23/2023-55355(1) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

 

город Новосибирск Дело № А45-21499/2020  Резолютивная часть решения объявлена 16 февраля 2023 года  

Решение в полном объеме изготовлено 28 февраля 2023 года 

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Серёдкиной Е.Л., при  ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной  ответственностью «Новосибирск-гидроизоляция» (ОГРН 

<

***>), г.  Новосибирск,  

к акционерному обществу «Разрез Колыванский» (ОГРН 

<

***>), п.  Листвянский Новосибирской области,  

при участии в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью  «Управление проектных работ АО «Красноярскуголь» (ИНН 

<

***>), г.  Красноярск,  

о взыскании 721385,84 рублей задолженности, 66722,40 рублей неустойки, по встречному иску о взыскании неустойки в размере 1779441,83 рубль, при участии в судебном заседании представителей 

истца: ФИО2, доверенность от 25.04.2022, паспорт, диплом,  

ответчика: ФИО3, доверенность № РК/22-5 от 16.12.2022, паспорт;  ФИО4, доверенность № РК/22-9 от 16.12.2022, паспорт,  

третьего лица: ФИО5, доверенность от 25.01.2023, паспорт,  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новосибирск-гидроизоляция» (далее  – истец) обратилось с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу «Разрез  Колыванский» (далее – ответчик) о взыскании 721385,84 рублей задолженности,  66722,40 рублей неустойки по договору подряда № 19-29 от 30.08.2019.  

Ответчиком отзывом исковые требования отклонил и указал, что работы  выполнены с недостатками, на момент рассмотрения спора недостатки истцом не  

устранены, результат работ не может быть использован по назначению, в связи с чем,  просил в иске.  

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ) ответчиком подано встречное исковое заявление о  взыскании неустойки в размере 1779441,83 рубль с учетом уточнения в порядке  статьи 49 АПК РФ.  

Истец требования встречного иска отклонил, указав, что с учетом устранения  недостатков фактически работы на объекте завершены 04.03.2020, следовательно,  оснований для начисления неустойки после указанной даты не имеется. Также истец  заявил о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и  просил применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации, снизив её размер.  

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено  общество с ограниченной ответственностью «Управление проектных работ АО  «Красноярскуголь» (проектировщик).  

Третье лицо представило письменный отзыв, в котором указало, что проектная  документация выполнена в соответствии с требованиями действующего  законодательства, прошла государственную экспертизу, стороны при выполнении  работ исключили часть работ, а часть работ заменили, что привело к разрушению  объекта, в связи с чем, просило в иске отказать.  

Поскольку между сторонами возник спор относительно фактического объема,  стоимости и качества выполненных работ по договору подряда № 19-29 от 30.08.2019,  судом определением от 15.06.2021 была назначена судебная экспертиза, проведение  которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Техстрой»  - ФИО6, ФИО7.  

01.10.2021 в материалы дела поступило заключение, ознакомившись с которым  ответчик представил в материалы дела ходатайство о назначении по делу повторной  судебной экспертизы, обоснованное тем, что экспертное заключение от 23.09.2021 не  содержит ответов на поставленных судом вопросы.  

29.10.2021 истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу  дополнительной экспертизы, мотивированное тем, что экспертное заключение от  23.09.2021 не полностью освещает вопросы о расхождении в объемах выполненных  

(невыполненных) подрядчиком работ в количественном (денежном) выражении и не  соответствии выполненных истцом строительно-монтажных работ требованиям  качества соответствующих СНиП, СП и иным нормативным требованиям по данному  виду работ.  

Суд, найдя доводы сторон о неполноте проведенного исследования, отсутствии  ответов на все вопросы, поставленные судом на разрешение экспертов, определением  от 01.11.2021 по ходатайству сторон назначил по делу повторную судебную  строительно-техническую экспертизу, проведение экспертизы поручил экспертам  общества с ограниченной ответственностью «Сибирский центр исследований,  консультаций и экспертиз» ФИО8, ФИО9.  

По результатам проведенной экспертизы в суд поступило заключение экспертов   № 297-09/2022 от 10.10.2022.  

Третье лицо, возражая по выводам повторной судебной строительно-технической экспертизы, заявило ходатайство о назначении по делу повторной  экспертизы.  

Стороны возражали по ходатайству третьего лица, просили в удовлетворении  экспертизы отказать.  

Суд, с учетом мнения сторон, результатов проведенных по делу судебных  экспертизы, а также дополнительных пояснений экспертов ООО «Сибирский центр  исследований, консультаций и экспертиз» ФИО8, ФИО9 отказал в  удовлетворении ходатайства третьего о назначении по делу повторной экспертизы.  

При рассмотрении спора суд исходит из того, что в соответствии со статьей 65  АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на  которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

Проанализировав исковые требования, исследовав и оценив все представленные  доказательства в совокупности, заслушав представителей сторон, третьего лица и  экспертов в судебных заседаниях (часть 2 статьи 64, статьи 71, 81 АПК РФ), суд  установил следующее.  

Исковые требования обоснованы статьями 702, 709, 711 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы тем, что 30.08.2019 между  истцом (Подрядчик) и ответчиком (ранее - АО «Сибирский Антрацит», Заказчик) был  заключен договор подряда № 19-29, согласно пункту 1.1. которого, Заказчик  

поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства в установленный договором  срок выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Очистное сооружение  поверхностных вод № 3 Колыванского угольного разреза» АО «Сибирский  Антрацит», расположенному по адресу: Новосибирская область, ИскитимскиЛ район.  2,33 км на юго-восток от станции Евсино (далее - «Объект») в соответствий  проектной документацией (шифр 383-915-19-3), рабочей документацией (шифр 383865-18-1-3), Техническим заданием (Приложение № 4 к настоящему Договору) и сдать  результат Работ Заказчику.  

Цена работ установлена в пункте 2.1. договора в редакции дополнительного  соглашения № 2 от 15.01.2020 и составила 22524580,14 рублей, в том числе НДС  3754096,69 рублей.  

В соответствии с пунктом 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения   № 2 от 15.01.2020 работы должны быть начаты Подрядчиком в течение 3  календарных дней со дня подписания Договора и полностью завершены не позднее  160 календарных дней с даты начала выполнения работ.  

Следовательно, работы по договору должны быть завершены не позднее  10.02.2020.  

Истец выполнил свои обязательства по договору и сдал результат работ в  полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 12,   № 13, № 14, № 15, № 16, № 17, № 18, № 19, № 20, № 21 от 05.02.2020, № 22 от 06.02.202,  справками о стоимости выполненных работ и затрат № 5 от 05.02.2020, № 6 от  06.02.2020, подписанными в двустороннем порядке.  

Согласно Графику финансирования, являющемуся Приложением № 3 к договору  (в ред. дополнительного соглашения № 2 от 15.01.2020) оплата выполненных работ  осуществляется в течение 30 дней со дня подписания обеими Сторонами Акта по  форме КС-2 и Акта по форме КС-3.  

Вместе с тем ответчик в полном объеме выполненные истцом работы не  оплатил, по состоянию на 20.08.2020 задолженность составляет 721385,84 рублей.  

На претензии истца от 15.06.2020 исх. № 73, от 25.06.2020 исх. № 74 с  требованием оплаты работ, ответчик направил требование о выплате неустойки и  зачете встречных требований.  

Поскольку истец на требование ответчика о зачете неустойки в счет оплаты  выполненных работ не согласился, он обратился в суд с настоящим иском.  

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его.  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный  договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо  выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику  необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство  или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или  иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных  неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре  строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту  зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункты 1, 2 статьи 740  ГК РФ).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных  подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в  сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата  работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.  

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее  этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Пунктом 5.2. договора установлено, что согласно Графику финансирования,  (Приложение № 3 к договору в редакции дополнительного соглашения № 2 от  15.01.2020) оплата выполненных работ осуществляется в течение 30 дней со дня  подписания обеими Сторонами Акта по форме КС-2 и Акта по форме КС-3.  

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 ГК РФ по договору  строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный  заказчику) результат работ.  

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда  

Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда" сформулированы правовые позиции о том, что  основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных  работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8), что наличие акта приемки  работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду  возражения по объему и стоимости работ (пункт 12), что заказчик не лишен права  представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему  акту (пункт 13).  

Возражая по иску, ответчик указал, что работы по договору истцом не  завершены, акт приемки полностью выполненных работ по форме КС – 11 не  подписан, поскольку в процессе приемки работ ответчик неоднократно обращался к  истцу с требованием явиться на объект для фиксации выявленных недостатков, а  также их устранения.  

Письмом от 02.04.2020 исх. № 567 ответчик уведомил истца о выявленных  недостатках, а именно: сломана ручка двери насосной станции; в исполнительной  документации – не предоставлен паспорт «Взлет РСЛ-212»; в актах выполненных  работ учтены гидравлические испытания трубопроводов насосной станции, которые  не проводились.  

Письмом от 10.04.2020 исх. № 618 ответчик уведомил истца о выявленных  следующих недостатках: противофильтрационный экран пруда-отстойника не  герметичен – через дамбу из пруда-отстойника просачиваются водные потоки, что со  временем может привести к разрушению самой дамбы; защитный слой  противофильтрационного экрана пруда-отстойника имеет широкие промоины,  местами отсутствует; опоры кабеля электроснабжения узла учете сточных вод  повалены; сломана дверная ручка насосной станции; не проведены гидравлические  испытания трубопроводов насосной станции. К письму приложены фотоматериалы.  

17.04.2020 истцом и ответчиком был проведен осмотр объекта, и составлен  совместный акт о наличии недостатков выполненных работ, в том числе, дамба  пруда-отстойника имеет протечки из-за негерметичности противофильтрационного  экрана; защитный слой противофильтрационного экрана местами отсутствует; не  работает насосная станция.  

Представитель истца – директор ФИО10 от подписания акта отказался, что  зафиксировано комиссией.  

21.04.2020 исх. № 30-УКС ответчик повторно уведомил истца о наличии  недостатков, в том числе, уровень воды в пруде-отстойнике, свидетельствует о  негерметичности противофильтрационного экрана; наблюдаются водяные воронки,  свидетельствующие об отверстиях в противофильтрационном экране; на оголившихся  от воды участках пруда-отстойника видны порыва и не проклеенные швы  противофильтрационного экрана; зуб противофильтрационного экрана имеет  просадки защитного слоя грунта, и как следствие - промоины под сам зуб; защитный  слой противофильтрационного экрана пруда-отстойника имеет обширные промоины,  вследствие некачественно выполненного уплотнения; насосная станция не работает.  

22.04.2020 исх. № 31-УКС ответчик дополнил перечень недостатков выявленных  21.04.2020, и указал, что недостатки, свидетельствуют о несоблюдении подрядчиком  технологии во время производства работ, в том числе, основание под бентонитовые  маты не было уплотнено должным образом; бентонитовые маты уложены с  нарушением технологии укладки, вследствие чего должной плотности они не  набрали, швы бентоматов не склеились; зуб противофильтрационного экрана уложен  на неуплотненное основание, обратная засыпка зуба также выполнена без должного  уплотнения; защитный слой противофильтрационного экрана уложен без должного  уплотнения.  

23.04.2020 сторонами составлен акт о наличии недостатков выполненных работ  на объекте, в котором было зафиксировано следующее, насосная станция не работает  в автоматическом режиме; повышенная течь воды через сальниковую набивку  основного насоса насосной станции; под всасывающим трубопроводом насосной  станции просели опоры ФБС; просела бетонная опора под смотровым мостиком  прудка – осветленной воды; просели бетонные опоры под смотровым мостиком  пруда-отстойника. Акт подписан представителем подрядчика – ФИО10, срок  устранения недостатков установлен до 30.04.2020.  

23.04.2020 сторонами также составлен совместный акт осмотра пруда-отстойника очистных сооружений № 3 КУР, которым зафиксированы следующие  недостатки, обширные промоины грунта защитного слоя противофильтрационного  экрана пруда-отстойника с юго-западной части; затекание воды под слой бентоматов  через стыки; протекание воды через тело дамбы пруда-отстойника в нижней части;  просадки грунта верхней части анкерного шва по периметру пруда-отстойника;  местами присутствуют разуплотнения грунта защитного слоя ПФЭ.  

О причинах возникновения дефектов представители сторон к единому мнению  не пришли, в связи с чем, ответчик на основании пункта 14.6 договора предложил  истцу провести строительно-техническую экспертизу и выбрать в качестве  экспертной организации Союз "Новосибирская торгово-промышленная палата".  

Однако, истец не сообщил о своем согласии или несогласии с проведением  экспертизы, иную экспертную организацию истец также не предложил.  

При этом на момент подачи иска истцом не устранены недостатки выполненных  работ:  

1. некачественное уплотнение основания под укладку бентонитовых матов –  16454 м2;  

2. некачественное уплотнение грунта защитного слоя противофильтрационного  экрана пруда-отстойника по всей площади – 16454 м2;  

3. некачественный монтаж анкерного шва пруда-отстойника – 526 м.п. 

Таким образом, выявленные недостатки свидетельствуют о том, что качество  работ не соответствует требованиям проектной документации, строительным нормам  и правилам, следовательно, работы оплате не подлежат.  

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных  работ и причин образования недостатков по договору подряда № 19-29 от 30.08.2019,  суд от 15.06.2021 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было  поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Техстрой» -  ФИО6, ФИО7.  

01.10.2021 от эксперта в материалы дела поступило экспертное заключение от  23.09.2021, согласно выводам которого:  

Вопрос № 1: в выполненных ООО «Новосибирск-Гидроизоляция» строительно-монтажных работах, подтверждённые актами о приемке выполненных работ № 1-22  (оформленных по унифицированной форме № КС-2) с датами подписания с сентября  2019 года по февраль 2020 года, имеются расхождения с объемами в Локальных  сметных расчетах к договору № 19-29 от 30.08.2019 и дополнительным соглашениям   №№ 1, 2 к настоящему договору:  

1. Локальный сметный расчет № 1.2: 

позиция № 17 объем невыполненных работ 5 м.куб. (0,3% от требуемого объема);  позиция № 21 объем невыполненных работ 5 м.куб. (1,3% от требуемого объема);  позиция № 22 объем невыполненных работ 5 м.куб. (1,3% от требуемого объема);  

2. Локальный сметный расчет № 1.3 

позиция № 5 объем невыполненных работ 57,97 м.куб. (100% от требуемого  объема); позиция № 6 объем невыполненных работ 57,97 м.куб. (100% от требуемого  объема);  

3. Локальный сметный расчет № 1.4: 

позиция № 10 объем невыполненных работ 96 м.кв. (100% от требуемого  объема).  

Вопрос  №2: Заказчик не обеспечил требования: по разработке рабочей  документации, внесению изменений в проектную документацию, проведению  повторной экспертизы проектной документации. Тем самым проектные решения  заказчиком реализованы не в полном объеме и, как следствие, не заявлены к  исполнению работ, гарантирующих качество выполненной работы.  

Ознакомившись с заключением, ответчик представил в материалы дела  ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, которое  обоснованно тем, что экспертное заключение от 23.09.2021 не содержит ответов на  поставленных судом вопросы.  

29.10.2021 истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу  дополнительной экспертизы, мотивированное тем, что экспертное заключение от  23.09.2021 не полностью освещает вопросы о расхождении в объемах выполненных  (невыполненных) подрядчиком работ в количественном (денежном) выражении и не  соответствии выполненных истцом строительно-монтажных работ требованиям  качества соответствующих СНиП, СП и иным нормативным требованиям по данному  виду работ.  

Суд, найдя доводы сторон о неполноте проведенного исследования, отсутствии  ответов на все вопросы, поставленные судом на разрешение экспертов  обоснованными, определением от 01.11.2021 назначил по делу повторную судебную  строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил экспертам ООО  «Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз» ФИО8, ФИО9.  

По результатам проведенной экспертизы, в суд поступило заключение экспертов   № 297-09/2022 от 10.10.2022, согласно выводам которого:  

Ответ на вопрос № 1: 

выполненные работы ООО «Новосибирск-Гидроизоляция» не в полной мере  

соответствует проектной документации выданной в производство работ. Изменения  АО «Сибирский антрацит» в проектную документацию не вносило. Данное решение  противоречит части 1 пункту 3.8 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ, а именно:  

- замена грунта основания - заболоченное основание меняется на скальное  основание;  

- отсыпка северо-западного борта пруда-отстойника с послойным уплотнением  грунтом II гр группы -4039 м3.  

Однако следует отметить, что обе стороны заключили два дополнительных  соглашения к договору № 19-29 от 30.08.2019 на дополнительные виды работ.  

Работы по креплению откосов дамб и берегов так же не соответствуют пунктам  5.15, 5.16 СП 39.13330.2012 «Плотины из грунтовых материалов». Откосы земляных  сооружений следует защищать специальным креплением, рассчитанным на  воздействие волны, течений воды, атмосферных осадков, как сказано было уже выше,  и это не вина Подрядчика и Заказчика, в проектной документации такого вида работ  не было предусмотрено, а соответственно данное нарушение допустила проектная  организация ООО «УПР АО Красноярскуголь», что привело к размыванию откосов  сооружения и размыванию анкерного шва в том числе.  

Объем выполненных ООО «Новосибирск-Гидроизоляция» строительно-монтажных работ, указанный в актах выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-22,  условиям договора № 19-29 от 30.08.2019, проектной и рабочей документации,  техническому заданию, локально-сметным расчетам, не соответствует, имеются  расхождения с объемами работ согласованными в договоре № 19-29 от 30.08.2019.  

Фактически выполненные объемы работ подрядной организацией ООО  «Новосибирск-Гидроизоляция» были определены исходя из обмерных работ,  непосредственно на объекте исследования, с учетом анализа актов по форме КС-2   №№ 1-22. Объемы работ проверены и сопоставлены с фактом в соответствии с  актами выполненных работ и сведены в таблицу № 2 в исследовательской части  заключения.  

Фактическая стоимость выполненных работ подрядной организацией ООО  «Новосибирск-Гидроизоляция» составляет 22514857,10 рублей (с НДС-20%).  

Экспертами учтены все работы и материалы, которые выполнялись Заказчиком и  поставлялись, с учетом работ, которые заявлены в локальных сметных расчетах, но  фактически не выполнены Подрядчиком, с учетом отсыпки дамбы пруда отстойника  

скальной породой силами АО «Сибирский антрацит», с учетом несоответствия  фактической топографической основы и «рабочей» документации проектной  документации, прошедшей негосударственную экспертизу, и выданной «в  производство работ».  

Фактически заявленные работы в актах по форме КС-2 №№ 1-22  подтверждаются исполнительной документацией, в том числе, актами на скрытые  работы, реестрами исполнительной документации и фактическим исполнением на  объекте исследования.  

Вопрос № 2: Качество выполненных ООО «Новосибирск-Гидроизоляция»  строительно-монтажных работ, частично соответствует условиям договора № 19-29 от  30.08.2019, проектной и рабочей документации, техническому заданию, СНиП, СП и  иным нормативным требованиям по данному виду работ и частично не соответствует  по следующим основаниям:  

1. Замена грунта основания сооружения 

В ходе изучения материалов дела, следует, что проектные решения, принятые в  дополнительном соглашении № 1 от 15.11.2019 к договору 19-29 от 30.08.2019, и  подписанные обеими сторонами не отражены в проектной документации (особенно,  что касается замены грунта основания практически на всем протяжении сооружения),  что следует из материалов дела: акт освидетельствования скрытых работ б/з номера и  без даты «Засыпке основания очистных сооружений № 3 до проектного положения  грунтом местных пород (скальный грунт)» и акт освидетельствования скрытых работ  без номера и без даты «Разработка грунта болотистой местности».  

2. Повреждение защитного слоя противофильтрационного экрана (существенное  повреждение, недостаток).  

По проектной документации защита противофильтрационного экрана,  выполняется отсыпкой местным грунтом по бентонитовым матам из мелкозернистого  грунта с коэффициентом уплотнения 0,9 и толщиной 0,3 м (разрез 1-Ц2) альбом 383915-19-3-ИОС7, лист 3).  

Крепление откосов дамбы пруда отстойника и его береговой части, а также  прудка чистой воды не выполнена в соответствии с пунктам 5.15 и 5.16  СП39.13330.2012 «Плотины из грунтовых материалов», что свидетельствует о  некачественно выполненной проектной документации, разработанной ООО  «Управление проектных работ АО «Красноярскуголь».  

В проектной документации не было предусмотрено решение о креплении  откосов грунтовой дамбы и береговой части пруда отстойника и как следствие не  заложено крепление откосов и в сметном расчете. Под действием атмосферных  осадков происходит и будет происходить размыв защитного слоя. Тем более еще и  наполнение пруда отстойника будет проходить и в дальнейшем, при эксплуатации  сооружения, будет происходить колебание уровня воды и так же как следствие будет  разрушаться защитный слой бентонитовых матов. То же самое касается и дамбы  прудка очищенной воды.  

Ориентировочная площадь крепления откосов - 8760 м2. 

Объем защитного слоя противофильтрационного экрана для пруда отстойника  составляет - 3297 м3  

3. Устройство анкерного шва (существенный недостаток) 

Устройство анкерного шва было уложено «Подрядчиком» в соответствии с  требованием укладки бентоматов официального поставщика «Bentizol»  (https://bentizol.ru/products/bentizol/ukladka.html), данный вид работ не был  предусмотрен Проектной документацией, но был включен в дополнительное  соглашение № 1 от 15.11.2019 к Договору 19-29 от 30.08.2019, и подписанные обеими  сторонами, однако в дополнительном соглашении не было дополнительно учтено  уплотнение грунта после устройства анкерного шва. Необходимо было учесть  уплотнение насыпи послойно, что свидетельствует о некачественно выполненной  проектной документации, разработанной ООО «Управление проектных работ АО  «Красноярскуголь».  

Длина анкерного шва по пруду отстойнику - 526 п. м, по пруду чистой воды144 п. м.  

Объем грунта, который необходимо тщательно уплотнить при устройстве  анкерного шва составляет 263 м3 - для пруда отстойника и для прудка чистой воды72 м3.  

4. Повреждение противофильтрационного экрана — бентонитовые маты  (существенное повреждение, недостаток).  

Укладка бентонитовых матов осуществлялась в соответствии с проектной  документацией, о чем свидетельствует подписанный акт на скрытые работы № 25, без  даты на устройство гидроизоляции бентонитовыми матами пруда-отстойника. После  укладки бентонитовых матов и устройство защитного слоя Заказчик самовольно  

разрывает траншею в юго-западной части пруда-отстойника, тем самым нарушив  целостность противофильтрационного экрана. Поток направившейся по траншее  попал под противофильтрационный экран, что привело к эрозии основания под  бентонитовыми матами и размыву основания, о чем свидетельствует письмо из  материалов дела ООО «Новосибирск-Гидроизоляция» исх. № 51 от 17.04.2020.  Поэтому, эксперты считают, что дефекты обнаруженные в ходе обследований  противофильтрационного экрана допущены в результате действий Заказчика.  

Вышеуказанные недостатки и повреждения связаны с некачественно  выполненной проектной документацией, разработанной ООО «Управление  проектных работ АО «Красноярскуголь» и действий Заказчика, которые привели к  повреждению основания и фильтрационного экрана пруда-отстойника, а так же к  оголению бентонитового экрана (на откосах сооружения) и размыву наброски на  бентонитовый экран из суглинка толщиной 300 мм.  

Бентонитовые маты уже прошли процесс гидратации и локально выполнить  ремонт поврежденного участка пруда-отстойника невозможно, а устранить данный  недостаток (повреждение) противофильтрационного экрана возможно с помощью  замены противофильтрационного экрана, т.е. с помощью полного демонтажа экрана,  устройства основания, монтажа бентонитовых матов, выполнение анкерного шва, и  укрепление откосов с помощью объемных георешеток «Геоспан: ОРП 30/20 (с  перфорацией)».  

По результатам подсчета объемов работ была определена сметная стоимость  работ по устранению дефектов по устройству пруда-отстойника. Стоимость работ по  устранению дефектов по устройству пруда-отстойника в составе локального сметного  расчета № 01-01-02, составляет 23807073,60 рубля, в том числе НДС -20% - 3967845,6  рублей.  

Эксперты были вызваны в суд по ходатайству сторон и третьего лица  неоднократно ответили на вопросы участников процесса и суда, представили  письменные пояснения. Стороны не возражали по выводам экспертизы.  

Третье лицо возражало по заключению экспертов № 297-09/2022 от 10.10.2022, в  связи с чем, заявило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.  

С учетом заявленных письменных возражений экспертами представлены  письменные пояснения по каждому возражению третьего лица со ссылками на  действующие строительные нормы и правила, правила проектирования и прочие  

нормативные документы.  

Исследовав заключения экспертов от 23.09.2021, № 297-09/2022 от 10.10.2022 с  учетом дополнительно представленных развернутых пояснений экспертов суд  установил, что они соответствует по содержанию положениям статьи 25  Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной  деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ), поскольку содержат  в себе сведения об объектах исследований и материалах дела, представленных  экспертам для производства судебной экспертизы; содержание и результаты  исследований с указанием примененных методов; а также оценку результатов  исследований, обоснование и формулировки выводов по поставленным вопросам.  Экспертные заключения составлены в соответствии с требованиями статьей 8 закона   № 73-ФЗ, выводы экспертов являются полными, обоснованными, процессуальных  нарушений при проведении экспертизы не установлено.  

При оценке экспертных заключений (с учетом ответов на поставленные судом и  сторонами в судебном заседании вопросы) судом установлено, что заключения  обладают необходимой ясностью и полнотой, ответы на поставленные вопросы не  допускают противоречивых выводов или неоднозначных толкований предмета  исследования, в связи с чем, заключения экспертов от 23.09.2021, № 297-09/2022 от  10.10.2022 являются относимым и допустимым доказательствами (статья 68 АПК  РФ).  

При этом суд приходит к выводу, что возражения третьего лица по существу  сводятся к несогласию с выводами экспертов, что само по себе не может являться  достаточным основанием как для признания заключения экспертов недопустимым  доказательством по делу, так и для назначения повторной экспертизы в порядке  статьи 87 АПК РФ.  

Экспертные заключения на основании статьи 71 АПК РФ подлежат оценке  наряду с иными доказательствами по делу, поэтому оснований для признания их  ненадлежащими доказательствами не имеется.  

Учитывая, что выводы экспертов относительно наличия недостатков в  проектной документации по обеим проведенным по делу судебным экспертизам  совпадают, у суда не имеется оснований сомневаться в достоверности экспертных  заключений.  

Судебными экспертизами установлено, что выявленные недостатки и  

повреждения связаны с некачественно выполненной проектной документацией,  разработанной ООО «Управление проектных работ АО «Красноярскуголь» и  действиями заказчика, которые привели к повреждению основания и  фильтрационного экрана пруда-отстойника, а так же к оголению бентонитового  экрана (на откосах сооружения) и размыву наброски на бентонитовый экран из  суглинка толщиной 300 мм.  

При этом эксперты пришли к выводу, что работы истцом выполнены в  соответствии с разработанной третьим лицом проектной документацией и с учетом  изменения способа выполнения работ на основании заключенных с ответчиком  дополнительных соглашений.  

Суд исследовав, представленные в обоснование заявленных требований и  возражений доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и  взаимосвязи, с учетом выводов судебных экспертиз, установивших ненадлежащее  качество проектной документации, а также действий заказчика, которые привели к  разрушению результата работ, выполненного истцом, приходит к выводу, что  недостатки, выявленные ответчиком при приемке работ не могу быть отнесены к вине  истца.  

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  закона. Одностороннего отказа от исполнения обязательств и одностороннего  изменения его условий, за исключением случаев, установленных законом или  предусмотренных договором, не допускается.  

Таким образом, работы выполненные истцом подлежат оплате с учетом  стоимости установленной экспертами, частичной оплаты и уточнением исковых  требований в размере 721385,84 рублей.  

Поскольку ответчик исполнил обязанность по оплате выполненных работ  ненадлежащим образом, истец на основании статьи 330 ГК РФ и пункта 11.5.  договора просит взыскать неустойку в размере 766722,40 рублей за период с  05.04.2020 по 27.01.2023, исключая период моратория с 01.04.2022 по 01.10.2022.  

Неустойкой (пени, штрафом) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения  или ненадлежащего исполнения обязательств (статья 330 ГК РФ). Она является одним  из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь  

кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.  

Согласно пункту 11.5. договора в случае нарушения обязательств,  предусмотренных Договором по оплате Заказчиком выполненных Работ, Подрядчик  имеет право начислить и выставить, а Заказчик обязан принять и оплатить  Подрядчику пеню, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки, - в размере  0,01% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы  задолженности. Неустойка, иные штрафные санкции за нарушение сроков внесения  авансовых платежей не начисляются.  

Суд, проверив расчет истца, находит его верным, неустойка подлежит  взысканию в заявленном размере, в процессе рассмотрения спора ответчиком  ходатайств об уменьшении размера начисленной истцом пени в порядке статьи 333  ГК РФ не заявлено.  

Ответчиком к истцу предъявлен встречный иск о взыскании неустойки в размере  1779441,83 рублей за период с 11.02.2020 по 30.04.2020 в связи с нарушением сроков  выполнения работ по договору.  

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются  начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между  сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных  этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными  правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных  сроков выполнения работы.  

В соответствии с пунктом. 4.1. договора в редакции дополнительного  соглашения № 2 от 15.01.2020 работы должны быть начаты Подрядчиком в течение 3  календарных дней со дня подписания договора и полностью завершены не позднее  160 календарных дней с даты начала выполнения работ. Таким образом, работы по  договору должны быть завершены 10.02.2020.  

Однако результат работ был представлен истцом для приемки ответчику с  нарушением сроков - 04.03.2020, при этом при приемке работ были обнаружены  недостатки, которые с учетом выводов по первоначальному иску в полном объеме не  могут быть отнесены на истца, кроме недостатка – насосная станция не работает в  автоматическом режиме.  

О наличии указанного недостатка ответчик извещал истца неоднократно, в том  

числе письмами от 17.04.2020, от 21.04.2022.  

Кроме того, сторонами 23.04.2020 составлен акт совместного осмотра, в котором  также отражен недостаток - насосная станция не работает в автоматическом режиме,  срок устранения определен до 30.04.2020  

Истец устранил указанный недостаток 30.04.2020, о чем сообщил ответчику  письмом исх. № 56 от 06.05.2020, таким образом, период просрочки выполнения  работ с 11.02.2020 по 30.04.2020.  

Доводы истца о том, что указанный недостаток является гарантийными, судом  отклоняются, поскольку он фактически был выявлен при приемке работ, о чем  ответчик неоднократно уведомлял истца.  

Пунктом 11.4. договора предусмотрена ответственность подрядчика за  нарушение сроков выполнения работ в виде штрафной неустойки в размере 0,1% от  стоимости работ по договору за каждый день просрочки.  

Согласно пункту 11.7. договора уплаты неустойки осуществляется в течение 10  банковских дней со дня получения соответствующего требования, а в случае  неоплаты она возмещается путем удержания стороной соответствующих сумм из  очередных платежей, причитающихся другой стороне.  

24.03.2020 ответчик направил истцу претензию исх. № 513 об уплате неустойки,  в течение 10 банковских дней с даты получения данной претензии.  

09.04.2020 истец исх. № 49 претензию не признал, но ответом на претензию  подтвердил её получение, следовательно, срок для уплаты неустойки по претензии  исх. № 513 от 24.03.2020 истек 23.04.2020.  

Неустойка (пеня) носит компенсационный характер и не может служить  источником обогащения. Часть 1 статьи 333 ГК РФ устанавливает, что если  подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения  обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено  лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить  неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.  

Истцом заявлено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ и снижении  размера неустойки, суд, рассмотрев заявленное ходатайство, считает его подлежащим  удовлетворению исходя из следующего.  

Пунктами 1 и 2 статьи 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате  неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе  

уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим  предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии  заявления должника о таком уменьшении.  

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом,  осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в  исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в  предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором  необоснованной выгоды.  

В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено,  что если должником является коммерческая организация, индивидуальный  предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею  приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по  обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой  форме.  

Согласно разъяснениям, данным в пункте 73 указанного постановления, бремя  доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора  возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут  выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые  могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже  начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о  невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового  положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста  на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного  финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного  погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения  ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по  уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании  статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для  снижения неустойки.  

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности  неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный  

размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения  обязательства, значительно ниже начисленной неустойки, а также доказательства  возникновения необоснованной выгоды на стороне кредитора. Кредитор для  опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие  соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.  

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от  14.10.2004 № 293-О право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях  устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.  

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности,  под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства  гражданское законодательство предполагает выплату кредитору такой компенсации  его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.  

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и  конкретных обстоятельств дела.  

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает  доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем,  полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле  доказательств.  

С учетом приведенных положений, к выводу о наличии оснований для снижения  суммы неустойки суд при рассмотрении дела приходит в каждом конкретном случае  посредством установления несоразмерности между начисленной суммой неустойки и  последствиями неисполнения обязательства, в случае наличия несоразмерности. По  своему характеру неустойка как мера гражданско-правовой ответственности  начисляется на сумму просроченных платежей в течение всего периода просрочки  исполнения. Обратное исключало бы назначение неустойки в качестве способа  обеспечения исполнения обязательства.  

При этом несоразмерность между начисленной суммой неустойки и  последствиями неисполнения обязательства (суммой неисполненного обязательства)  следует устанавливать исходя из размера обоснованно предъявленной к взысканию  задолженности. Виновная в неисполнении обязательства сторона - должник должна  претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки в разумных  пределах соответственно размеру неисполненного обязательства за период  

начисления неустойки.  

Поэтому при определении несоразмерности размера неустойки суд вправе, не  учитывая волю сторон, исходить из того, имеются ли в деле доказательства наличия у  кредитора негативных последствий ненадлежащего исполнения должником  обязательств по договору.  

По общему правилу в случае снижения размера пени, суд не ущемляет права  кредитора, а устанавливает баланс между применяемой к нарушителю мерой  ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба,  причиненного в результате конкретного правонарушения.  

Исследовав обстоятельства дела, учитывая ходатайство истца о снижении  размера неустойки, судом установлено, что начисленный размер неустойки при  отсутствии доказательств о причинении ущерба виновными действиями Подрядчика,  а также учитывая размер неустойки, установленный для Подрядчика договором 0,1%  от стоимости работ по договору за каждый день просрочки, установленный для  Заказчика договором 0,01% от суммы задолженности, но не более 10% от суммы  задолженности, чрезмерно высок и явно несоразмерен последствиям нарушения  обязательства.  

Следовательно, при отсутствии доказательств, подтверждающих причинение  ответчику ущерба, соответствующего взыскиваемой неустойке, оценка имеющихся в  деле доказательств и результаты такой оценки находится в области судейского  усмотрения, поскольку производится, по внутреннему убеждению суда, основанному  на надлежащем исследовании доказательств по делу.  

Суд считает возможным снизить размер неустойки за нарушение сроков  выполнения работ до 22894,46 рублей, рассчитав её за период с 11.02.2020 по  30.04.2020 исходя из размера 0,01% от стоимости работ, выполненных с нарушением  срока (2861807,73 рублей), в остальной части требования встречного иска о  взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.  

Распределение судебных расходов производится по правилам статьи 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, государственная  пошлина взыскивается пропорционально удовлетворенным требованиям.  

С учетом применения к неустойке по встречному иску статьи 333 ГК РФ  государственная пошлина подлежит отнесению на истца в полном объеме.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170  

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

решил:

по первоначальному иску: 

взыскать с акционерного общества «Разрез Колыванский» (ОГРН  

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Новосибирск- гидроизоляция» (ОГРН 

<

***>) 721385 рублей 84 копейки задолженности,  66722 рубля 40 копеек неустойки.  

Взыскать с акционерного общества «Разрез Колыванский» (ОГРН  

<

***>) в доход федерального бюджета Российской Федерации 18762 рубля  государственной пошлины.  

По встречному иску: 

взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Новосибирск- гидроизоляция» (ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Разрез  Колыванский» (ОГРН 

<

***>) 22894 рубля 46 копеек неустойки, 30794 рубля  расходов по уплате государственной пошлины.  

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать. 

Возвратить акционерному обществу «Разрез Колыванский» (ОГРН  

<

***>) из федерального бюджета Российской Федерации 12926 рублей  излишне уплаченной государственной пошлины.  

Произвести зачет удовлетворенных требований первоначального и встречного  исков, по результатам зачета взыскать с акционерного общества «Разрез  Колыванский» (ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной  ответственностью «Новосибирск-гидроизоляция» (ОГРН 

<

***>) денежные  средства в размере 755025 рублей 78 копеек.  

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой  арбитражный апелляционный суд, в течение месяца после его принятия.  

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный  суд Западно-Сибирского округа при условии, если оно было предметом рассмотрения  арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции  отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.  

Судья Е.Л. Серёдкина 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Федеральное казначействоДата 29.12.2021 6:02:12Кому выдана Серёдкина Екатерина Леонидовна