ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А31-8323/2018

г. Киров

22 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2021 года.      

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2021 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судей Бармина Д.Ю., Панина Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

 

при участии в судебном заседании представителей:

истца – ФИО2, ФИО3, по доверенностям от 01.01.2021, 

ответчика – ФИО4, по доверенности от 11.01.2021,

 

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы истца публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, ответчика – муниципального унитарного предприятия города Костромы «Городские сети», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

на решение Арбитражного суда Костромской области от 26.06.2020 по делу №А31-8323/2018

по иску публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к муниципальному унитарному предприятию города Костромы «Городские сети» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» (далее – Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному унитарному предприятию города Костромы «Городские сети» (далее – Предприятие, ответчик, заявитель) о взыскании 85 299 998 руб. 71 коп. задолженности по возмещению стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии за период с октября 2017 года по апрель 2018 года (далее – спорный период).

Исковые требования Компании основаны на статьях 210, 309, 310, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 26.06.2020 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 83 967 553 руб. 57 коп. долга, 457 191 руб. расходов по оплате экспертизы, 196 875 руб. 86 коп. расходов по госпошлине.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в жалобе не согласился с решением в части определения возмещения расходов на оплату услуг эксперта, считает, что возмещение должно быть произведено в полном объеме.

Ответчик в апелляционной жалобе указал, что сверхнормативные потери следует отнести к убыткам теплоснабжающей организации, возникающим вследствие ненадлежащего исполнения теплосетевой организацией (или иной организацией, в том числе самой теплоснабжающей) своих обязательств по содержанию и эксплуатации тепловых сетей. Суд не в полном объеме исследовал фактические обстоятельства дела в части узла учета на источнике тепловой энергии РК-2, а также нарушил принципы состязательности и равноправия сторон, в том числе, возложив на ответчика обязанность по доказыванию отрицательного факта. Узел учета тепловой энергии на РК-2, принадлежащий Компании, не является годным для коммерческого учета тепловой энергии, что исключает возможность применения их показаний при расчете сверхнормативных потерь. Расчеты истца и эксперта (как производный от него) строятся на исходном показателе - объеме тепловой энергии, отпущенном от источников тепловой энергии, принадлежащих Компании, в тепловую сеть. При этом, в силу требований действующего законодательства, теплосетевая организация участвует в контроле за состоянием приборного коммерческого учета, начиная с момента его проектирования. С 01.01.2015 по настоящее время узел учёта тепловой энергии на источнике тепловой энергии РК-2 не вводился истцом в эксплуатацию в порядке, предусмотренном пунктами 52 - 60 Правил №1034, следовательно, не является пригодным для коммерческого учёта тепловой энергии и теплоносителя ещё с 01.01.2015. С 29.11.2016 теплосчетчики, не отвечающие требованиям Правил №1034, не могут использоваться для установки как в новых, так и существующих узлов учета. Ссылка суда на то, что эксперты при проведении экспертизы якобы приняли данный узел учета и его показания в качестве достоверных, не соответствуют действительности. Перед экспертами не ставился отдельный вопрос о проверке пригодности узла учета, принадлежащего истцу. Также заявитель обратил внимание на заключение (рецензию) специалиста ООО «Экспертно-Консалтинговое бюро имени Матвеева» на Экспертное заключение, указывающее на его пороки. Заявитель считает, что письмо Росстандарта подтверждает его позицию о том, что приборы КСД2-001 (1986г.); КСД2-002 (1989г.); КСД2-003 (1986г.); КСД2-004 (1986г.); КСМ2-004 (1986г.) не могут быть использованы истцом в расчетах с ответчиком. Согласно приобщенным контррасчетам ответчика, а также с учетом разных позиций сторон к порядку отнесения выявленных ответчиком тепловых потерь в сетях потребителей, подтверждается, что в экспертном заключении ООО «Энерго-Эксперт» имеются неучтенные объемы начислений платы за ГВС потребителям, что привело к уменьшению объема отпуска тепловой энергии конечным потребителям, и, соответственно, необоснованному увеличению объёма сверхнормативных потерь. Общая сумма необоснованного увеличения объёма сверхнормативных потерь с учетом позиции Предприятия о несоответствии отапливаемых площадей данным в ГИС ЖКХ составляет - 7 711 356,09 руб. (согласно позиции ответчика), и на 6 602 744,17 руб. (согласно позиции истца). Суд отверг контррасчет ответчика по причине его некорректности и бесперспективности без указания того, в чем заключается его некорректность и бесперспективность. Также заявитель полагает, что исковые требования по своему существу основываются на положениях статьях 15, 393 ГК РФ, что должно учитываться судом. При этом истец не доказал факт противоправного поведения со стороны ответчика, которые могли бы привести к возникновению сверхнормативных (фактических) потерь в тепловых сетях теплосетевой организации; вину ответчика в причинении истцу убытков; причинно-следственную связь между убытками, понесенными истцом, и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства со стороны ответчика; размер убытков. Также истцом не доказан факт того, что объём сверхнормативных потерь в размере     64 314,43 Гкал является сверхнормативными потерями в тепловых сетях Предприятия. Расчёт объемов поставки тепловой энергии жилому фонду на основании нормативов в самые холодные месяцы календарного года приводит к возникновению у теплоснабжающей организации убытков, которые обуславливаются разницей в объемах между фактически отпущенной от источника тепловой энергией, объем которой считается по ПУ, и количеством тепловой энергии, за который ТСО взымает плату с конечных потребителей. Этот объем тепловой энергии является коммерческими убытками ТСО, вызван расхождениями в порядке определения объемов поставки тепловой энергии конечным потребителям и не связан с состоянием тепловых сетей, находящихся во владении Предприятия. Истец пытается переложить на предприятие свои коммерческие убытки. 

Истец в отзыве отклонил доводы заявителя, просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Подробно позиция изложена письменно.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 16.07.2020, 06.08.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 17.07.2020, 07.08.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Заявлением от 31.08.2020 истец отказался от апелляционной жалобы.

В силу части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Заявленный истцом отказ от жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрен и принят, поскольку он не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы других лиц. 

С учетом изложенного, данное заявление подлежит удовлетворению, а производство по апелляционной жалобе истца - прекращению на основании статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба ответчика рассматривается Вторым арбитражным апелляционным судом по существу.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик считает необоснованным применение приборов учета, сослался на письмо Росстандатра от 18.08.2020, поясняющее, что типы средств измерений, отраженных в запросе Предприятия, не утверждались и, соответственно, сведения об утверждении указанных типов измерений в ФИФ ОЕИ не вносились.

Также ответчик заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы и ходатайство об истребовании доказательств по источнику РК-2.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство заявителя о назначении по делу повторной судебной экспертизы, не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. 

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов может быть назначена повторная экспертиза.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции было отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы, ввиду недоказанности наличия оснований для ее назначения.

Оценив заявленное ответчиком ходатайство, с учетом имеющихся в материалах дела документов и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком не доказано наличие оснований для назначения повторной экспертизы.

Приведенные истцом обстоятельства в качестве оснований для назначения повторной экспертизы были оценены судом первой инстанции и признаны необоснованными, мотивы суда соответствуют процессуальному законодательству и обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения дела.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика об истребовании дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Исходя из данной нормы, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.

С учетом предмета заявленных требований суд апелляционной инстанции пришел к выводу о достаточности представленных в дело доказательств для оценки доводов сторон, в связи с чем отклоняет ходатайство об истребовании документов. Более того, ответчик не представил доказательства соблюдения части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно осуществление запроса истребуемых документов и отказ в предоставлении этих документов.

В дополнительном отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что с учетом доводов ответчика о том, что истцом при расчете не учтена значительная часть отапливаемых площадей жилого фонда, Компания представила скорректированный расчет объемов тепловой энергии по спорным домам с указанием домов, по которым произведен перерасчет. По результатам перерасчетов стоимость сверхнормативных потерь составил 83 606 460 руб. 

Ответчиком представлены сводный контррасчет на экспертное заключение, таблицы с исправленными отапливаемыми площадями, ответ департамента строительства от 11.08.2020.

В возражениях от 14.12.2020 ответчик выразил несогласие с произведенным истцом анализом площадей МКД.

По ходатайству ответчика определением суда от 16.12.2020 производство по делу приостанавливалось до вступления в силу судебного акта по делу №А82-19796/2019. 

Определением суда от 10.02.2021 производство по делу возобновлено.

Заявлением от 17.03.2021 истец с учетом доводов ответчика в части отапливаемых площадей отказался от исковых требований на сумму 361 093 руб. 40 коп.

В соответствии с частями 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Учитывая, что заявленный истцом отказ от исковых требований закону не противоречит и права других лиц не нарушает, Второй арбитражный апелляционный суд считает возможным его принять.

На основании пункта 3 статьи 269 во взаимосвязи с пунктами 2, 5 статьи 49 и пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, производство по делу - прекращению.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Костромской области проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

01.01.2016 Компания (заказчик) и Предприятие (исполнитель) заключили договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии № 24-16 (далее – Договор), по условиям которого исполнитель принял на себя обязательство осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, передачу тепловой энергии от точек приема до точек передачи тепловой энергии потребителям заказчика, а заказчик обязался оплачивать оказанные услуги.

Согласно пункту 5.7 Договора потери тепловой энергии распределяются по границам балансовой принадлежности сторон, определенным в приложении №1, в соответствии с порядком, предусмотренным действующим законодательством и согласуются сторонами в договоре поставки тепловой энергии в целях компенсации потерь в тепловых сетях.

Договор поставки тепловой энергии в целях компенсации потерь в тепловых сетях ответчика сторонами не заключен.

В период с октября 2017 года по апрель 2018 года истец  осуществлял поставку тепловой энергии потребителям, ответчик оказывал истцу услуги по передаче тепловой энергии.

Для оплаты потерь тепловой энергии истец выставил ответчику счета-фактуры от 31.10.2017 на сумму 31 459 672,33 руб., от 30.11.2017 на сумму 29 108 871,44 руб., от 31.12.2017 на сумму 25 135 722,75 руб., 31.01.2018 на сумму 31 539 612,93 руб., от 28.02.2018 на сумму 29 670 380,90 руб., от 31.03.2018 на сумму 33 447 597,58 руб., от 31.04.2018 на сумму 16 263 040,77 руб.

Объем потерь оплачен ответчиком частично, задолженность по оплате сверхнормативных потерь тепловой энергии по расчету истца составила за октябрь 2017 года – 10 001 993 руб. 61 коп., за ноябрь 2017 года – 11 762 700 руб. 73 коп., за декабрь 2017 года – 10 706 016 руб. 74 коп., за январь 2018 года – 13 379 186 руб. 83 коп., за февраль 2018 года – 14 274 191 руб. 88 коп., за март 2018 года – 17 259 530 руб. 61 коп., за апрель 2018 года – 7 916 378 руб. 31 коп., всего в сумме 85 299 998 руб. 71 коп.

Претензиями от 05.03.2018, от 28.05.2018, от 26.07.2018 истец предложил ответчику оплатить образовавшуюся задолженность.

Претензии оставлены ответчиком без исполнения, что послужило основанием для обращения истца в суд.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее также - Закон о теплоснабжении).

В силу пункта 4 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче.

Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) (пункт 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении).

Согласно пункту 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

С учетом изложенного на Предприятие, являющееся теплосетевой организацией, возложена обязанность по компенсации Компании, являющейся теплоснабжающей организацией, владеющей источниками тепловой энергии, стоимости потерь тепловой энергии в тепловых сетях Предприятия.

Согласно части 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 22 Правил № 1034 в случае, если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей определен разделом V Правил № 1034.

Из пункта 128 Правил № 1034 следует, что распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

Согласно пункту 129 Правил № 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

У сторон имеются разногласия по определению объема потерь.

Компания полагает, что данный объем должен определяться исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации, указывая, что при таком подсчете общий объем тепловой энергии, потребленный всеми потребителями, соответствует объему передачи тепловой энергии, за который производится оплата услуг по передаче тепловой энергии.

Предприятие считает, что спорный объем должен определяться по базовым показателям тепловых нагрузок.

Для разрешения возникших разногласий судом первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФИО5, ФИО6 

Из заключения ФИО5 следует, что размер сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика составил: в октябре 2017 года 1459,446 Гкал, в ноябре 2017 года 507,892 Гкал, в декабре 2017 года 287,869 Гкал, в январе 2018 года 293,87 Гкал, в феврале 2018 года 416,289 Гкал, в марте 2018 года 2455,078 Гкал, в апреле 2018 года 1770,128 Гкал.

Из заключения ФИО6 следует, что размер сверхнормативных потерь тепловой энергии в сетях ответчика составил: в октябре 2017 года 7541,298 Гкал, в ноябре 2017 года 8868,831 Гкал, в декабре 2017 года 8072,114 Гкал, в январе 2018 года 10087,626 Гкал, в феврале 2018 года 10762,444 Гкал, в марте 2018 года 13013,332 Гкал, в апреле 2018 года 5968,788 Гкал.

В ходе допроса эксперты пояснили, что в расчете сверхнормативных потерь использовали единую методику и тождественные исходные данные, разногласия в выводах обусловлены исключительно разными подходами к определению количества тепловой энергии, потребленной многоквартирными домами, не оборудованными общедомовыми приборами учета тепловой энергии. Эксперт ФИО5 указанную величину исчислил на основании базовых показателей тепловой нагрузки, эксперт ФИО6 – на основании нормативов потребления коммунальных услуг. 

Ответчик указал на отсутствие оснований для применения в расчете сведений прибора учета тепловой энергии на одном из источников тепла (котельной РК-2), считает правильным применять в расчете базовые показатели тепловой нагрузки в отношении многоквартирных домов, не оборудованных ОДПУ тепловой энергии.

Эксперт ФИО6 представил пояснения, согласно которым показания прибора учета на котельной РК-2 могут быть приняты в расчете, т.к. прибор учета поверен и допущен в эксплуатацию; также в расчете объем отпуска тепловой энергии от Костромской ТЭЦ №2 взят на основании показаний прибора учета, при этом в ходе исследования установлено и учтено то, что магистрали №7, №8, №9 не задействованы в передаче тепловой энергии через сети ответчика; количество тепловой энергии, потребленной многоквартирными домами, не оборудованными общедомовыми приборами учета тепловой энергии, подлежит исчислению на основании нормативов потребления коммунальных услуг.

Заявитель полагает, что узел учета тепловой энергии на РК-2, принадлежащий Компании, не является годным для коммерческого учета тепловой энергии, что исключает возможность применения показаний при расчете сверхнормативных потерь.

Вступившим в законную силу решением по делу №А82-19796/2019 суд отказал Предприятию в удовлетворении требований о признании узла учёта тепловой энергии, установленного в котельной Костромской ТЭЦ-2 (РК-2), расположенной по адресу: 

<

...>, непригодным для коммерческого учёта тепловой энергии и теплоносителя в период с 29.11.2016 по 31.07.2019. Судом установлено, что узел учета тепловой энергии в котельной РК-2 введен в эксплуатацию в 2006 году, с последующими ежегодными допусками, а также повторным допуском в 2013 на 2014 год в установленном порядке. Первичный акт допуска, так и последующий акт утверждены заместителем руководителя Центрального Управления Ростехнадзора.

Из акта повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на источнике теплоты, утвержденного заместителем руководителя Центрального Управления Ростехнадзора 05.09.2013, следует, что в составе узла учета находятся следующие приборы учёта: ДМ-3583М, заводской номер 50248; КСД2-004, заводской номер 5040816, МЭДД, заводской номер 2861; КСД2-003, заводской номер 5053966; КСП3-П, заводской номер 243930; ТХК-0806, б/н; ДМ-3583М, заводской номер 28057; КСД2-002, заводской номер 8031115; МЭД, заводской номер 24357; КСД2-001, заводской номер 5060723; КСП3-П, заводской номер 243931; ТХК-0806, б/н; ДМ-3583М, заводской номер 69602; КСД2-004, заводской номер 5043054; МЭД, заводской номер 1209; КСД2-003, заводской номер 4113776; КСМ2-004, заводской номер 5107097; ТСП-0879, б/н.

Все приборы учёта, составляющие узел учёта в котельной, надлежащим образом поверены, что подтверждается свидетельствами о поверке, или паспортами с действующими поверочными клеймами.

Поверка осуществлена аккредитованной организацией - ФГБУ «Костромской ЦСМ», что подтверждается сведениями, отраженными на официальном сайте Росстандарта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в разделе «Условные знаки шифров поверки» - https://fgis.gost.ru/fundmetrology/registry/15 (шифр поверительного клейма «БЮ» присвоен ФГБУ «Костромской ЦСМ» на основании приказа от 15.08.2008 №2542).

Доводы заявителя о том, что приборы учёта КСД2-001, КСД2-002, КСД2-003, КСД2-004, КСМ2-004, МЭД отсутствуют в Федеральном информационном фонде по обеспечению единства измерений противоречат содержанию указанного реестра, а именно разделу «Утвержденные типы средств измерений».

Прибор учета типа КСД2 зарегистрирован в реестре за номером 3233-72, прибор учета типа КСМ2 –за номером 2494-81, прибор учета МЭДмод. 2364 и 2365, 22364 и 22365 –за номером 2762-71. При этом согласно представленным в материалы дела инструкциям на приборы типа КСД2, КСМ2, наименования КСД2-001, КСД-002, КСД2-004 относятся к различным видам исполнения прибора типа КСД2, а КСМ2-004 относится к одному из видов исполнения прибора типа КСМ2. 

При этом следует учесть, что в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений заносятся данные о типе средства измерения, а не о его исполнении. Согласно инструкции на приборы типа МЭД модели 22364 и 22365 относятся к типу прибора МЭД.  

Подача тепловой энергии осуществлялась через сети Предприятия в целях оказания соответствующих коммунальных услуг собственникам помещений многоквартирных жилых домов, поэтому определение объема ресурса, отпущенного из сетей Предприятия в жилые многоквартирные дома, производится в соответствии с жилищным законодательством (подпункт 10 пункта 1 статьи 4 Жилищного кодекса Российской Федерации). В этом случае в силу прямого указания пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу Российской Федерации.

Размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя  из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации (пункт 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации). 

Понятие тепловой нагрузки как количества тепловой энергии, которое может быть принято потребителем тепловой энергии за единицу времени, содержится в пункте 7 статьи 2 Закона о теплоснабжении.

При этом пунктом 2 Правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок, утвержденных приказом Минрегиона РФ от 28.12.2009 №610, определено, что для расчета стоимости использования тепловой мощности потребителем тепловой энергии используется установленная договором энергоснабжения тепловая нагрузка объекта теплопотребления, определяемая как сумма величин максимальных тепловых нагрузок по видам теплового потребления (отопление, вентиляция, кондиционирование воздуха) и среднечасового за сутки максимального водопотребления значения тепловой нагрузки горячего водоснабжения.

Таким образом, тепловая нагрузка, установленная в договоре, является характеристикой, определяющей максимальный часовой расход тепла и соответствующий ей максимальный часовой расход теплоносителя; в то же время, нормы жилищного законодательства, а также законодательства, регулирующего отношения по поставке коммунальных ресурсов в многоквартирные жилые дома, предполагающие определение объема исходя из нормативов потребления, рассчитанных с применением специальных методов (метода аналогов или расчетного метода), определенных Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг и нормативов потребления коммунальных ресурсов в целях содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 №306, имеют специальный характер по отношению к нормативным актам в сфере теплоснабжения.

Таким образом, суд первой инстанции при определении объема ресурса, отпущенного из сетей Предприятия в жилые многоквартирные дома, не оборудованные общедомовыми приборами учета тепловой энергии, правомерно руководствовался нормами жилищного законодательства.

Заявитель в жалобе указал, что истцом при расчете не учтена значительная часть отапливаемых площадей жилого фонда.

С учетом данного довода истец заявлением от 17.03.2021 отказался от исковых требований на сумму 361 093 руб. 40 коп. (перечень МКД, сведения о площадях, расчет приложены к отзыву от 01.10.2020). При этом в судебном заседании суда апелляционной инстанции 07.10.2020 представители истца пояснили, что не стали в расчете изменять площади, которые, по данным ГИС ЖКХ, меньше, а, по данным Компании, больше, так как это увеличило бы объемы, предъявленные ответчику, поэтому выполненный расчет права ответчика не нарушает.

Ссылка заявителя на то, что при рассмотрении спора подлежало применению законодательство об убытках, несостоятельна.

В силу пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд при вынесении решения самостоятельно определяет характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению.

Согласно абзацу 3 пункта 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. 

Таким образом, арбитражный суд не связан правовой квалификацией взыскиваемой суммы, которую предлагает Предприятие, и должен рассматривать заявленное Компанией требование применительно к подлежащим применению к правоотношениям сторон нормам права. 

Пунктом 5 статьи 13, пунктом 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении установлена обязанность теплосетевой организации урегулировать отношения по приобретению тепловой энергии, необходимой для компенсации потерь в тепловых сетях при осуществлении регулируемой деятельности по передаче тепловой энергии.

При этом, исходя из существа законодательного регулирования данной обязанности, она должна исполняться в отношении всего объема потерь, возникающих в сетях, то есть фактического объема потерь тепловой энергии.

При отсутствии соответствующего договора купли-продажи (поставки) тепловой энергии, необходимой для компенсации потерь в тепловых сетях, между сторонами складываются фактические правоотношения в данной сфере, которые подпадают под регулирование норм Закона о теплоснабжении и соответствующих подзаконных актов; таким образом, рассматриваемые правоотношения сторон, вопреки доводам заявителя, являются обязательственными.

Деление объема тепловой энергии, необходимого для компенсации потерь, на нормативные и сверхнормативные потери возникает при распределении потерь тепловой энергии и теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных сетей; применение расчетного способа распределения потерь, вопреки доводам заявителя, не свидетельствует об изменении правовой природы обязанности по компенсации фактических потерь в тепловых сетях, которая является договорной обязанностью теплосетевой организации.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика и отмены или изменения обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 49, 150, 258, 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

отказ публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» от апелляционной жалобы принять.

Производство по апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Костромской области от 26.06.2020 по делу №А31-8323/2018 прекратить.

Отказ публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» от иска в части взыскания 361 093 руб. 40 коп. принять.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 26.06.2020 по делу № А31-8323/2018 в данной части отменить, производство по делу прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Костромской области от 26.06.2020 по делу №А31-8323/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия города Костромы «Городские сети» - без удовлетворения, изложив абзац 2 резолютивной части в следующей редакции:

Взыскать с муниципального унитарного предприятия города Костромы «Городские сети» в пользу публичного акционерного общества  «Территориальная генерирующая компания № 2» задолженность в сумме          83 606 460 рублей 17 копеек, 457 191 рубль в счет возмещения расходов по оплате экспертизы, 196 029 рублей 00 копеек в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Возвратить публичному акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 2» из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной платежным поручением от 22.06.2020 № 23373, и 424 руб. госпошлины по иску, уплаченной платежным поручением от 24.07.2018 № 29854.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                               

Судьи

Т.В. Чернигина

                         Д.Ю. Бармин

                      Н.В. Панин