ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-8644/2021

Дело № А40-199794/20

г. Москва

17 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В.Бекетовой,

судей:

Л.А.Москвиной, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «САК»

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2021 по делу №А40-199794/20

по заявлению АО «САК» (ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения и предписания, о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 20.10.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 25.09.2020;

У С Т А Н О В И Л:

АО «САК» (далее также – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 14.09.2020 № 08/05/15-58/2020, постановления  ФАС России от 12.10.2020 по делу № 08/04/14.3-69/2020 об административном правонарушении.

Решением суда от 18.01.2021 заявление общество оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Податель жалобы приводит доводы о том, что:

ФАС России, измеряя соотношения громкости рекламы и радиопрограммы в качестве эталонного элемента радиопрограммы, использовала межрекламный фрагмент, что противоречит методики измерения громкости, установленной ФАС, поскольку в п. 7 Методикой измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утвержденной Приказом ФАС России от 22.05.2015 № 374/15 (далее - Методика) сказано, что громкость рекламы не должны превышать уровень громкости дорекламного и пострекламного фрагментов;

ФАС России не могла делать вывод о превышении громкости «логотипа», поскольку ни закон о рекламе, ни методика измерения громкости не содержит положений, регулирующих уровень громкости логотипов.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением по делу № 08/05/15-58/2020 от 14.09.2020 ФАС России решил признать действия АО «САК» нарушающими требования части 11 статьи 15 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившиеся в распространении логотипа (13_логотип) и блока рекламы, уровень громкости звука которых превышает средний уровень громкости звука прерываемой ими радиопрограммы на радиоканале «Радио 7», выдать АО «САК» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Предписанием от 14.09.2020 ФАС России предписал АО «САК» прекратить нарушения ч. 11 ст. 15 Закона о рекламе. 

12.10.2020 заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы ФИО5, рассмотрев протокол и материалы дела № 08/04/14.3-69/2020 об административном правонарушении, возбужденного в отношении АО «САК», вынес Постановление по делу №08/04/14.3-69/2020 об административном правонарушении, применил к АО «САК» меры административной ответственности в виде предупреждения в порядке статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных решения, предписания и постановления незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 11 статьи 15 Закона о рекламе при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи. Соотношение уровня громкости звука рекламы и уровня громкости звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи определяется на основании Методики измерения уровня громкости звука рекламы в радиопрограммах и радиопередачах, утвержденной федеральным антимонопольным органом и разработанной на основе рекомендаций в области нормирования звуковых сигналов в телерадиовещании, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере массовых коммуникаций и средств массовой информации. Выявление превышения уровня громкости звука рекламы над средним уровнем громкости звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи осуществляется антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню громкости звука рекламы, проводимого в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, так и в результате проведения проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в соответствии со статьей 35.1 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, сотрудниками ФАС России произведена запись радиоканала «Радио 7» с целью проведения измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой радиопередачи в записи радиоканала «Радио 7» в соответствии с требованиями части 11 статьи 15 Закона о рекламе.

Запись фрагмента эфира радиопрограммы для измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими радиопрограммы была осуществлена 09.07.2020 в период с 08 часов 28 минут по 09 часов 12 минут сотрудником ФАС России в здании центрального аппарата ФАС России в г. Москва, источник записи: цифровое кабельное/IPTV-вещание.

Измерение уровня громкости фрагментов записи производилось с помощью средства измерения Комплекс программно-аппаратный «АСК-громкость» (свидетельство об утверждении типа средств измерений RA.RU.311478 № 60512-15, свидетельство о поверке № 3/340-0758-20 действительно до 11.05.2021).

Результаты измерений уровня громкости фрагментов записи радиопрограммы отражены в протоколе от 09.07.2020 № 537262 измерений уровней громкости аудиофрагментов программно-аппаратного комплекса «АСК-громкость» (далее - Протокол).

В соответствии с пунктом 5 Методики запись телепрограммы или запись радиопрограммы может содержать фрагмент телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи между двумя блоками рекламы или анонсов (межрекламный фрагмент).

В соответствии с пунктом 6 Методики для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи запись телепрограммы или запись радиопрограммы разделяется в программе-редакторе нелинейного монтажа на части, содержащие исключительно телепрограмму или радиопрограмму (дорекламный фрагмент, пострекламный фрагмент, межрекламный фрагмент), и части, содержащие анонсы и рекламу.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 Методики, если длительность дорекламного/пострекламного фрагмента составляет менее пяти минут, допускается анализ дорекламного/пострекламного фрагмента фактической длительности.

Согласно пункту 7 Методики значение громкости звука блока рекламы или анонсов не должно превышать значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.

Так, согласно материалам дела, сотрудниками ФАС России было произведено попарное сравнение уровней громкости звука фрагментов записи радиоканала «Радио 7» и выявлено нарушение части 11 статьи 15 Закона о рекламе в следующих фрагментах:

1. уровень громкости звука фрагмента 10_блок реклaмы_l.wav превышает уровень громкости звука фрагмента 12_межрекламный фрагмент_2. wav на 3,7 дБ (стр.7 Протокола);

2. уровень громкости звука фрагмента 13_логотип_5.wav превышает уровень громкости звука фрагмента 12_межрекламный фрагмент_ 2.wav на 3,2 дБ (стр. 8 Протокола).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к верному, что измерение уровня громкости фрагментов записи радиоканала «Радио 7» и их попарное сравнение было произведено антимонопольным органом в соответствии с законодательно закрепленными нормами.

ОБщество ссылается на то, что Методика не регламентирует порядок измерения громкости логотипов по отношению к средней громкости радиопрограммы. По мнению Заявителя, ни один нормативно-правовой акт, в том числе Закон о рекламе и Методика не содержат никаких положений, касающихся измерения громкости логотипов. При этом, в бытовом понимании логотип означает визуальный знак, который по очевидным причинам невозможно демонстрировать в радиопрограммах. Поэтому, по мнению заявителя, ФАС России необоснованно произвел измерение громкости элементов эфира, которые квалифицировал как логотипы.

Вместе с тем, суд правомерно отклонил указанные доводы общества, ввиду следующего.

Статьей 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» (далее — Закон о СМИ) закреплены понятия радиопрограммы и радиоканала. Так, под радио-, теле-, видео-, кинохроникальной программой понимается совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное наименование (название) и выходящая в свет (в эфир) не реже одного раза в год.

Под телеканалом, радиоканалом понимается сформированная в соответствии с сеткой вещания (программой передач) и выходящая в свет (эфир) под постоянным наименованием (названием) и с установленной периодичностью совокупность теле-, радиопрограмм и (или) соответственно иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов.

В соответствии со статьей 2 Закона о СМИ, правила, установленные настоящим Законом и другими законодательными актами Российской Федерации для телепрограммы, радиопрограммы, применяются в отношении телеканала, радиоканала, если иное не установлено настоящим Законом.

Таким образом, Закон о СМИ отождествляет понятия радиоканала и радиопрограммы.

Согласно Разъяснениям Роскомнадзора о проверке соблюдения порядка объявления выходных данных радиоканалов (радиопрограмм) от 17.12.2014, опубликованными на официальном сайте Роскомнадзора, данные понятия также идентичны (https://45.rkn.gov.ru/directions/pl3962/pl6535/).

Исходя из правоприменительной практики антимонопольного органа при проведении измерений уровня громкости звука рекламы в радиопрограммах и радиопередачах, ФАС России (по аналогии с измерением уровня громкости звука в телепрограммах) выделяет в отдельные фрагменты сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иную информацию о данной радиопрограмме (в телепрограмме данные фрагменты именуются соответственно логотипом телепрограммы и иной информацией о данной телепрограмме), то есть логотипы радиопрограммы (радиоканала).

Согласно информации из открытых источников, под логотипом телепрограммы понимается индивидуализированное изображение полного или сокращенного наименования телепрограммы или любая другая информация, относящаяся к телепрограмме, в которой она размещается. Соответственно, под логотипом радиоканала или радиопередачи понимается индивидуализированное аудиосообщение радиоканала (радиопрограммы).

В силу части 14 статьи 15 Закона о рекламе требование части 11 статьи 15 также распространяется на размещаемую в радиопрограммах информацию о радиопередачах, транслируемых по соответствующему радиоканалу, сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иную информацию о данной радиопрограмме.

Одновременно в силу пункта 2 Методики уровень громкости звука информации о телепередачах или радиопередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу или радиоканалу, сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иной информации о данной телепрограмме или радиопрограмме, не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.

В оспариваемом обществом фрагменте «13_логотип_5.wav» озвучивается название радиоканала (радиопрограммы) - «Радио 7».

Таким образом, фрагмент, содержащий название радиоканала (радиопрограммы) - «Радио 7», правомерно идентифицируется ФАС России как сообщение о названии радиопрограммы (радиоканала) (логотип радиоканала, его индивидуализированное аудиосообщение), в связи с чем на него распространяются требования части 11 статьи 15 Закона о рекламе.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о правомерности вынесенного антимонопольным органом решения от 14.09.2020 № 08/05/15-58/2020.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, вынесение предписания является необходимым этапом административного контроля.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отсутствует совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований общества о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 14.09.2020 № 08/05/15-58/2020.

Отказывая в удовлетворении требования общества о признании незаконным постановления ФАС России от 12.10.2020 по делу № 08/04/14.3-69/2020 об административном правонарушении, суд первой инстанции правомерно руководствовался следуюшим.

Из материалов дела следует, что с учетом изложенного выше, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в блоке рекламе и логотипе, транслировавшихся 09.07.2020 на радиоканале «Радио 7» посредством цифрового кабельного ЛРТУ-вещания, имеются признаки нарушения части 11 статьи 15 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 15 Закона о рекламе.

Рекламораспространителем на радиоканале «Радио 7» является АО «САК».

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении № 08/04/14.3-69/2020 является вынесенное антимонопольным органом Решение от 14.09.2020 № 08/05/15-58/2020.

Факт выявленного нарушения подтвержден материалами дела, собранными доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении от 28.09.2020.

Административным органом правомерно установлена вина АО «САК» в нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе по факту превышения уровня громкости звука логотипа, уровень громкости звука которого превышает средний уровень громкости звука прерываемой им радиопередачи на радиоканале «Радио 7» 09.07.2020 в период с 08 часов 28 минут по 09 часов 12 минут в г. Москве.

Вина общества в совершении правонарушения, с учетом положения ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Срок привлечения общества к административной ответственности на дату принятия оспариваемого постановления не истек.

Апелляционный суд приходит к выводу о законности оспариваемого постановления административного органа от 12.10.2020.

Согласно материалам дела, административный орган отметил, что АО «САК» включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства под № ЮЭ9965-20-9951517 от 10.08.2017 и является субъектом малого предпринимательства.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях замена административного наказания в виде административного штрафа предупреждением лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2021 по делу №А40-199794/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Л.А. Москвина 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.