АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-29307/2014

г. Нижний Новгород                                                   19 января 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 января 2017 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Боровикова Сергея Александровича (шифр дела 52-837),

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело 

по иску ОАО «ДВК» (ОГРН 

<

***>)

к ответчику:  ООО ТД «Цвет» (ОГРН 

<

***>)

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: ООО «Агат» (ОГРН 

<

***>), ООО «Химинвест» (ОГРН 

<

***>), ООО «А.С. и Палитра» (ОГРН 

<

***>), ООО «Купель» (ОГРН 

<

***>), ООО «Простор-Н» (ОГРН 

<

***>), ООО «ОстПак»  (ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности и пени

при участии представителей:

от истца – ФИО2, ФИО3

от ответчика – ФИО4, ФИО5, ФИО6

от третьих лиц – не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

открытым акционерным обществом «Дзержинский водоканал» (далее – ОАО «ДВК») заявлены требования, уточненные в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Цвет» (далее – ООО ТД «Цвет») 237 404,44 руб. задолженности по договору на отпуск воды и прием сточных вод от 01.02.2011 № 0077 за сентябрь 2014 года, 116 903,47 руб. пени, начисленных с 11.10.2014 по 10.02.2016.

Ответчик с иском не согласен по основаниям, изложенным в отзыве.  

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили, что в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела. 

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующие обстоятельства. 

ОАО «ДВК» является организацией, эксплуатирующей централизованные системы водоснабжения и водоотведения на территории г.Дзержинск Нижегородской области и обеспечивающей поставку холодной воды и прием стоков абонентам г.Дзержинска Нижегородской области.

ООО ТД «Цвет» является владельцем объектов, водоснабжение и водоотведение которых осуществляется путем подключения к сетям ОАО «ДВК».

Согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности по обслуживанию сетей водопровода и канализации от 10.03.2011 между ООО ТД «Цвет» и ОАО «ДВК» стороны установили следующие границы эксплуатационной ответственности по обслуживанию сетей водопровода и канализации:

- ООО ДТ «Цвет» обслуживает водопровод д150 длинной 2006,5 м (из них 212,5 и проходит по территории ОАО «ДВК») от первого фланца задвижки в колодце № 60 на территории ОАО «ДВК», включая задвижку и существующий узел учета воды, до стенки здания корпуса № 3 ОО ТД «Цвет»; внутриплощадочные водопроводные сети на территории ООО ТД «Цвет»; внутриплощадочную канализацию на территории ООО ТД «Цвет»; внутриплощадочную канализацию от ООО ТД «Цвет» до точки подключения в городскую канализацию (район бывшей автобазы № 4, ПС «Дзержинская»);

- ОАО «ДВК» обслуживает внутриплощадочные распределительные сети водопровода на территории ОАО «ДВК» и канализацию по ул.Октябрьской.

Находящийся в эксплуатационной ответственности ООО ТД «Цвет» водопровод принадлежит ООО «Агат» и до 01.11.2014 был передан в аренду ответчику на основании договоров аренды сооружения от 31.12.2010 № 35/1, от 29.12.2012 №27, от 01.12.2013 № 27 и от 01.08.2014 № 14. 

Из акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 10.03.2011 и схемы водовода, идущего от ОАО «ДВК» до ООО ТД «Цвет» следует, что к сети водопровода и канализации, находящиеся в эксплуатационной ответственности ООО ТД «Цвет» осуществлено подключения прочих абонентов, ООО «Простор-Н», ООО «Купель», ООО «АС и Палитра», ООО «Химинвест» и ООО «Остпак», водоснабжение и водоотведение объектов которых осуществляется ОАО «ДВК» на основании заключенных с ними договоров с использованием обслуживаемого ООО ТД «Цвет» участка сети.    

22.01.2010 между ОАО «ДВК» (предприятие ВКХ) и ООО ТД»Цвет» (абонент) заключен договор отпуск воды и прием сточных вод от № 0077, в соответствии с условиями которого предприятие ВКХ обязалось производить на границе эксплуатационной ответственности сторон отпуск воды из систем коммунального водоснабжения, посредством водопроводных устройств и сооружений по водопроводным вводам, и прием сточных вод посредством канализационных устройств и сооружений по канализационным выпускам в систему канализации от указанных в договоре объектов. В свою очередь абонент обязался производить оплату в полном объеме и в установленные договором сроки, а также соблюдать предусмотренный договором режим водопотребления и водоотведения, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении сетей и исправность используемых приборов и оборудования (пункты 1.1, 1.2 договора).

Перечень объектов водоснабжения и водоотведения, а также объем отпуска воды и приема сточных вод согласованы сторонами в пункте 1.1, 3.1.1 договора.

На основании пунктов 3.2.5, 3.2.7, 3.2.8, 3.2.9 договора абонент принял на себя обязанность обеспечить учет получаемой воды и сбрасываемых сточных вод, сохранность пломб на средствах измерений, задвижке обводной линии, пожарных гидрантах, задвижках и других водопроводных устройствах, находящихся на его территории; иметь узлы учета расхода воды на всех вводах своих помещений, обеспечивающие достоверное определение общего объема воды, потребляемой абонентом, соответствующие требованиям действующих нормативных документов, оборудованные средствами измерений расхода воды, разрешенными органами Госстандарта России (проект установки приборов учета расхода воды должен быть согласован с предприятием ВКХ); нести ответственность за сохранность и целостность средств измерений и пломб на них, а также за несвоевременную поверку средств измерений; сообщать предприятию ВКХ не позднее, чем в трехдневный срок обо всех неисправностях, повреждениях и нарушениях в работе средств измерений, а также о срыве или нарушении целостности пломб на них и истечении межповерочного срока.

Пунктом 5.1 договора установлено, что количество израсходованной абонентом воды определяется в соответствии с данными учета фактического водопотребления по показаниям средств измерений, установленных на всех водопроводных вводах, переданными в соответствии с пунктом 3.2.11 договора, а при отсутствии или неисправности приоров учета – в соответствии с пунктом 5.4 договора (исходя из присоединенной мощности).

В соответствии с пунктом 6.2 предприятие ВКХ до 5 числа месяца, следующего за расчетным, выставляет абоненту счет-фактуру с приложением актов приема-передачи воды и стоков. Абонент производит оплату двумя промежуточными и одним итоговым платежами ежедекадно. При этом третий итоговый платеж производится по факту до 10 числа месяца, следующего за расчетным.

Договор заключен с 01.02.2011 по 01.02.2012 и считается ежегодно продленным, если ни одна из сторон за месяц до окончания срока действия договора не заявила об отказе его пролонгации, пересмотре или расторжении (пункты 8.1, 8.1.1 договора).

Во исполнение условий договора предприятие ВКХ в сентябре 2014 года поставило абоненту холодную воду и приняло стоки на общую сумму 299 175,07 руб. (счет-фактура от 30.09.2014 № 14487/0077).

Ответчиком произведена оплата 27.10.2014 частично на сумму 61 770,63 руб. 

Наличие задолженности явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Рассмотрев материалы дела, суд принял решение исходя из следующего.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

К отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть водой, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отношения сторон в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, подлежат регулированию Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении".

В соответствии с частью 4 статьи 20 Федерального закона N 416-ФЗ коммерческий учет осуществляется в узлах учета путем измерения количества воды и сточных вод приборами учета воды, сточных вод или в случаях, предусмотренных названной статьей, расчетным способом.

Согласно части 10 статьи 20 Федерального закона N 416-ФЗ осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях: 

1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения; 

2) в случае неисправности прибора учета; 

3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Таким образом, объем использования водоснабжения и водоотведения определяется с помощью показаний приборов учета или расчетным способом при самовольном присоединении и пользовании системами, отсутствии исправных приборов учета.

В соответствии с пунктом 4 Правил организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 776 (далее – Правила № 776) приборы учета воды, сточных вод размещаются абонентом или организацией, осуществляющей транспортировку горячей воды, холодной воды, сточных вод, на границе балансовой принадлежности сетей или на границе эксплуатационной ответственности абонента и (или) транзитной организации с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение (далее - организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение), другими организациями, эксплуатирующими водопроводные и (или) канализационные сети, если иное не предусмотрено договорами водоснабжения, договором водоотведения, единым договором холодного водоснабжения и водоотведения, договором по транспортировке холодной воды, договором по транспортировке горячей воды, договором по транспортировке сточных вод, договором о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, договором по водоподготовке, договором по очистке сточных вод, а также иными договорами, заключаемыми с организациями, осуществляющими водоснабжение и (или) водоотведение.

Судом установлено, что в рассматриваемом случае условиями заключенного сторонами договора N 0077, действующего с 01.02.2011, предусмотрено, что узлы учета расхода воды устанавливаются на вводах помещений абонента (пункт 3.2.7 договора), а не на границе эксплуатационной ответственности сторон, установленной актом от 10.03.2011.

В связи с этим условием договора количество поставленной ООО ТД "Цвет" воды и отведенных стоков до марта 2014 года определялось на основании показаний прибора учета N 2442, установленного на вводе в помещение ответчика.

Принадлежащий ответчику расходомер-счетчик N 2442 признан непригодным к применению по причине превышения погрешности измерения над допустимыми пределами (извещение ФБУ "Государственный регистрационный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Нижегородской области" от 18.03.2014 N 40 000008604).

Данное обстоятельство преюдициально установлено вступившем в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.10.2015 по делу № А43-25832/2014.

Поскольку между сторонами возник спор относительно количества потребленной объектами ответчика воды и принятых стоков, суд, по ходатайству ответчика, определением от 11.04.2016 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту АНО «Центр экспертиз ТПП НО» ФИО7

На разрешение эксперта суд поставил следующий вопрос: 

определить объем и стоимость оказанных ОАО «Дзержинский водоканал» в сентябре 2014 года услуг водоснабжения и водоотведения для нужд ООО ТД «Цвет» с учетом объема потерь воды на участке водопроводной сети протяженностью 1800 п.м. по адресу: Нижегородская область, г.Дзержинск, ОАО «Цвет», от места врезки в централизованный водопровод (колодец № 60 на территории ОАО «Дзержинский водоканал») до места установки узла учета на объекте ООО ТД «Цвет» (

<

...>).

По итогам проведенного исследования, в материалы дела поступило экспертное заключение № 0050100021д от 04.10.2016 (т. 6, л.д. 5-28), в котором эксперт пришел к следующим выводам:

- расчетное водопотребление ООО ТД «Цвет» в сентябре 2014 года, с учетом объема потерь воды на участке водопроводной сети протяженностью 1800 п.м. по адресу: Нижегородская область, г.Дзержинск, ОАО «Цвет», от места врезки в централизованный водопровод (колодец № 60 на территории ОАО «Дзержинский водоканал») до места установки узла учета на объекте ООО ТД «Цвет» (

<

...>),  составляет 750,644 куб.м.;

- расчетный сброс канализационных стоков ООО ТД «Цвет» в сентябре 2014 года, с учетом объема потерь воды на участке водопроводной сети протяженностью 1800 п.м. по адресу: Нижегородская область, г.Дзержинск, ОАО «Цвет», от места врезки в централизованный водопровод (колодец № 60 на территории ОАО «Дзержинский водоканал») до места установки узла учета на объекте ООО ТД «Цвет» (

<

...>), составляет 619,1 куб.м.;

- стоимость услуг водоснабжения в объеме 750,644 куб.м. и приема сточных вод в объеме 619,1 куб.м. составляет 82 179,26 руб.

Вызванный судом по ходатайству истца в судебное заседание эксперт ФИО7 21.11.2016 дал пояснения по поставленным вопросам в отношении экспертного заключения. 

Из пояснений эксперта следует, что произвести коммерческий учет расхода воды ответчиком на основании прибора учета, установленного на вводе на площадку ООО ТД «Цвет», невозможно, поскольку данный прибор учета не введен в эксплуатацию в установленном законом порядке. 

В связи с изложенным, эксперт в соответствии с пунктом 14 Правил № 776 пробовал применить расчетные способы (том 6 л.д. 19), а именно:

- метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения:

- метод расчета среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды;

- метод гарантированного объема подачи воды;

- метод суммирования объемов воды.

В результате применения каждого из указанных методов экспертом сделан вывод о невозможности определения объема водопотребления ООО ТД «Цвет» расчетным способом в связи со значительным превышением фактически возможного водопотребления ответчиком над объемом, вычисленным таким способом.

В связи с изложенным, эксперт применил экспертный метод (том 6 л.д. 22), который основан на определении объема водоснабжения и водоотведения исходя из:

- величины потерь воды в водопроводе;

- величины потерь воды во внутриплощадочных водопроводных сетях ответчика;

- расчетного суточного расхода воды на работников ООО ТД «Цвет»;

- водопотребления организаций, расположенных на площадке ОАО «Цвет».

Довод истца о том, что расчет эксперта является неверным, поскольку не учитывает объемы водопотребления ООО «Купель» и ООО «ОстПак», судом отклоняется. Используя экспертный метод, эксперт произвел расчет водопотребления ООО ТД «Цвет» на основании данных водопотребления организаций, расположенных на площадке ОАО «Цвет», величины потерь воды в водопроводе и во внутриплощадочных водопроводных сетях ответчика, а также суточного расхода воды на работников ООО ТД «Цвет». Экспертный метод не предполагает использование в расчете водопотребления ответчика объемов водопотребления организаций, расположенных не на площадке ОАО «Цвет». Примененный экспертом метод расчета не противоречит действующему законодательству в сфере водоснабжения и водоотведения, доказательств обратного истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.  

Суд критически относиться к использованной истцом методике расчета объема водопотребления, поскольку она не позволяет определить фактический объем оказанной именно ответчику услуги водоснабжения и водоотведения. Данная методика в составе потребления ответчика учитывает потери, возникшие в сетях иных лиц - абонентов ОАО «ДВК», присоединенных к водопроводу ООО ТД «Цвет», что противоречит пункту 21 Правил № 776. 

Ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы в связи с наличием у него сомнений в правильности и обоснованности заключения эксперта судом рассмотрено и отклонено. 

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза может быть назначена  судом  в  случае  возникновения  сомнений  в  обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Заключение эксперта № 0050100021д от 04.10.2016 не вызывает у суда сомнений в его обоснованности, содержит однозначные выводы по поводу поставленных вопросов. Само по себе несогласие ответчика с выводами экспертов не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что стоимость оказанных истцом услуг водоснабжения и водоотведения ответчику в сентябре 2014 года составила 82 179,26 руб.

С учетом частичной оплаты задолженность ответчика составляет 20 408,63 руб. (82 179,26 – 61 770,63).

На основании изложенного, требование о взыскании задолженности подлежит частичному удовлетворению в размере 20 408,63 руб. 

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика 116 903,47 руб. пени, начисленных с 11.10.2014 по 10.02.2016 на сумму задолженности.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно положениям статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.2 договора установлено, что в случае нарушения абонентом сроков  оплаты начисляется пеня в размере 0,1% от суммы неплатежа за каждый день просрочки.

Учитывая, что несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по договору в части 82 179,26 руб. задолженности подтверждается материалами дела, требование о взыскании пени подлежит удовлетворению частично в размере 11 009,51 руб.

Оснований для уменьшения размера пени по ходатайству ответчика судом не установлено.

В соответствии со статьями 106, 110 АПК РФ расходы по оплате судебной  экспертизы (56 000 руб.) и государственной пошлины относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.  

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО ТД «Цвет» (ОГРН 

<

***>) в пользу ОАО «ДВК» (ОГРН 

<

***>) 32 312,53 руб., в том числе 20 408,63 руб. долга, 11 009,51 руб. неустойки, 894,39 руб. расходов по оплате государственной пошлины. 

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ОАО «ДВК» (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО ТД «Цвет» (ОГРН 

<

***>)  51 032,80 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Произвести зачет взысканных сумм, в окончательном виде взыскать с ОАО «ДВК» (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО ТД «Цвет» (ОГРН 

<

***>)  18720,27 руб.

Взыскать с ОАО «ДВК» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 675,54 руб. государственной пошлины по делу.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. 

Судья С.А. Боровиков