АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-9409/2018

г. Владивосток

18 сентября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 сентября 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 18 сентября 2019 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Краснова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 09.02.2000)

к  администрации городского округа Большой Камень (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 19.12.1997) 

третьи лица: ООО «Водоканал», КГУП «Приморский водоканал»

о признании недействительным в части решения комиссии, оформленного протоколом от 26.10.2016,

при участии:  

от заявителя – ФИО2, с/у, доверенность от 15.01.2019 № 265/01;

от администрации – ФИО3, с/у, доверенность № 01/1461 от 25.02.2019 (после перерыва);

от третьих лиц: от ООО «Водоканал» - ФИО4, паспорт, доверенность от 01.08.2019 № 253;

от КГУП «Приморский водоканал» - Болтик А.К., паспорт, доверенность № 107Д/19 от 25.04.2019 (до перерыва); ФИО5, паспорт, доверенность № 109Д/19 от 25.04.2019 (после перерыва);

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – заявитель, УФАС) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным в части решения комиссии администрации городского округа Большой Камень, оформленного протоколом от 26.10.2016. 

          Определением суда от 15.05.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Водоканал» и краевое государственное унитарное предприятие «Приморский водоканал».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.08.2018 признано недействительным решение комиссии администрации городского округа Большой Камень по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения, оформленного протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных обществом с ограниченной ответственностью «Водоканал» (пункт 2), как не соответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018 указанное решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного Суда Дальневосточного округа от 14.05.2019 №Ф03-657/2019 решение от 06.08.2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию арбитражного суда Приморского края.

В судебном заседании 09.09.2019 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 11.09.2019.

Заявитель требования поддержал, указав, что отклонение администрацией заявки ООО «Водоканал» на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения по причине наличие задолженности по арендной плате является незаконным. 

Администрация по тексту отзыва заявление оспорила, указав, что антимонопольным органом нарушен порядок реализации полномочий, предоставленных ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Факт неправомерности отклонения документов, предоставленных ООО «Водоканал» согласно протоколу от 26.10.2016, признает. Пояснил, что действующим законодательством о концессионных соглашениях не предусмотрена возможность отмены решений органов местного самоуправления, оформленных протоколами.

Третье лицо ООО «Водоканал» поддержало позицию заявителя по основаниям, изложенным в дополнительном отзыве.

Третье лицо КГУП «Приморский водоканал» считает, что оспаривание решения конкурсной комиссии не способно восстановить права ООО «Водоканал», в интересах которого выступает УФАС, ввиду избрания им ненадлежащего способа защиты своего права. УФАС по ПК не является заинтересованным лицом, поскольку не нарушены его права и законные интересы, в связи с чем оно не вправе обращаться в суд с настоящим иском.

Выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

07.02.2018 в Приморское УФАС России поступило обращение ООО «Водоканал» от 01.02.2018 № 43 (вх. № 1005) о принятии комиссией по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения незаконного решения, оформленного протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных ООО «Водоканал», для принятия участия в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры (централизованной системы водоснабжения и водоотведения) на территории муниципального образования городского округа Большой Камень.

По результатам рассмотрения указанного обращения Приморским УФАС России установлено следующее.

03.08.2016 в администрацию городского округа Большой Камень поступило предложение КГУП «Приморский водоканал» о заключении концессионного соглашения, объектом которого является система коммунальной инфраструктуры, а именно централизованные системы водоснабжения и водоотведения на территории муниципального образования городской округ Большой Камень, предназначенная для осуществления деятельности: а) обеспечение проектирования, создания, реконструкции и ввода в эксплуатацию недвижимого и технологически связанного с ним движимого имущества, входящего в Объект Соглашения; б) осуществление холодного водоснабжения и водоотведения, включая водоподготовку, очистку сточных вод, с использованием Объекта Соглашения и иного имущества.

03.08.2016 администрацией принято постановление № 1131 «Об утверждении Положения о заключении концессионных соглашений в отношении муниципального имущества городского округа Большой Камень».

03.08.2016 администрацией принято постановление № 1132 «О возможности заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества городского округа».

В целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных предложенным проектом концессионного соглашения, 12.08.2016 администрацией на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» torgi.gov.ru размещено сообщение № 110816/6720027/1 о предложении инвестора, в котором указывалось о поступившем предложении инвестора КГУП «Приморский водоканал» о заключении с ним концессионного соглашения, и содержались предложение о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения.

Сообщением указывались дата и время подачи заявок с 08:00 12.08.2016 и дата и время окончания подачи заявок до 17:00 27.09.2016, дата подведения итогов - 26.10.2016.

26.09.2016 ООО «Водоканал» подана заявка о готовности участияв конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях,определенных в проекте концессионного соглашения, к которой былиприложены документы: сведения об отсутствии решения о ликвидацииюридического лица, сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве, подтвержденные выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц; сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по    иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ, подтвержденные справками Межрайонной ИФНС России № 1 по Приморскому краю, справкой территориального органа Пенсионного фонда РФ и справкой территориального фонда социального страхования РФ; сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером) подтвержденные справками банков по счетам ООО «Водоканал».

Согласно протоколу от 26.10.2016 заседания комиссии по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения заявка ООО «Водоканал» отклонена в связи с задолженностью перед бюджетом городского округа Большой Камень, которая на 31.12.2015 составляет 9 985 852,25 рублей, что превышает 25% балансовой стоимости активов общества, при этом итоговая сумма задолженности будет уточнена в сторону увеличения по результатам исполнения муниципального контракта.

В результате концессионное соглашение в отношении объектов централизованной системы водоснабжения и водоотведения заключено с инициатором заключения концессионного соглашения КГУП «Приморский водоканал» без проведения торгов (конкурса).

Заявитель, полагая, что отклонение администрацией заявки ООО «Водоканал» на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения по причине наличие задолженности по арендной плате является незаконным, обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона № 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 данного закона с учетом требований данной статьи и положений статьи 52.1. 

Порядок проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения регламентирован главой 3 названного Закона и не содержит особенностей, установленных для заключения концессионного соглашения по инициативе потенциального инвестора. 

По правилам статьи 29 Закона № 115-ФЗ осуществляется проведение предварительного отбора участников конкурса конкурсной комиссией, которая на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса. 

Согласно части 5 данной статьи решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 

Статьей 32 Закона № 115-ФЗ определен порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений участников конкурсной комиссией, которая на основании результатов рассмотрения конкурсных предложений принимает решение о соответствии или о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации. 

Согласно части 4 данной статьи решение о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. 

Таким образом, по общему правилу концессионное соглашение заключается по итогам конкурентной процедуры – конкурса, следовательно, принимаемые комиссией уполномоченного органа решения, принимаются в конкурсной процедуре и могут быть оспорены в порядке, установленном законодательством. 

В соответствии с частью 2 статьи 197 АПК РФ производство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц возбуждается на основании заявления заинтересованного лица, обратившегося в арбитражный суд с требованием о признании недействительными ненормативных правовых актов или о признании незаконными решений и действий (бездействия) указанных органов и лиц. 

Таким заинтересованным лицом в силу части 1 статьи 198 АПК РФ могут быть граждане, организации и иные лица, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Часть 2 данной статьи устанавливает, что помимо, указанных в части 1 статьи 198 АПК РФ лиц, прокурор, а также органы, осуществляющие публичные полномочия, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (часть 4 статьи 198 Кодекса). 

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями: о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству, в том числе создающих необоснованные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности, ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации; о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; об изменении или о расторжении договора; о признании торгов недействительными. 

Вместе с тем, реализация антимонопольным органом перечисленных в названном пункте полномочий, направленных в защиту охраняемых Законом №135-ФЗ интересов граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не может осуществляться произвольно без учета фактических сложившихся на дату обращения обстоятельств, и, безусловно, должна учитывать возможность непосредственного восстановления, в результате удовлетворения заявленного в рамках дела требования, нарушенных прав и интересов. 

Судом установлено, что обращению управления в суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ предшествовало установление им нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции со стороны конкурсной комиссии администрации, что выявлено в связи с обращением ООО «Водоканал», утверждающего о нарушении его прав при проведении в 2016 году конкурентных процедур заключения концессионного соглашения. 

Также судом установлено, что конкурс не состоялся, но договор (концессионное соглашение) органом местного самоуправления заключен с КГУП «Приморский водоканал» и действует в настоящее время. 

Согласно абзацу тринадцатому статьи 12 ГК РФ при рассмотрении споров, связанных с защитой гражданских прав, суд не применяет противоречащий закону акт государственного органа или органа местного самоуправления независимо от признания этого акта недействительным.

Пунктом 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 10 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 22 от 29.04.2010 установлено, что принимая решение, суд в силу с части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд указывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В этой связи ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. 

Согласно части 1 статьи 2 АПК РФ, пункта 1 статьи 1 ГК РФ основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность. 

Перечень способов защиты гражданских прав, указанных в статье 12 ГК РФ, не является исчерпывающим и выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заявителем. 

Однако, указанную норму следует толковать в нормативном единстве с нормами части 1 статьи 2 АПК РФ, части 1 статьи 4 и пункта 1 статьи 1, статьи 11 ГК РФ, по смыслу которых целью обращения лица в суд является восстановление его нарушенного права, ввиду чего избираемый заявителем способ защиты права должен соответствовать характеру и последствиям нарушения и обеспечивать восстановление нарушенных прав. 

Таким образом, в любом случае заявитель, используя избранные способы защиты, в силу названных норм и статьи 65 АПК РФ должен доказать нарушение его прав или законных интересов и возможность восстановления этого права избранным способом защиты. Выбранный заявителем способ защиты должен соответствовать характеру нарушенного права, не должен нарушать права и законные интересы иных лиц. 

Из содержания статей 11 и 12 ГК РФ, а также статьи 4 АПК РФ следует, что избрание неверного способа защиты гражданских прав является самостоятельным основанием для отказа судом в требованиях.

Учитывая, что концессионное соглашение от 26.10.2016, заключенное органом местного самоуправления с КГУП «Приморский водоканал» действует в настоящее время, и действующим законодательством о концессионных соглашениях не предусмотрена возможность отмены решений органов местного самоуправления, оформленных протоколом, суд считает, что избранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению нарушенного права, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Все иные доводы, с учетом изложенного, не имеют правового значения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

В удовлетворении заявления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о признании недействительным решения комиссии администрации городского округа Большой Камень по согласованию предложений об условиях конкурса на право заключения концессионного соглашения, оформленного протоколом от 26.10.2016, в части отклонения документов, направленных обществом с ограниченной ответственностью «Водоканал» (пункт 2), отказать. Проверено на соответствие Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                                                                            В.В. Краснов