АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Воронеж

«23» января 2023 года                                                                             Дело №А14-18464/2022

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Ливенцевой Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Илларионовой Н.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

Департамента промышленности и транспорта Воронежской области, г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области,                      г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «НОРДВЕСТСТРОЙ»,                   г Санкт-Петербург (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об отмене решения от 13.10.2022 № 036/06/104-1097/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» и предписания от 13.10.2022 по делу № 036/06/104-1097/2022,

при участии в заседании: 

от заявителя – ФИО1 представитель по доверенности от 13.01.2023, № 62-03-11/1, диплом, паспорт; ФИО2 представитель по доверенности от 15.11.2022               № 62-03-11/19, диплом, паспорт,

от заинтересованного лица – ФИО3 представитель по доверенности от 16.08.2022             № ДЧ/586/22, диплом, паспорт,

от третьего лица–  не явился, извещен надлежащим образом,

установил:

Департамент промышленности и транспорта Воронежской области (далее – заявитель, ДП И Т ВО) обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее  –антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Воронежское УФАС России) об отмене решения от 13.10.2022 № 036/06/104-1097/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» и предписания от 13.10.2022 по делу № 036/06/104-1097/2022. При участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора - ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ».

В предварительное судебное заседание 16.01.2023 третье лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, явку представителя не обеспечило. Письменную позицию по делу не представило. 

Судом, в порядке ст. 136, 200 АПК РФ вынесено определение о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица.

Представители заявителя требования поддержали. 

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявления по изложенным в отзыве основаниям.

Предварительное судебное заседание окончено 16.01.2023, в порядке ст.137 АПК РФ, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд перешел к судебному разбирательству в данном судебном заседании.

В судебном заседании 16.01.2023 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17 час. 00 мин. 23.01.2023. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещалась в информационном окне в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Воронежской области. 

Как установлено судом и следует из материалов дела, 12.09.2022 в ЕИС было размещено извещение о проведении аукциона на поставку автобуса (извещение                           № 0131200001022009993).

23.09.2022 аукционной комиссией в ЕИС подписан и размещен протокол подведения итогов аукциона № 0131200001022009993.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 23.09.2022, на участие в аукционе было подано три заявки.

Победителем аукциона признан участник закупки идентификационный                          № 112643951, с ценовым предложением 17138549,99 руб.

04.10.2022 ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» разместило в единой информационной системе подписанный электронной подписью проект контракта.

Вместе с подписанным проектом контракта ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» представил в качестве обеспечения исполнения контракта независимую гарантию от 03 октября 2022 № 19/1929-25157ЭГ-22, выданную АО «СЕВЕРГАЗБАНК».

Заказчик, рассмотрев представленную независимую гарантию, принял решение об отказе в принятии указанной гарантии по следующим причинам:

- представленная участником в качестве обеспечения исполнения контракта не включает в обязательства принципала по возврату авансового платежа и поставку автобуса в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом;

- гарантия не соответствует статье 45 Закона о контрактной системе.

05.10.2022 заказчиком размещена информация о признании участника уклонившимся от заключения контракта.

06.10.2022 ДП И Т ВО обратился в Воронежское УФАС России заявлением о включении сведений в отношении ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» в реестр недобросовестных поставщиков как лица, уклонившегося от заключения договора.

По результатам рассмотрения обращения, а также представленных документов Комиссией Воронежского УФАС России 13.10.2022 принято решение № 036/10/104-1097/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об «НОРДВЕСТСТРОЙ». Кроме того данным решением признано в действиях ДП И Т ВО нарушение части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе; принято решение выдать предписание ДП И Т ВО об устранение нарушений части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе; признано подлежащему рассмотрение вопроса о привлечении ответственных лиц к административной ответственности. 

ДП И Т ВО антимонопольным органом выдано предписание от 13.10.2022 по делу №А036/06/104-1097/2022 следующего содержания:

Департаменту промышленности и транспорта Воронежской области отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 05.10.2022 по закупке № 0131200001022009993, отозвать направленный проект контракта участнику — ООО «Премьер».

Заказчику устранить нарушения части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, путем направления проекта контракта участнику ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ», соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе и на условиях извещения по закупке № 0131200001022009993.

Оператору электронной площадки - OOO «РТС-тендер» обеспечить возможность исполнения настоящего предписания и возможность заключения государственного контракта в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения от 13.10.2022 по делу N 036/06/104-1097/2022 и продлить срок заключения контракта на срок, установленный законодательством о контрактной системе.

Заказчику, Оператору электронной площадки в срок до 28.10.2022 исполнить настоящее предписание и представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области доказательства его исполнения в письменном виде.

ДП И Т ВО не согласился с решением и предписанием Воронежского УФАС России от 13.10.2022 № 036/10/104-1097/2022 и обратился в Арбитражный суд Воронежской области с настоящими требованиями. 

Изучив материалы дела, исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (статья 4 АПК РФ).  

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статьи 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). 

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 4 статьи 104 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи (в редакции Закона действующего в период рассматриваемых правоотношений).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя) в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности общества в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах. Как мера публичной ответственности такое включение общества в реестр недобросовестных поставщиков должно отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

Постановлением Правительства РФ от 26.08.2013 года № 728 Федеральная антимонопольная служба определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона №44-ФЗ Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) были утверждены Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)".

В силу указанных Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков) уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Из вышеприведенных нормативных положений следует, что условием для включения информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе, расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения. При этом антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в документах и информации фактов и только в случае подтверждения достоверности этих фактов включает информацию в реестр.

При принятии решения о включении либо невключении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, что согласуется с правовой позицией изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 19.02.2015 №301-КГ15-632.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Вместе с тем согласно  разъяснениям, содержащимся  в пункте 42 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции. Следовательно, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

При рассмотрении вопроса о признании победителем электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе, либо наличием решения заказчика о признании участника уклонившимся от заключения контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя) и т.д.

Кроме того, в силу пункта 41 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков. 

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2011 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. 

Согласно части 1 статьи 51 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки (далее в настоящей статье - участник закупки, с которым заключается контракт) не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки).

Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 настоящего Федерального закона.

Частью 3 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1)подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего праводействовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещаетна электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ,подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии снастоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренныхнастоящим Федеральным законом).

2)формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющегоправо действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке ив единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий.

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 4 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения участником закупки, с которым заключается контракт, информации и документов в соответствии с частью 3 настоящей статьи, заказчик осуществляет одно из следующих действий:

1) размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи) в случае, если участник закупки, с которым заключается контракт, разместил информацию и документы в соответствии с пунктом 1 части 3 настоящей статьи.

Если по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с настоящим Федеральным законом определен размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта, действия, предусмотренные настоящим пунктом, осуществляются заказчиком при условии поступления на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежных средств в размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт;

2) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта с учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи;

3) формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта без учета либо с частичным учетом информации, содержащейся в протоколе разногласий, размещенном участником закупки, с которым заключается контракт, в соответствии с пунктом 2 части 3 настоящей статьи. При таком размещении заказчик также формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) информацию о причинах отказа учесть полностью или частично информацию, содержащуюся в протоколе разногласий. При этом информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 2 части 3 настоящей статьи, подлежит обязательному учету.

В соответствии с частью 5 статьи 51 Закона о контрактной системе не позднее одного рабочего дня, следующего за датой размещения заказчиком информации и документов в соответствии с пунктом 2 или 3 части 4 настоящей статьи, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 настоящей статьи. Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем осуществления таких действий участником закупки, размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, контракт (за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом, и не ранее срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи). Контракт считается заключенным в день размещения контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе.

Частью 6 статьи 51 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи:

1)такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2)заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклоненииучастника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки;

б) формирует и направляет в соответствии с порядком, предусмотренным частью 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, в день размещения в единой информационной системе протокола, предусмотренного подпунктом "а" настоящего пункта, обращение о включении информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) оператор электронной площадки не позднее одного часа с момента размещения в соответствии с подпунктом "а" пункта 2 настоящей части протокола об уклонении участника закупки от заключения контракта направляет такому участнику закупки уведомление о таком размещении.

Как следует из материалов дела, а также информации, размещенной в единой информационной системе, процесс подписания контракта по итогам электронного аукциона проходил в следующем порядке: 27.09.2022 - заказчиком был размещен проект контракта; 03.10.2022 - участником направлен протокол разногласий; 04.10.2022 — заказчиком направлен доработанный проект контракта; 04.10.2022 — участником подписан проект контракта.

Таким образом, ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» разместило в единой информационной системе подписанный электронной подписью проект контракта в установленный Законом о контрактной системе срок.

Вместе с подписанным проектом контракта ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» представило в качестве обеспечения исполнения контракта независимую гарантию от 30.10.2022 № 19/1929-25157ЭГ-22, выданную АО «СЕВЕРГАЗБАНК».

Заказчик, рассмотрев представленную независимую гарантию в регламентированный Законом о контрактной системе срок принял решение об отказе в принятии указанной гарантии по следующим причинам:

- представленная участником в качестве обеспечения исполнения контракта не включает в обязательства принципала по возврату авансового платежа и поставку автобуса в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом;

- гарантия не соответствует статье 45 Закона о контрактной системе.

05.10.2022 заказчиком размещена информация о признании участника уклонившимся от заключения контракта.

В силу части 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные, в том числе, банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

В соответствии с частью 2 данной статьи независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных статьей 44 настоящего Федерального закона случаях для предъявления требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной для обеспечения заявки на участие в закупке, или сумму независимой гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона, а также идентификационный код закупки, при осуществлении которой предоставляется такая независимая гарантия;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается независимой гарантией;

3) обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств по независимой гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям такой независимой гарантии и предъявлено заказчиком до окончания срока ее действия, за каждый день просрочки уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате по такой независимой гарантии;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по независимой гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии.

Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлены дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона № 44-ФЗ (далее – дополнительные требования). 

В соответствии с подпунктом «а» дополнительных требований подлежат обязательному закреплению в независимой гарантии:

права заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта;

права заказчика в случае, предусмотренном пунктом 7 части 10 и частью 13 статьи 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, в размере обеспечения заявки, установленном в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если указанным Федеральным законом предусмотрена документация о закупке);

права заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований к гарантии качества товара, работы, услуги, а также требований к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий их качества, гарантийному обслуживанию товара (далее - гарантийные обязательства), обеспеченных независимой гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения гарантийных обязательств, в порядке и размере, установленными в контракте в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

права заказчика по передаче права требования по независимой гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по независимой гарантии, несет гарант;

перечня документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

условия о рассмотрении требования заказчика об уплате денежной суммы по независимой гарантии не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения такого требования и документов, предусмотренных перечнем документов, представляемых заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по независимой гарантии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

условия о рассмотрении споров, возникающих в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, в арбитражном суде;

В силу части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления, если настоящим Федеральным законом не установлено иное.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является:

отсутствие информации о независимой гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах независимых гарантий;

несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 настоящей статьи;

3)несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии независимой гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 ст. 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее независимую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа, за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе, при которых заказчик информирует лицо, предоставившее независимую гарантию, путем указания таких причин в протоколах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с пунктом 2 независимой гарантии по рассматриваемой закупке, гарант обязуется уплатить бенефициару по его требованию сумму, не превышающую 5 141 565 рублей 00 копеек в случае ненадлежащего выполнения и/или невыполнения принципалом обязательств по контракту, в обеспечение которых выдана гарантия.

В соответствии с пунктом 4 рассматриваемой независимой гарантии, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту, в обеспечение которых выдана гарантия, в том числе оплату всех причитающихся бенефициару сумм неустоек (пеней, штрафов, подлежащих выплате принципалом в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по контракту.

В соответствии с пунктом 5.2 независимой гарантии, бенефициару гарантируется предоставление требования, в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, в том числе по возврату перечисленного бенефициаром принципалу аванса.

В независимой гарантии, представленной заявителем указан идентификационный код закупки и наименование объекта закупки.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что предоставленная ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» независимая гарантия соответствует требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, покрывает основные обязательства ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» по контракту, и следовательно, соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки.

В соответствии с пунктом 7.3 контракта, исполнение контракта обеспечивается предоставлением независимой гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе.

Иных условий к банковской гарантии, заказчиком в документах о проведении рассматриваемого аукциона не установлено.

Довод заявителя о том, что банковская гарантия не содержала информации о возврате аванса, не указывает на ее несоответствие требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, поскольку данное условие при наличии его особой важности для заказчика должно было быть включено в условия контракта. При этом данным правом ДП И Т ВО не воспользовался. 

Решение о включении (невключении) сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта принимается контрольным органом в сфере закупок в каждом конкретном случае, исходя из всех обстоятельств дела и представленных заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документов и доказательств.

В соответствии с пунктом 14 Постановления №1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

а)выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований:

к определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт;

к направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта, признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта;

б)участником закупки в срок до признания его в соответствии с федеральным законом уклонившимся от заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии намерения уклониться от заключения контракта.

Поскольку предоставленная ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» независимая гарантия соответствовала требованиям действующего законодательства, у антимонопольного органа отсутствовали основания признать участника закупки уклонившимся от заключения контракта. 

Признаков недобросовестного поведения, а также умысла, направленного на причинение вреда или ущемления интересов заказчика или иных лиц, в действиях ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ», связанных с процессом заключения договора, по мнению суда также не содержится. 

Таким образом, оценка в совокупности и взаимной связи всех действий ДП И Т ВО и ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об отсутствии оснований для включения представленных заказчиком сведений об участнике в РНП. 

Доводы заявителя на невозможность ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» осуществить поставку автобусов в достаточном количестве является надуманными и документально не подтвержденным. Более того, данные опасения Департамента никаким образом не могут согласоваться с основаниями, послужившим для отказа в принятии банковской гарантии.

Принимая во внимание, что включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия для него в виде ограничения права на участие в течение установленного срока в процедурах по осуществление государственных (муниципальных) закупок, учитывая правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, суд, оценив характер действий общества, отсутствие достаточных доказательств недобросовестного поведения исполнителя, направленного на умышленное неисполнение контракта, пришел к выводу об отсутствии оснований для включения информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Действия заказчика по отказу в принятии независимой гарантии по основаниям, не предусмотренным статьей 45 Закона о контрактной системе и признании участника уклонившимся от подписания контракта привели к нарушению ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, что и было обоснованно установлено в пункте 2 оспариваемого решения.

В пункте 3 оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольным органом принято решение о выдаче ДП И Т ВО предписании об устранении нарушений                ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, что соответствует пункту 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Относительно пункта 4 решения Воронежского УФАС России от 13.10.20222 по делу №036/06/104-1097/2022, судом отмечается следующее. 

В соответствии с положениями части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимать по результатам их рассмотрения решения.

Обжалуемым пунктом решения УФАС предписано рассмотреть вопрос о привлечении ответственных должностных лиц к административной ответственности.

Между тем данным пунктом решения не возбуждена соответствующая административная процедура, никакого акта о возбуждении дела, о проведении административного расследования не принималось. На Департамент не возлагаются никакие обязательства, не предписывается совершить какие-либо действия.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что данным пунктом решения антимонопольного органа не нарушаются права и законные интересы ДП И Т ВО.

В соответствии с частью 3 статьи 99 Закона №44-ФЗ Воронежское УФАС России в соответствии с его компетенцией реализовало предусмотренные законом полномочия по контролю в сфере закупок. 

В связи с выявлением со стороны ДП И Т ВО нарушения части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ Воронежское УФАС России в соответствии с его компетенцией реализовало предусмотренные законом полномочия по выдаче соответствующего предписания.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 16 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, предписание, вынесенное антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, может содержать требования, направленные на недопущение в будущем действий, аналогичных выявленному нарушению.

Более того, как следует из пояснений заявителя и антимонопольного органа оспариваемое предписание уже исполнено ДП И Т ВО.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований заявителя следует отказать в полном объеме. 

Государственная пошлина не подлежит взысканию, поскольку заявитель освобожден от ее уплаты. 

Руководствуясь ст.ст. 65, 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Департамента промышленности и транспорта Воронежской области, г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решения от 13.10.2022 № 036/06/104-1097/2022 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «НОРДВЕСТСТРОЙ» и предписания от 13.10.2022 по делу № 036/06/104-1097/2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области,                      г. Воронеж (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), отказать.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Воронежской области.

 

Судья                                                                                                                    Д.В. Ливенцева