СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А45-1554/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Марченко Н.В.,

судей

Бородулиной И.И.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Новосибирской области «Фонд имущества Новосибирской области» (07АП-4017/2018) на решение от 16.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-1554/2016 (судья Зюзин С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Сталкер» (650023, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к государственному казенному учреждению Новосибирской области «Фонд имущества Новосибирской области» (630099, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения заказчика о расторжении контракта и уменьшения его цены в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области; общество с ограниченной ответственностью «Монолит Строй»; общество с ограниченной ответственностью «ОПЭКС».

В судебном заседании приняли участие: 

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Сталкер»: ФИО3, доверенность от 26.01.2018,

от государственного казенного учреждения Новосибирской области «Фонд имущества Новосибирской области»: ФИО4, доверенность от 09.01.2018 № 1.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Сталкер» (далее – ООО СК «Сталкер», Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к государственному бюджетному учреждению Новосибирской области «Фонд имущества Новосибирской области» (далее – ГБУ НСО «ФИ НСО», Фонд) о признании недействительным решения о расторжении контракта и уменьшения его цены в связи с односторонним отказом от исполнения от 25.12.2015.

К участию в деле качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – УФАС по Новосибирской области, общество с ограниченной ответственностью «ОПЭКС» (далее – ООО «ОПЭКС»), общество с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» (далее – ООО «Монолитстрой»). 

Решением от 27.03.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 14.06.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, признано недействительным решение от 25.12.2015 о расторжении контракта и уменьшении его цены в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта от 28.07.2015 № 2015.279273, с Фонда в пользу Общества взыскано 6 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины и 74 236 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановлением от 11.10.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа (резолютивная часть объявлена 05.11.2017) решение от 27.03.2017 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 14.06.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Решением от 16.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе ГБУ НСО «ФИ НСО», ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указано, что согласно заключению экспертизы подрядчиком не выполнен полный объем работ, предусмотренный контрактом, в связи с чем, ответчик обоснованно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта; выявленные экспертизами недостатки в силу статьи 723 ГК РФ дают право заказчику на уменьшение цены контракта. Кроме того, при оценке добросовестности поведения заказчика суд не принял во внимание, что подрядчик не обращался к заказчику по поводу каких-либо несоответствий проектно-сметной документации и необходимости проведения дополнительных работ.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу третьи лица не представили.

Суд апелляционной  инстанции в порядке части 6 статьи 121, частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представитель истца возражал против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, 28.07.2015 между ГБУ НСО «ФИ НСО» (заказчик, после переименования ГКУ НСО «ФИ НСО») и ООО СК «Сталкер» (подрядчик) по итогам электронного аукциона заключен государственный контракт № 2015.279273 (далее  – контракт), в соответствии с которым подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной и сметной документацией на объекте по адресу: 

<

...> (здание гарнизонного дома офицеров), а заказчик обязуется принять работы и оплатить их.

Пунктом 2.1 контракта определена цена контракта – 7 950 057,02 руб.

Согласно пункту 3.3 контракта - срок начала работ – следующий рабочий день с даты подписания контракта (29.07.2015) и срок окончания – не позднее 50 календарных дней с даты начала выполнения работ (18.08.2015).

10.11.2015 стороны заключили дополнительное соглашение к контракту, изменив состав работ, а также установив новый срок окончания работ – 17.11.2015.

Во исполнение условий контракта подрядчик выполнил работы и передал результат заказчику, что подтверждается актами от 12.11.2015 КС-2 № 1 и от 12.11.2015 № 2.

Заказчик работы принял частично на сумму 5 783 497,42 руб., в остальной части указал на наличие недостатков, а также на несоответствие работ проектной и сметной документации.

Платежным поручением от 30.12.2015 № 1588 заказчик частично оплатил, стоимость выполненных работ в сумме 5 783 497,42 руб.

Решением от 25.12.2015 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта и уменьшил его цену в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения. Указанное решение получено подрядчиком 12.01.2016.

Из содержания решения следует, что основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта является нарушение подрядчиком условий контракта в части соответствия работ проектной и сметной документации, а также их качества.

14.01.2016 подрядчик направил заказчику письмо с требованием указать выявленные недостатки, а также работы, которые не были выполнены в соответствии с условиями контракта. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика как заказчика отсутствовали фактические основания для одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с пунктами 9.6.3 и 9.6.4 контракта, предусматривающими право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора подряда по правилам статей 715 и 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу иска по следующим основаниям.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом от 05.04.2013 №  44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), которым, в том числе установлен порядок заключения государственных контрактов и муниципальных контрактов.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Как следует из материалов дела, письмом от 25.12.2015 № 01/279а ответчик направил в адрес истца решение от 25.12.2015 о расторжении контракта и уменьшения его цены в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта. Письмо от 25.12.2015 № 01/279а получено истцом 12.01.2016.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции определением от 26.05.2016 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФИО5 – эксперту общества с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза Новосибирской области».

По результатам проведенного исследования представлено заключение.

Истцом заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, в обоснование которого указано, что экспертом не дано надлежащей оценки тому обстоятельству, что фактически в государственный контракт были внесены изменения в части видов и объемов работ, подлежащих выполнению подрядчиком.

С учетом заключения эксперта и пояснений эксперта ФИО5 в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии необходимости назначить повторную экспертизу, при этом исходил из того, что при проведении экспертизы экспертом не было учтено то обстоятельство, что в условия контракта были внесены изменения в части объемов и видов работ, подлежащих выполнению подрядчиком, а в проектную документацию были внесены изменения. При этом эксперт вышел за рамки своих полномочий, дав оценку порядку согласования изменений в проектную документацию (сделал выводы по вопросам правового характера).

Согласно экспертному заключению № 0080/16 работы, предусмотренные контрактом от 28.07.2015 № 2015.377138 (в том числе приложение № 1), не соответствуют по видам и объемам работам, подлежащим выполнению в соответствии с проектной документации на объект.

При этом суд первой инстанции акцентировал внимание экспертов на работах, которые были включены в акты, но не были предусмотрены контрактом от 28.07.2015 № 2015.377138, в том числе дополнительными соглашениями от 10.11.2015 № 1 и от 10.11.2015 № 2.

В своем заключении эксперты пришли к выводам, что работы, предусмотренные контрактом, не соответствуют по объемам и видам работ проектной документации на объект, указав, что контракт не соответствует проекту по 24 позициям, в том числе, за счет «задвоения» работ, отсутствия их в проекте, завышения или занижения объемов работ.

К аналогичным выводам пришел эксперт ФИО5 при проведении первоначальной экспертизы.

Кроме того, экспертами было установлено, что из-за недостаточных данных в проекте стало невозможным установить соответствие объемов работ по 14 позициям.

По 2 вопросу экспертами выявлены несоответствия объемов выполненных работ по 15 позициям: есть в контракте, нет в актах - 11 позиций и есть в акте, нет в контракте - 3 позиции.

Экспертами выявлено частичное несоответствие выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 12.11.2015 № 1 и № 2, выполнение которых предусмотрено проектной документацией:

- работы, включенные в акты, но не предусмотрены проектной документацией - 6 позиций (огрунтовка металлических поверхностей, очистка помещений от мусора, погрузка и перевозка мусора, услуги автовышки, установка и разборка инвентарных лесов.).

- огрунтовка 180 м кв. выполнена согласно техническому заданию к контракту (пункт 27), работы по мусору выполнены согласно техзаданию (пункты 63 – 65_, автовышка и инвентарные леса - необходимы для выполнения работ, расчет включен по факту;

- работы, которые не включены в акты, но предусмотрены проектной документацией (4 позиции: зачистка и окраска металлических поверхностей, установка 3 дефлекторов, замена гнилых кобылок).

Экспертами выявлены недостатки выполненных работ, которые являются устранимыми и несущественными.

Как следует из материалов дела, согласно пункту 3.3 контракта срок окончания работ - 18.08.2015, при этом работы переданы заказчику на основании актов КС-2 от 12.11.2015 № 1 и № 2. Следовательно, истцом допущено нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Дополнительным соглашением от 10.11.2015 стороны продлили срок окончания работ.

В абзаце 10 пункта 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017) разъяснено, что дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что условие дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ является недействительным в силу его ничтожности.

Истцом в обоснование иска указано, что допущенная просрочка выполнения работ связана с просрочкой ответчика по представлению проектной документации надлежащего качества.

Как правильно указал суд первой инстанции, проведенными по делу судебными экспертизами установлено, что условия контракта в части видов и объемов работ (ведомость объемов работ и локальный сметный расчет) не соответствовали проектной документации в части ведомости объемов и видов работ, подлежащих выполнению, в связи с чем окончание работ по контракту без внесения соответствующих изменений либо в проектную документацию либо в условия контракта не представляется  возможным. 

Из пояснений ООО «МонолитСтрой», непосредственно осуществлявшего технической надзор за проведением работ, следует, что в процессе выполнения работ выявлены несоответствия проектной документации и условий контракта, устранение которых требовало внесения соответствующих изменений либо в проект, либо в условия контракта; в настоящий момент кровля эксплуатируется с момента сдачи работ, претензий по качеству работ от заказчика не поступало; какие-либо работы по устранению недостатков заказчиком не проводились. 

Указанные обстоятельства подтверждены в заседании суда первой инстанции представителем ООО «Монолитстрой» ФИО6, непосредственно курировавшим объект и проводившим проверку акта приемки выполненных работ.

Материалами дела подтверждены доводы истца о невозможности окончить работы в сроки, установленные контрактом, в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязанностей по предоставлению необходимой для выполнения работ проектной документации надлежащего качества.

Указанное обстоятельство свидетельствует о просрочке кредитора, которая в силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ исключает признание должника просрочившим.

Судом установлено и из материалов дела следует, что в процессе выполнения работ, в том числе и после окончания срока выполнения работ ответчик своим поведением давал истцу все основания полагать, что сохраняет заинтересованность в окончании работ. Об этом свидетельствует активная переписка с истцом, проведение рабочих совещаний, в том числе по обсуждению необходимости внесения изменений в проект. В последующем ответчик подтвердил сохранение интереса в исполнении контракта, признав необходимость внесения изменений в проектную документацию и контракт путем подписания дополнительного соглашения. По условиям дополнительного соглашения ответчик фактически признал допущенную со своей стороны просрочку, поскольку увеличил срок выполнения работ, приостановил начисление неустойки за просрочку выполнения работ на период допущенной просрочки.

Согласно письму от 12.11.2015 истец предъявил выполненные работы ответчику к приемке, представив для подписания акт приемки выполненных работ КС-2 от 12.11.2015 № 1 на сумму 7 950 057,02 руб. Указанный акт приемки выполненных работ включал в себя весь объем и виды работ, выполненных на объекте в соответствии с условиями контракта, с учетом корректировки проекта и дополнительного соглашения.

Письмом от 15.12.2015 ответчик предложил истцу представить раздельно акты приемки выполненных работ в отношении работ, выполненных в соответствии с проектно-сметной документацией и отдельно в отношении работ, выполненных дополнительно (непредусмотренных первоначальной проектно-сметной документацией).

Как правильно указал суд первой инстанции, данное письмо свидетельствует о том, что истец предъявил ответчику к приемке весь объем работ и опровергает доводы ответчика о том, что фактически работы в полном объеме к приемке истцом не предъявлялись.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что отказ ответчика от исполнения договора в соответствии со статьей 715 ГК РФ является злоупотреблением правом, поскольку заявлен после того, как работы были фактически истцом выполнены и предъявлены к приемке, а нарушение срока окончания работ было допущено по вине заказчика, который не исполнил надлежащим образом обязательство по представлению проектной документации надлежащего качества.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как установлено судом, из текста оспариваемого решения о расторжении контракта не представляется возможным определить, какие работы подрядчиком не были выполнены и какие недостатки были выявлены заказчиком в фактически выполненных работах.

Письмом от 14.01.2016 истец просил ответчика разъяснить, какие работы им были не выполнены, однако данное письмо было оставлено без ответа.

В соответствии с выводами экспертов ФИО5, ФИО7 и ФИО8, изложенными в заключениях, установлен факт того, что проектная документация в значительной степени не соответствует условиям контракта и сметы. Перечень таких несоответствий приведен в сравнительной таблице (т. 7 л. д. 9-17).

Экспертами при сравнительном анализе условий контракта и фактически выполненных работ установлено, что выявленные несоответствия являются следствием либо неверно указанного объема в проектной документации либо отсутствием указания в проекте на технологию выполнения работ (не указан материал, объем работ или элементов). Также экспертами в таблице № 2.3 определены работы, которые были предусмотрены условиями контракта, но не были включены в акты приемки выполненных работ. При этом все фактически выявленные недостатки работ признаны экспертами устранимыми. Перечень выявленных недостатков указан экспертами в выводах по вопросу № 5 (т. 7 л.д. 82-83).

Кроме того, из представленной в материалы дела переписки сторон судом первой инстанции установлено, что наличие указанных недостатков сторонами не фиксировалось, об их устранении ответчиком истцу письменно не заявлялось. 

Материалами дела подтверждается, что уменьшение цены работ по контракту на момент принятия оспариваемого решения было обусловлено не тем, что работы были выполнены не в полном объеме или ненадлежащего качества, а тем, что ответчик отказался принимать работы, которые были выполнены в соответствии с дополнительным соглашением к контракту с учетом внесенных изменений в проектную документацию.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что отказ в приемке работ, необходимость выполнения которых было обусловлена изменениями в проект и признана ответчиком при подписании дополнительного соглашения, является необоснованным.

Согласно актам приемки выполненных работ, предъявленных истцом ответчику, стоимость работ составила 7 950 057,02 руб., что соответствует условиям контракта.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что оспариваемое решение не содержит обоснованного расчета уменьшения цены контракта, в том числе отсутствует перечень выявленных недостатков, в связи с чем, проверить его обоснованность не представляется возможным.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение заказчика в части уменьшения цены контракта до 5 783 497,42 руб. является недействительным, уменьшение цены связано с необоснованным отказом ответчика в принятии работа, а не с наличием в выполненных истом работах недостатков.

У заказчика отсутствовали фактические основания для одностороннего расторжения контракта в соответствии с пунктами 9.6.3 и 9.6.4, предусматривающими право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения договора подряда по правилам статей 715 и 723 ГК РФ.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств дела, содержания контракта, его приложений, дополнительного соглашения и иных доказательств, представленных сторонами, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней доводам. 

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.02.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-1554/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного казенного учреждения Новосибирской области «Фонд имущества Новосибирской области» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий:                                                               Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                              И.И. Бородулина       

                                                                                                          ФИО1