются лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

         Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.         Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

         Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1).

          В силу статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

         Согласно пункту 1 статьи 64 Федерального закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.         В силу части 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. В Техническом задании заказчиком устанавливаются требования к функциональным и техническим характеристикам объекта закупки.         В соответствии с пунктом 1 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

        Частью 10 статьи 70 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

         Из материалов дела усматривается и не оспаривается истцом, что ООО «Окси Медикал» приняло участие в аукционе и заключило с ФГБУЗ КК «Елизовская районная больница» контракт на условиях, указанных в документации, в том числе Техническом задании и Спецификации.

         Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

         Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что  ФГБУЗ КК «Елизовская районная больница» правомерно отказалось от приемки поставленного ему товара как не соответствующего требованиям Технического задания. Кроме того, факт поставки флюорографа, не соответствующего Техническому заданию, подтверждается экспертным заключением от 21.11.2016 № ИКУ-16-091Э.         При таких обстоятельствах, коллегия соглашается с выводом суда о том, что исковые требования ООО «Окси Медикал» об обязании ФГБУЗ КК «Елизовская районная больница» принять и оплатить товар, не соответствующий условиям указанного выше контракта и Техническому заданию к нему, не являются обоснованными. 

         Кроме того, суд учитывает также положения пункта 1.2 контракта, согласно которому поставщик на условиях, установленных в контракте, обязуется поставить флюорограф в соответствии со Спецификацией к настоящему контракту. В пункте 7.1 контракта предусмотрено, что поставщик гарантирует соответствие качества и комплектности флюорографа действующим стандартам, утвержденным на каждый вид (тип) медицинского оборудования. Согласно пункту 6.2 контракта оплата поставляемого товара производится заказчиком в течение 30 банковских дней с момента после приемки флюорографа.

         Вместе с тем, факт того, что поставленный флюорограф не соответствует ГОСТ 31114.2-2012, подтвержден экспертным заключением от 21.11.2016 № ИКУ-16-091Э.

          В силу пункта 2 статьи 520 ГК РФ покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

         Между тем, материалы дела свидетельствуют о том, что ООО «Окси Медикал», товар с техническими характеристиками, согласованными сторонами в Спецификации и указанными в Техническом задании учреждению не поставило, а уже поставленный товар, не соответствующий техническим характеристикам и условиям контракта, до рассмотрения дела в суде не заменило.

         Учитывая установленный судом факт поставки ООО «Окси Медикал» учреждению флюорографа с техническими характеристиками не соответствующими, согласованным сторонами в Спецификации и Техническом задании, коллегия считает, что  у учреждения не возникла обязанность по оплате не принятого товара, не соответствующего качеству.

         При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о неправомерном начислении истцом пени за просрочку оплаты в соответствии с пунктом 6.4.2 договора в сумме 228 835, 40 руб. соответствует обстоятельствам  дела, следовательно, исковые требования ООО «Окси Медикал» к ГУБУЗ КК «Елизовская районная больница» не подлежат удовлетворению.

         Поскольку факт ненадлежащего исполнения ООО «Окси Медикал» обязательств, предусмотренных спорным контрактом относительно качества товара, является установленным, исковые требования ГУБУЗ КК «Елизовская районная больница» о взыскании с ООО «Окси Медикал» штрафа на основании пункта 6.3 контракта в сумме  271 937, 50 руб. являются правомерными

          Оценив исковые требования ГУБУЗ КК «Елизовская районная больница» о взыскании (с учетом уточнения) с ООО «Окси Медикал» неустойки в размере  13 411 957, 50 руб. и штрафа в размере 271 937, 50 руб., а также о расторжении контракта от 26.06.2014 № 39 на поставку флюорографа, суд апелляционной инстанции также считает их правомерными на основании следующего.

         В силу части 4, 6, 7 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

         В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

         Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

         В соответствии со статьей 521 ГК РФ, установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров, взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

         Пунктом 6.4 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

         ФГУЗ «Елизовская районная больница» обращаясь с встречными исковыми требованиями исходило из ненадлежащего выполнения ООО «Окси Медикал» своих обязательств по контракту, в связи с чем и начислило пени за просрочку поставки товара (с учетом уточнения) по контракту за период с 26.09.2014 по 27.12.2016 в размере 13 411 957, 50 руб.

         Каких-либо доказательств, подтверждающих уважительность причины пропуска сроков поставки флюорографа соответствующего спецификации и техническому заданию по вине третьих лиц, заявлений о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ ООО «Окси Медикал» не заявило, следовательно, истец по встречному иску вправе предъявить требование о взыскании неустойки по контракту в размере 13 411 957, 50 руб. Расчет судом проверен и признан правомерным. 

         Кроме того, в связи с неисполнением ООО «Окси Медикал» обязательств по поставке товара, соответствующего Спецификации и Техническим условиям, ФГБУЗ КК «Елизовская районная больница» обратилось в суд с иском то расторжении государственного контракта от 26.06.2014 № 39.

         Согласно пунктам 1 и 2 статьи 523 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450).

         Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

         Пунктом 8 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что  расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

         Как видно из материалов дела, 13.07.2015 и 16.07.2015 ФГБУЗ Камчатского края «Елизовская районная больница» направило ООО «Окси Медикал» ценным письмом с описью вложения предложение от 10.07.2015 № 991 о расторжении контракта и соглашение о его расторжении. Как уже ранее отмечалось судом, на момент рассмотрения требования о расторжении договора, недостатки, выявленные при приемке ООО «Окси Медикал» не устранены, флюорограф, соответствующий качественным характеристикам, указанным в контракте, не поставлен.

         При таких обстоятельствах, требование ФГБУЗ «Елизовская районная больница» к ООО «Окси Медикал» с уведомлением о расторжении договора соответствует как требованиям контракта, так и требованиям пунктов 1, 2 статьи 523 ГК РФ, пункта 8 статьи 95 Закона №44-ФЗ.

         Статьей 450 ГК РФ установлено, что изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

         В силу пункта 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

         ГБУЗ КК «Елизовская районная больница» соблюден досудебный порядок расторжения данного контракта. Ответчиком по встречному иску данный факт не оспаривается.

         Учитывая, что в обоснование своих требований Учреждение представило суду достаточно доказательств, подтверждающих обстоятельства на которые оно ссылается, а ООО «Окси Медикал» напротив, не доказало суду факт надлежащего исполнения условий контракта и поставку товара, соответствующего согласованной Спецификации и Техническому заданию, являющихся неотъемлемой частью контракта, следовательно, исковые требования ГБУЗ КК «Елизовская районная больница» правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме, а в удовлетворении исковых требований ООО «Окси Медикал» правомерно отказано.

         Отклоняя доводы апелляционной жалобы ООО «Мосрентгенпром» о том, что оспариваемым судебным актом затронуты их права и законные интересы, а также деловая репутация, коллегия исходит из того, что в тексте решения суда не имеется каких-либо ссылок на указанное общество, при вынесении судебного акта суд не возлагал на ООО «Мосрентгенпром» каких-либо обязанностей. Довод о том, что в экспертном заключении от 21.11.2016 № ИКУ-16-091Э указано на то, что поставленный флюорограф не соответствует ГОСТ 31114.2-2012, не свидетельствует о том, что вся продукция, выпускаемая ООО «Мосрентгенпром» является таковой. В данном случае судом рассмотрен вопрос лишь по отдельной поставке товара в связи с отношениями, которые возникли у сторон по договору поставки. Таким образом, у суда первой инстанции, как и у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для привлечения к участию в деле ООО «Мосрентгенпром».

         Частью 2 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если в апелляционной жалобе заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, принявшем обжалуемый судебный акт, арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе в части этих требований.

Таким образом, в отношении новых требований ООО «Мосрентгенпром» производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

 Оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы, не противоречат имеющимся в деле доказательствам. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Апелляционная жалоба ООО «Окси Медикал» удовлетворению не подлежит.

 В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ООО «Окси Медикал» заявило ходатайство о проведении судебной экспертизы и перечислило на депозитный счет Пятого арбитражного апелляционного суда платежным поручением платежному поручению №5 от 25.04.2017 денежные средства в размере 100 000 рублей.

Поскольку в судебном заседании 25.05.2017 в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом отказано, то поступившие на депозит Пятого арбитражного апелляционного суда денежные средства на проведение экспертизы подлежат возврату ООО «Окси Медикал».

         Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 06.02.2017  по делу №А24-2610/2015  оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Окси Медикал» – без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Мосрентгенпром»    прекратить.

Возвратить ООО «Мосрентгенпром» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению №42 от 03.03.2017.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Отделу финансового и материально-технического обеспечения Пятого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета суда ООО «Окси Медикал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 100.000 (сто тысяч) рублей, уплаченных по платежному поручению №5 от 25.04.2017 на проведение судебной экспертизы, по реквизитам, указанным в платежном поручении.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Г.М. Грачёв

Е.Л. Сидорович