АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-11825/2018

г. Владивосток

10 сентября 2018 года

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Е.М.Попова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании 03 сентября 2018 года дело по заявлению Администрации Дальнегорского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации31.10.2002) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002) 

с участием третьего лица: Общество с ограниченной ответственностью КБ «КИТ Инвест-Дальневосточный-2»,

о признании недействительным решения от 15.03.2018 по делу №9/08-2017

при участии в заседании: 

от заявителя - ФИО2 

от ответчика - ФИО3 

от третьего лица - не  явились, извещены,

установил:

Администрация Дальнегорского городского округа (далее по тексту – заявитель, администрация, заказчик) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, УФАС по Приморскому краю, ответчик) от 15.03.2018 по делу № 9/08-2017.

Третье лицо ООО КБ «КИТ Инвест-Дальневосточный-2» отзыв на заявление не представил, в судебное заседание своего представителя не направил, о времени и месте рассмотрения дела извещен  надлежащим образом. Суд на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствие указанного лица по имеющимся в материалах дела документам.

Администрация полагает, что поскольку порядок формирования лотов законодательно не определен, заказчик наделен правом самостоятельно формировать лоты, выделять их по группам, классам, видам и иным единицам, выставлять предмет торгов единым лотом, а также определять его содержание.

Заявитель считает, что указанные в документации объекты недвижимости технологически и функционально связаны между собой, поскольку приобретаемые жилые помещения расположены на территории Дальнегорского городского округа, обладают высоким уровнем благоустройства, отвечают установленным санитарным и техническим правилам и нормам, имеют строго целевое назначение, пригодны для постоянного проживания, не признаны ветхим либо аварийным, а также имеют характерные признаки недвижимости, в том числе и государственную регистрацию, что позволяет спорные объекты недвижимости объединить в один лот. Указанные действия заказчика, по мнению администрации, не свидетельствует о создании неравных условий конкуренции между участниками, выразившихся в ограничении количества участников аукциона.

Кроме того, администрация ссылается на непроведение УФАС по Приморскому краю анализа состояния конкуренции на товарном рынке, что привело к неверным выводам, изложенным в оспариваемом решении.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование администрации не признаёт. Ответчик считает, что объединение в один лот функционально и технологически не связанных двух объектов – жилых помещений (квартир) при проведении электронных аукционов является нарушением части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем УФАС по Приморскому краю полагает, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

          В декабре 2015 года администрацией Дальнегорского городского округа проведена закупка была осуществлена закупка двух жилых помещений (благоустроенных квартир) в многоквартирном доме (МКД) на вторичном рынке для переселения граждан по муниципальной адресной программе «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства на 2013-2015 годы».

         Согласно аукционной документации (извещению, техническому заданию) в один лот были включены два объекта закупки - два жилых помещения (благоустроенные квартиры) (объект № 1 и объект № 2).

         Согласно техническому заданию площадь объекта № 1 должна быть не менее 39 кв.м, количество комнат - не менее двух, площадь объекта № 2 должна быть не менее 41,9 кв. м, количество комнат - не менее одной.

      На участие в аукционе было подано пять заявок. По результатам аукциона администрацией был заключен муниципальный контракт от 21.12.2015 № 0120300020015000063_168140 с ООО КБ «КИТ Инвест-Дальневосточный-2» (продавцом) на приобретение двух  благоустроенных квартир в 

<

...> Октября, д. 76 кв. 2, общей площадью 43,3  кв. м, количество комнат - две, этаж 1; по проспекту 50 лет Октября, д. 11, кв. 38, общей площадью 45,3 кв. м, количество комнат - 2, этаж 1.

В УФАС по Приморскому краю от УФСБ по Приморскому краю поступила информация, указывающая на нарушение администрацией положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

На основании приказа УФАС по Приморскому краю от 22.09.2017 № 271  управлением было возбуждено дело № 9/08-2017 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением было установлено, что заказчиком при проведении электронного аукциона №  0120300020015000063 в один лот включены функционально и технологически не связанных объектов – двух  жилых помещений (благоустроенных квартир), что является нарушением части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По факту установленного нарушения УФАС по Приморскому краю принято решение от 15.03.2018 по делу № 9/08-2017 предусмотренной  ч.  3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во включении в один лот функционально и технологически не связанных объектов - трех жилых помещений (благоустроенных квартир) при проведении электронного аукциона № 0120300020015000063 на приобретение (поставку) жилых помещений (благоустроенных квартир) в многоквартирном доме (МКД) на вторичном рынке для переселения граждан по муниципальной адресной программе «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства на 2013-2015 годы».

Администрация, полагая, что решение от 15.03.2018 по делу № 9/08-2017 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ).

Так, в части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Неисполнение отдельных процедурных требований Закона № 44-ФЗ, предусматривающих явно выраженный запрет, которые привели к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, является существенным нарушением и посягающим на публичные интересы и права третьих лиц.

Согласно статье 3 Закона № 44-ФЗ под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из конкурентных способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ) органам местного самоуправления запрещается осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Такие действия в силу части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ запрещаются, в том числе при проведении торгов.

Частью 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, предусмотрено, что при проведении торгов в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Исходя из буквального толкования и смысла положений части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, запрещаются любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. 

Перечень нарушений, перечисленный в указанной части статьи 17, не является исчерпывающим и для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае. 

Правовое значение имеет, в том числе, и возможность наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Часть 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из данной нормы следует, что в целях обеспечения конкуренции при осуществлении закупки товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд путем проведения торгов право уполномоченного органа (заказчика) самостоятельно формировать лоты ограничено запретом включения в один лот функционально и технологически не связанных между собой товаров, работ, услуг. Указанное требование не является альтернативными, поскольку союз «и» предполагает  одновременное наличие совместного признака функционально и технологически связанных между собой  товаров (работ, услуг).  

При этом из буквального толкования положений части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ следует, что в один лот могут быть включены товары, работы, услуги, которые отвечают одновременно двум критериям: и функционально, и технологически не связанные между собой.

Основными критериями для определения функциональной и технологической взаимосвязи недвижимого имущества, в отношении которого проводится закупка путем проведения торгов (аукциона), являются их единое неразрывное целевое использование (то есть закупаемые жилые помещения (квартиры) не могут раздельно использоваться), необходимость их использования как единого комплекса, использование их в едином технологическом (производственном) процессе.

Нарушение запрета, установленного частью 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, приводит или может привести к необоснованному ограничению возможности участия в торгах большего количества потенциальных продавцов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), соответственно, к необоснованному ограничению числа участников торгов либо создает условия, возможность для такого ограничения, следовательно, ограничивает конкуренцию, создает угрозу конкуренции при проведении торгов.

В рассматриваемом случае конкуренция выражается в соперничестве хозяйствующих субъектов за право поставки (продажи) жилых помещений для обеспечения муниципальной нужды (для переселения граждан из аварийного жилья).

Из материалов дела следует, что администрация при проведении указанного электронного аукциона включила в состав одного лота два объекта недвижимости - помещения (благоустроенные квартиры), которые не отвечают указанным выше критериям: они не связаны между собой единым неразрывным целевым использованием, имеют разное местоположение, они не образуют единый комплекс, не предусматривается их использование как единого комплекса и в едином производственном технологическом процессе, предназначены для использования разными гражданами (семьями), переселяемыми из аварийного жилья.

Учитывая, что объектом закупки являются жилые помещения (квартиры), заказчик при проведении аукциона изначально располагал сведениями о том, что данные объекты не могут быть функционально и технологически связаны между собой.

Таким образом, учитывая императивный запрет, установленный в части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, суд считает, что управление обоснованно пришло к выводу о том, что заказчик не вправе был допускать включение в состав одного лота двух квартир.

Довод администрации о том, что оспариваемое решение ограничивает право заявителя на самостоятельное формирование лотов, суд отклоняет, поскольку такое право ограничено прямым запретом, предусмотренным частью 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Довод администрации о том, что спорные объекты закупок обладают высоким уровнем благоустройства, отвечают санитарным и техническим правилам и нормам, имеют целевое назначение (предназначены для проживания граждан), пригодны для постоянного проживания, не признаны ветхими, либо аварийными, а также имеют характерные признаки недвижимости, в том числе государственную регистрацию, что, по мнению заявителя, свидетельствует об их функциональной и технологической взаимосвязи, суд отклоняет в силу следующего.

Технология, исходя из распространенного понятия, это совокупность взаимосвязанных и последовательных действий, осуществляемых в процессе производства (создания товара, оказания услуги, выполнения работы), последовательность материальных процессов и операции, реализация которых приводит к появлению продукта (потребительской стоимости) с необходимыми и полезными для использования свойствами.

Исходя из этого, объекты недвижимого имущества могут быть признаны технологически взаимосвязанным, если они предназначены для использования в едином производственном процессе по созданию товара, оказания услуги, выполнения работы.

В связи с этим отдельные квартиры по своей природе не могут быть технологически взаимосвязанными.

Единые требования к качеству, к отделке и техническому состоянию квартир, установленные техническим заданием, а именно то, что квартиры должны быть благоустроены, с удобствами, с отдельной кухней с установленной мойкой с краном, с ванной комнатой с установленной ванной либо душевой кабиной, с туалетом - с унитазом со сливным бачком, стены жилых комнат должны быть окрашены, побелены или оклеены обоями без внешних повреждений, полы должны быть дощатыми, окрашенными, без щелей и внешних потертостей и повреждением, или покрыты линолеумом или ламинатом, отделаны плинтусом, установлены окна ПВХ и т.д., не свидетельствуют о функциональной и технологической взаимосвязи квартир, а являются признаками характеристик каждого объекта в отдельности. 

Довод администрации о том, что единому функциональному назначению квартир можно отнести такой фактор как проживание, суд отклоняет, поскольку квартиры, объединенные в одном лоте, не являются жилым комплексом, не являются объектом, представляющим единый неразрывный комплекс, и не связаны технологически.

Суд полагает, что заявитель, утверждая о функциональной и технологической взаимозаменяемости при приведенных им доводах о назначении жилья, их обустроенности, расположении, комплектации, исходит из ошибочной подмены сходных потребительских свойств каждого из объектов закупки, что являет признак однородности товара, с признаком взаимосвязанности и функциональности, что предполагает невозможность использования одного объекта без другого, а в  данном случае  таких  признаков при покупке двух разных квартир как самостоятельных объектов недвижимости быть не может.       

Суд также отклоняет довод администрации о том, что действия заказчика не привели к созданию неравных условий конкуренции между участниками, выразившихся в ограничении количества участников аукциона, поскольку включение администрацией в один лот функционально и технологически не связанных двух объектов - жилых помещений (квартир) привело к ограничению возможности участия в данных закупках (в аукционах) лиц, имеющих одну квартиру (в данных закупках не смогли принять участие лица, имеющие одну квартиру), что обеспечило преимущество участия в закупке лицам, имеющим две и более квартиры, следовательно, ограничило количество участников аукционов, что создало угрозу конкуренции за право поставки жилых помещений. 

При этом необходимо отметить, что одним из обязательных условий технического задания является условие нахождения квартир (по количеству, заявленных в лоте) в собственности участника закупки, что ограничивает участие в конкурсе лиц, имеющих в собственности только одну квартиру. 

Кроме того, суд обращает внимание заявителя на то, что антимонопольное законодательство исходит не только из фактического нарушения, но также из возможности угрозы ограничению доступа к участию в аукционе, что прямо следует из части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, согласно буквальному прочтению которого запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Довод администрации о том, что УФАС по Приморскому краю не провело анализ состояния конкуренции на товарном рынке, суд отклоняет, поскольку в материалы дела управлением представлены заключение от 13.02.2018 об обстоятельствах дела № 9/08-2017 и аналитический отчет от 12.02.2018, из которых следует, что ответчиком в порядке, предусмотренном пунктом 10.9 Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220, проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке. При этом предметом анализа и целью исследования в соответствии с указанным пунктом приказа являются только определение временного интервала исследования и определение предмета торгов. Определение количества лиц, которые могут принять участие в аукционе, данным приказом не предусмотрено.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для вывода УФАС по Приморскому краю о нарушении администрацией части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах полномочий и соответствует действующему законодательству.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

Суд, учитывая, что администрация освобождена от уплаты государственной пошлины в силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относит расходы по уплате государственной пошлины ни на одну из сторон.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении требований Администрации Дальнегорского городского округа о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 15.03.2018 по делу №9/08-2017 отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

 

Судья                                                                  Попов Е.М.