Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-220125/16

64-1353 

29 декабря 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 10 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 29 декабря 2017 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Чекмаревой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

АО «Мосстроймеханизация-5» (ОГРН 

<

***>)

 к ОАО «Москапстрой» (ОГРН 

<

***>),

 третьи лица: ОАО «Мосинжстрой» (ОГРН 

<

***>), ОАО «ДСК-1» (ОГРН 

<

***>), АО «МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6» (ОГРН 

<

***>), АО «СУ-155» (ОГРН 

<

***>), ЗАО «Су-83 МФС» (ОГРН 

<

***>)

 о взыскании убытков по инвестиционно-строительному контракту

встречный иск ОАО «Москапстрой» (ОГРН 

<

***>)

к АО «Мосстроймеханизация-5» (ОГРН 

<

***>), ОАО «ДСК-1» (ОГРН 

<

***>), АО «МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6» (ОГРН 

<

***>), АО «СУ-155» (ОГРН 

<

***>), ЗАО «Су-83 МФС» (ОГРН 

<

***>)

о взыскании 30 518 513 руб. 98 коп.

                                                 УСТАНОВИЛ:

АО «Мосстроймеханизация-5»    обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании ОАО «Москапстрой»   убытков по договору оказания услуг по исполнению функций технического заказчика от 29.03.2004г. в размере 82 637 787 руб. 00 коп.

Определением суда  от 16.08.2017г. в порядке ст. 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ОАО «Москапстрой»  к АО «Мосстроймеханизация-5», ОАО «ДСК-1», АО «МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6», АО «СУ-155», ЗАО «Су-83 МФС» о взыскании 30 518 513 руб. 98 коп., из которых: долг в размере 24 184 920 руб. 10 коп., неустойка в размере 6 335 593 руб. 88 коп. 

Истец исковые требования  по первоначальному  иску поддержал в полном объеме по изложенным в нем основаниям со ссылкой на представленные доказательства. Возражал против удовлетворения встречного иска по доводам  письменного отзыва.

Ответчик исковые требования по первоначальному иску не признал по доводам письменного отзыва на иск, поддержал исковые требования по встречному иску в полном объеме по изложенным в нем основаниям.

От АО «СМС-6» поступили письменные пояснения по иску, в которых он возражал против встречного искового заявления.

ОАО «ДСК-1», АО «СУ-155», ЗАО «Су-83 МФС», извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в заседание не явились, отзывы на иск не представили, исковые требования не оспорили. Дело рассмотрено в отсутствие указных лиц в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела,  оценив представленные письменные доказательства, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что исковые требования  по первоначальному не подлежат удовлетворению, а по встречному подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16 ноября 2004 года между Правительством г. Москвы и АО «МСМ-5» (истец), ОАО «Домостроительный комбинат №1», ЗАО «Строительное управление №155», ЗАО «Мосфундаментстрой-6», ЗАО «СУ-83 МФС», АКБ «Русский национальный инвестиционный банк» (ОАО) был заключен инвестиционно-строительный контракт  на осуществление экспериментальной инвестиционно-строительной программы по освоению и комплексной застройке территории района «Кожухово».

Во исполнение Контракта между истцом и Открытым акционерным обществом «Москапстрой» (ответчик) был заключен договор об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика от 29 марта 2004 года, согласно п.1.2.  которого  истец поручал, а ответчик обязался осуществить за счет средств инвесторов функции технического заказчика по реализации инвестиционного проекта, осуществить совокупность практических мероприятий по организации инвестиционной деятельности, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию района Кожухово, мкр. 1,2, 3, 6, 7, 8, 9. городских инженерных сетей и сооружений, в том числе к микрорайону 4, работ по выводу ВЛЭП, включая обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления инвестиций, разработку в соответствии с законодательством РФ и утвержденными в установленном порядке стандартами необходимой проектно-сметной документации, производство строительных работ и ввод в эксплуатацию инвестиционного объекта (п. 1.1. договора ДФЗ).

Истец на основании п. 2.1.2. договора 16 ноября 2004 года  обязался обеспечивать наличие средств, необходимых для осуществления финансирования всего комплекса работ, включая строительство инженерных сетей, сооружений и выводу ВЛЭП.

Ответчик на основании п. 2.3.12.; 2.3.13 договора 16 ноября 2004 года обязан вести надзор за своевременным и качественным выполнением подрядными организациями принятых на себя обязательств, обеспечить своевременное начало и завершение работ на объекте, подготовку и выпуск актов технической готовности, проведение приемочной комиссии, оформление актов приемки и ввода в эксплуатацию пусковых комплексов, входящих в объект.

Во исполнение договора (п.2.1.4, 2.3.9.), АО «МСМ-5», ОАО «Москапстрой» заключили Договор №123 строительного подряда от 31 марта 2004 год с Открытым акционерным обществом «Мосинжстрой», согласно условиям которого ОАО «Мосинжстрой» (Генеральный подрядчик) обязалось выполнить комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объектов в микрорайонах 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9 жилого района «Кожухово», в частности очистные сооружения для застройки 9 м/р Кожухово.

 По договору подряда ОАО «Москапстрой» выступало в качестве Заказчика, АО «МСМ-5», как Управляющая компания - обеспечивающая возможность Заказчику осуществлять расчеты с Генеральным подрядчиком за выполненные работы. Стоимость комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию Очистных сооружений подДоговору подряда составляет 294 031 588 руб. 00 коп.

По договору подряда ОАО «МИС» приняло обязательство по обеспечению охраны строительной площадки до даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта (п. 9.1. договора подряда).

Однако, как указывает истец, до настоящего времени Очистные сооружения не введены в эксплуатацию, начиная с 01 ноября 2008 года по настоящее время работы на объекте не велись.

По состоянию на 31 октября 2008 года стоимость выполненных работ по Договору подряда, составляет 278 640 303  руб. 44 коп., что подтвержденных формами КС-2, КС-3 от 31.10.2008 года денежные средства в полном объеме профинансированы АО «МСМ-5», что подтверждается Соглашениями о проведении взаимозачетов и внесении инвестиций в строительство  № 02/2218 от 10.03.2009г., № 1 от 10.03.299г., № 27 от 11.07.2013г., № 44 от 10.06.2008г, № 12 от 10.03.2009г., № 173 от 05.09.2013г., № 10-МИС(КОЖ) от 10.03.2009г., № 09-МИС(КОЖ) от 10.06.2008г., от 10.06.2008г., от 10.03.2009г., платежным поручением № 1014 от 17.03.2009г., договорами о прекращении обязательств путем перевода долга и зачета встречных однородных требований от 30.07.2013г., от 25.12.2013г.

На основании п. 2.2. договора  от 16.11.2004г. и в целях установления фактического объема и стоимости выполненных работ, их соответствие имеющимся КС-2, КС-3, определения стоимости невыполненных (поврежденных и демонтированных работ) в текущем уровне цен АО «МСМ-5» привлекло в качестве экспертной организации ООО «Межрегиональный центр экспертизы» на основании Договора №15-ЮЛ/06/15 об оказании экспертных услуг от01.06.2015г. 

22 сентября 2015 года состоялось обследование Очистных сооружений с участием представителей АО «МСМ-5», ООО «Межрегиональный центр экспертизы», ОАО «Москапстрой», ОАО «МИС», в результате которого  установлено, что Очистные сооружения не охраняются, ранее смонтированное оборудование отсутствует, часть выполненных работ утрачено (уничтожено/демонтировано неизвестными лицами):

Таким образом, экспертным осмотром Очистных сооружений установлена стоимость выполненных и сохранившихся на момент осмотра работ, которая составляет 230 890 168 руб. 00 коп., что подтверждается заключением специалиста №19-09/2015 от 24 сентября 2015 года.

Стоимость утраченных ответчиком работ, но оплаченных истцом составляет 47 750 135 руб. 44 коп. в ценах в 2004 года.

Как указывает истец, в виду утраты результата работ, и наличия обязательства истца по финансированию всего комплекса работ (п.2.1.2. договора от 16.11.2004г.) АО «МСМ-5» вынуждено будет повторно инвестировать денежные средства в уже выполненные, но утраченные ответчиком работы.  Согласно расчету истца,  стоимость работ по восстановлению очистных сооружений до уровня готовности на 31 октября 2008 года с учетом цен на сентябрь 2015 года составляет 82 637 787 руб. 00 коп., согласно заключению специалиста №19-09/2015 от 24 сентября 2015 года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2014 года Открытое акционерное общество «Мосинжстрой» признано несостоятельным (банкротом) в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на то, что  ОАО «МИС» строительную деятельность не осуществляет, закончить строительство Очистных сооружений не имеет возможности, в том время как ответчик не предпринял никаких действий для завершения строительных работ, расторжения договора подряда, чтобы завершить работы силами нового подрядчика, сохранения уже выполненных работ. Ответчиком не проявлена должная осмотрительность при осуществлении надзора за своевременным и качественным выполнением подрядными организациями принятых на себя обязательств, в связи с чем, истец понес убытки в заявленном размере, которые  он просит взыскать в свою пользу. 

По мнению истца, права и обязанности по этому договору возникли непосредственно у ответчика, который при его заключении и исполнении действовал в качестве заказчика от своего имени, поэтому с целью возмещения убытков истец вправе предъявить соответствующее требование исключительно заказчику (ОАО «Москапстрой»).

Между тем, проанализировав представленные доказательства, суд отклоняет доводы истца, изложенные в исковом заявлении в силу следующего.

Проанализировав представленный договор  от 16.11.20904г., суд приходит к выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является смешанным договором, содержит элементы различных договоров,  фактически является договором на передачу функций технического заказчика и функций заказчика-застройщика, в связи с чем должен квалифицироваться как договор возмездного оказания услуг, который регулируется ст. 702-729 ГК РФ.

Согласно положениям п. 2 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить их. Договор подряда не содержит каких-либо прав и обязанностей Истца по отношению к Ответчику или ООО «МИС».

В соответствии с п.З. ст.706 ГК РФ генеральный подрядчик (ООО «МИС») несет ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком (ОАО «Москапстрой»), а заказчик в свою очередь несет ответственность за выполнение генеральным подрядчиком обязательств перед инвестором, в данном случае Истцом, выступающим в качестве Инвестора по Контракту, Управляющей компанией по Договору ДФЗ.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками в виде реального ущерба понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Удовлетворение иска возможно только при установлении судом совокупности обстоятельств, в том числе: самого факта причинения вреда, его размера, незаконности действий (бездействия) должностных лиц, причинно-следственной связи между такими действиями (бездействием) и наступившими последствиями.

Частью 1 ст. 393 ГК РФ на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Таким образом, в силу ст. 393 ГК РФ, обязанность должника возместить убытки возникает при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера, понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между нарушением и убытками.

Согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществ у гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В соответствии с п. 1 ст. 1079 ГК РФ лица, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих (использование транспортных средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии, взрывчатых веществ, сильнодействующих ядов и т.п.; осуществление строительной и иной, связанной с нею деятельности и др.), обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба в ходят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В соответствии со ст. 9, 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и несет риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По правилам ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств. При этом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Однако, из представленных истцом доказательств не следует виновных действий ответчика в причинении истцу убытков.

Условием, предусмотренным п.5.2.5 Инвестиционного контракта, установлено, что выбор генерального подрядчика по застройке микрорайонов и  каждому пусковому комплексу производится по согласованию между инвесторами.

Во исполнение инвестиционных обязательств все Инвесторы 01.11.2004 заключили между собой договор, которым уполномочили одного из Инвесторов - АО «МСМ-5» осуществлять от имени всех инвесторов обязательства по реализации инвестиционного проекта.

Пунктом 4.1.2 предусмотрено, что АО «МСМ-5» обязалось обеспечить за счет средств сторон наличие денежных средств, необходимых техническим заказчикам для осуществления финансирования всего комплекса работ по реализации инвестпроекта. Под обеспечением средств подразумевается перечисление Инвесторами по указанию АО «МСМ-5» консолидированных нежных средств на расчетный счет технических заказчиков либо исполнение инвестиционных обязательств иными способами по соглашению сторон.

Пунктом 4.1.4 указанного договора предусмотрено, что АО «МСМ-5» должно  согласовать со всеми Инвесторами организации, на которые будут вложены функции генеральных подрядчиков, и уведомить об этом технического заказчика.

Пунктом 4.1.13 предусмотрено обязательство АО «МСМ-5» в качестве являющей компании подписать протоколы договорнойцены и графики производства работ, после согласования их Инвесторами, заключать от имени всех Инвесторов в качестве управляющей компании,обеспечивающей технических заказчиков необходимыми инвестициями для оплаты выполненных работ договоры генерального подряда на строительство пусковых комплексов.

Кроме этого, дополнительным соглашением №1 от 11.11.2004 к Договору на Управляющую компанию предусмотрено обязательствоАО «МСМ-5» организовать эксплуатацию и охрану каждого пускового комплекса в течение 4-х месяцев с момента ввода в эксплуатацию.

Таким образом, в соответствии с условиями Инвестконтракта (п.5.2.5) и договора на Управляющую компанию именно Инвесторы определяют организацию, которая будет исполнять обязательства генерального подрядчика (о каждому объекту инвестиционного проекта (п.4.1.4 договора), наделяют технического заказчика денежными средствами для финансирования всего комплекса работ, именно Инвесторы в лице Управляющей компании после ввода объектов в эксплуатацию осуществляют охрану и организуют эксплуатацию объектов (пункт 4.1.13).

Как указано вше, во исполнение своих инвестиционных обязательств все Инвесторы в лице АО «МСМ-5» (Управляющая компания) 29.03.2004 заключили Договор на окаазание услуг по исполнению функций технического заказчика с ответчиком ЗАО «Москапстрой» (Заказчик).

Таким образом,  по условиям договора  от 16.11.2004г. ОАО «Москапстрой» не принимало на себя обязательств: за счет собственных средств оплачивать выполненные третьими лицами работы по строительству объектов инвестпроекта; осуществлять охрану строительных объектов.

ОАО «Москапстрой» по условиям договора от 1611.2004г. не вправе определять организации, которые будут осуществлять обязательства генеральных подрядчиков по строительству объектов.

Таким образом, объем обязательств, возложенных на ответчика, не поззволяет истцу требовать от ОАО «Москапстрой» завершения жительства и/или охраны инвестиционных объектов, финансирования выполненных работ собственными средствами ответчика.

Кроме того, исходя из  условий Договора подряда №123 (п.5.5, 5.16, 9.1) и ст. 714 и ч.1 ст.741 ГК РФ, надлежащим ответчиком по заявленным исковым требованиям является ОАО «Мосинжстрой», как сторона Договора подряда №123, поскольку Генеральный подрядчик является должником в обязательствах надлежащим образом и в срок осуществить строительство объекта, осуществить охрану объекта и всего имущества, заходящегося на строительной площадке и нести ответственность за уничтожение/гибель имущества или результата работ до момента оформления Акта приемки законченного строительством объекта..

В соответствии со ст.403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств третьими лицами, на которых было изложено исполнение.

Поскольку организации, исполняющие обязательства генеральных подрядчиков, определяют Инвесторы, что следует из п.5.2.5 Инвестконтракта и пз п.4.1.4 Договора на Управляющую компанию, следовательно, в силу положений ст.403 ГК РФ ответственность за действия генерального подрядчика несут Инвесторы, от имени которых действует истец.

При этом неисполнение обязательств по охране объекта и/или завершению строительства со стороны Генерального подрядчика считается фактически встречным неисполнением обязательств со стороны истца, в лице которого действуют все Инвесторы.

Банкротство ОАО «Мосинжстрой» не является основанием для возникновения обязательств по охране объекта, по дострою и по финансированию за счет собственных средств ответчика ОАО «Москапстрой».

Учитывая изложенное, ссылка истца на банкротство ОАО «Мосинжстрой» в положений ст.307 ГК РФ не предоставляет истцу права требования исполнения соответствующих обязательств Генподрядчика у ОАО «Москапстрой».

По условиям Договора на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика ответчик исполняет обязательства технического заказчика своего имени и за счет средств всех Инвесторов, за оказание своих услуг ответчик получает вознаграждение в размере 1,76 % от фактических затрат на строительство (п.3.4 ДФЗ); в процессе исполнения своих обязательств ответчик представляет Управляющей компании ежемесячные отчеты об использовании инвестиционных средств и кредиторской задолженности по объекту (п.2.3).

Таким образом, Договор на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика содержит существенные условия агентского договора, предусмотренные ст. 1005 ГК РФ, 1006, 1008 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу  №А40-10582/15, вступившим в законную силу,  установлено, что договор на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика  является агентским договором: ОАО «Москапстрой» является агентом, исполняет обязательства технического заказчика от своего имени, но за счет средств всех Инвесторов.

В силу ст. 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, (ответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 (Поручение) или главой 51 (комиссия) настоящего кодекса, в зависимости от того, действует Агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени.

Поскольку ОАО «Москапстрой» по поручению Управляющей компании исполняет обязательства от своего имени, но за счет средств Инвесторов, к отношениям, вытекающим из агентского договора подлежат применению нормы о договоре комиссии (гл.51 ГК РФ).

В соответствии с 4.1 ст.993 ГК РФ комиссионер не отвечает за неисполнение третьим лицом (генеральным подрядчиком) сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил должной осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за волнение сделки (делькредере).

Поскольку ОАО «Москапстрой» не выбирало лицо, которое исполняло обязательство Генерального подрядчика по строительству спорного объекта, а также не принимало на себя обязательство исполнение этим лицом обязательств по договору подряда №123, АО «МСМ-5» не вправе возлагать на ОАО «Москапстрой» ответственность за неисполнение генеральным подрядчиком обязательств по строительству и охране объекта.

В соответствии со ст.993 ГК РФ комиссионер (ОАО «Москапстрой») не отвечает перед комитентом, действующим от имени всех Инвесторов, за исполнение третьим лицом - ОАО «Мосинжстрой» сделки, заключенной с ним за счет комитента (за счет средств Инвесторов).

Таким образом,  истец не вправе возлагать на ответчика ответственность за неисполнение Генподрядчиком обязательств по Договору подряда №123.

Кроме того, как указано выше, истец является стороной договора строительного подряда №123 от 31.03.2004,  в силу п.5.14  которого  истцу предоставлено право проводить проверки хода работ, выполняемых Генеральным подрядчиком. В этом случае Генеральный подрядчик обязан представить Управляющей компании инвесторов все необходимые документы и информацию по строительству Объекта .

Истец располагал сведениями о прекращении строительных работ на ном объекте, начиная с 01 ноября 2008 года, в связи с чем, при наличии у истца права проводить проверки хода проведения работ, истец с ноября 2008 не предпринял никаких действий, не проявил должной осмотрительности для защиты имущественных прав Инвесторов, от имени и в интересах которых истец исполняет обязательства Управляющей компании.

С учетом изложенного,  истец, располагая сведениями о прекращении Генеральным подрядчиком выполнения работ на спорном объекте, а также о процедуре банкротства, не озаботился сохранностью объекта и/или результата выполненных работ, финансируемых за счет средств всех Инвесторов. 

Между тем, материалами дела подтверждается, что истец, в нарушение обязательств Управляющей компании инвесторов по своевременному и в полном объеме обеспечению финансирования строительства объекта, предусмотренных условиями говора строительного подряда №123 (п.1.5, 6.1) и Договора функции технического заказчика (п. 2.1.2, 3.2 ) допускал задержку финансирования выполненных на спорном объекте работ на срок, превышающий восемь лет, вследствие чего  Генподрядчик перестал выполнять свои обязательства на Объекте.

В силу положений ст.328 ГК РФ в случае непредставления обязанной кроной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой жит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение обязательства потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающего с неё по обязательству другой стороне.

Как указывает ответчик,  за истцом образовалась по арендной плате за землю по договору от 30.03.2005 №М-03-506605 в размере 7 258 800,89 руб., пени в размере 2 667 782,16 руб. задолженность по оказанию услуг технического надзора и функций пса по застройке территории района «Кожухово»  в размере 4 834 712 руб.

Ссылка истца на то, что стоимость работ, выполненных стоянию на 31.10.2008, составляющих 278 640 303,44 руб., в полном объеме финансирована АО «МСМ-5», судом отклоняется, как документально не подтвержденная.

По Соглашению о взаиморасчетах №44 от 10.08.2008  общий объем работ, профинансированный в рамках иного Соглашения составляет 57 077 032,00 руб., однако в части спорного объекта - «Очистные сооружения для застройки мкр.9 Кожухово заказ 05- 15» профинансировано 41 392 098,00 руб., а в остальной части - в сумме  15 684 934,0 руб. прекращены обязательства по оплате по объекту «Дорога с ОЗП подземные коммуникации.

По Соглашению №09-МИС (Кож) от 10.06.2008 с участием Инвестора ЗАО СУ-83 МФС»  общий объем работ, профинансированный в рамках данного Соглашения составляет 28 538 516,00 руб., однако в части спорного объекта - «Очистные сооружения для застройки мкр.9 Кожухово заказ 05-015» профинансировано 14 190 740,0 руб., в остальной части прекращены обязательства по оплате по объекту «Дорога с ОЗП и подземные коммуникации в размере 659 738,0 руб. и по объекту «Дорога инженерные коммуникации Заказ №04-027» в размере 13 688 038 руб.

По Соглашению о взаиморасчетах от 10.06.2008 с участием Инвестора ЗАО «СУ-155» общий объем работ, профинансированный в рамках иного соглашения составляет 28 538 518,0 руб., однако в части спорного объекта - заказ 05-015» профинансировано 27 177 270,0 руб., и в остальной части прекращены обязательства по оплате по объекту «Теплосеть от тепломагистрали на Лермонтовском проспекте для мкр.1 Заказ №05-1401» в сумме 1 361 248,0 руб.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что неисполнение Генеральным подрядчиком своих обязательств, предусмотренных условиями Договора подряда №123, является причиной бесхозного состояния объекта, утраты смонтированного оборудования. В свою очередь, неисполнение Генеральным подрядчиком своих обязательств по Договору №123 вызвано систематическим неисполнением Инвесторами обязательств по своевременному финансированию выполненных Генподрядчиком работ, т.е. встречным неисполнением обязательств истцом, в связи с чем,  виновности ответчика в неисполнении Инвесторами обязательств по финансированию и, как следствие, неисполнению Генеральным подрядчиком своих обязательств по Договору, не имеется.

Учитывая изложенное, суд считает, что истцом не доказан размер причиненного ущерба, виновные действия ответчика, а также причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникшими убытками, в связи с чем,  требования истца о взыскании убытков  в виде реального ущерба  являются  необоснованным и не подлежащими удовлетворению.

Также не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании  расходов на проведение экспертизы в размере 720 000руб., поскольку доказательств оплаты экспертной организации денежных средств в  заявленном  размере истец не представил.

Доводы истца о том, что  ответчик является заказчиком- застройщиком, поскольку на ответчика оформлен земельный участок под строительство объекта, разрешение на строительство, судом отклоняется, поскольку основан на неверном толковании положений действующего законодательства.

В соответствии с положениями ст.2 ФЗ №214 ФЗ для того, чтобы считать организацию Застройщиком, необходима совокупность двух условий: наличие прав на земельный участок, на котором возводится объект строительства, а также Привлечение денежных средств участников строительства.

 Как следует из содержания Инвестконтракта, ОАО Москапстрой» не является Инвестором, не обладало правом и не привлекало женежные средства граждан и/или юридических лиц для строительства объектов. Земельный участок под строительство инвестиционного проекта был предоставлен Администрацией - в лице Правительства Москвы - 5.1.2 инвестиционного контракта.

Кроме того, суд находит обоснованным заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности.

В соответствии с ч.1 ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года.

Согласно ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права .

С учетом права проводить проверки хода выполнения работ Генерального подрядчика в силу п.5.14 Договора подряда №123, с учетом сведений, об отсутствии ведения каких-либо работ на спорном объекте, в том числе отсутствии охраны, содержащихся в ежемесячных отчетах, получаемых от Заказчика, истец, располагая сведениями, о прекращении работ на объекте с ноября 2008 года, на протяжении 8 лет не предпринимал мер для понуждения Генерального подрядчика исполнить свои обязательства, и при этом сам не исполнял основного обязательства по финансированию выполненных строительных работ.

Исковое заявление подано в суд 01.11.2016г., согласно штампу канцелярии, то есть за пределами срока исковой давности.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 № 15 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2001 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности», установлено, что если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и уважительных причин для восстановления этого срока не имеется, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности, суд вправе отказать в удовлетворении требования именно по этим мотивам, поскольку в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ, истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске.

В обоснование заявленных требований по встречному иску, ОАО «МОСКАПСТРОЙ»  ссылается на то, что истец по условиям ДФЗ обязался совместно с Управляющей компанией заключить договоры подряда с генеральными подрядчиками (п.2.3.9), обеспечить качество и своевременность выпуска проектно-сметной документации (п.2.3.10), вести технадзор за своевременным и качественным выполнением подрядными организациями принятых на себя обязательств (п.2.3.12), обеспечить своевременное начало и завершение работ на объекте, подготовку и выпуск актов технической готовности отдельных элементов строений жилого и нежилого назначения (п.2.3.13), обеспечить своевременную и качественную приемку выполненных работ, проверку предъявляемых к оплате документов и оплату за лет средств, направляемых Инвесторами по распредписьмам Управляющей компании (п.2.3.19), ежемесячно представлять Управляющей компании отчет об использовании финансовых ресурсов и кредиторской задолженности по объекту (п.2.3.21).

Стоимость услуг Заказчика по ДФЗ установлена в размере 1,76% от фактических затрат по строительству объекта, в том числе НДС (п.3.4 ДФЗ).

Порядок обеспечения Управляющей компанией Заказчика средствами на финансирование проектирования и строительства инвестиционных объектов установлен в п.3.2 ДФЗ и предусматривает перечисление денежных средств Управляющей компанией на расчетный счет Заказчика в течение 10 банковских дней после представления Заказчиком актов приемки выполненных работ, оказанных услуг.

Следовательно, в лице Управляющей компании по ДФЗ действуют все Инвесторы, что соответствует положению ч.1 ст.971 ГК РФ, в силу которой по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Таким образом, все действия Управляющей компании в ДФЗ, влекут возникновение прав и обязанностей непосредственно у Инвесторов: АО «МСМ- 5», ОАО «ДСК-1», АО «СУ-155», АО «МФС-6», ЗАО «СУ-83 МФС».

С учетом этого обстоятельства, обязательство по обеспечению средств финансирования всего комплекса работ по строительству объектов в районе Кожухово (п.2.1.2 ДФЗ), является обязательством всех Инвесторов и влечет возникновение у ОАО «Москапстрой»  права требования надлежащего исполнения всеми Инвесторами этого обязательства.

В силу ч.2 ст.322 ГК РФ обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, являются солидарными.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда г. Москвы  по делу №А40-10582\2015-26-74 установлено, солидарное обязательство всех Инвесторов в обязательстве профинансировать Заказчику (ОАО «Москапстрой») работы, выполненные в целях реализации инвестпроекта;  все действия, совершенные Управляющей компанией Инвесторов (АО «МСМ-5») влекут возникновение обязательств непосредственно у Инвесторов и в силу ч.2 ст.322 ГК РФ являются солидарными; при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (ст.323 ГК РФ).

В соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как указано выше, во исполнение своих обязательств по Договору об оказании услуг по исполнению функций технического Заказчика (ДФЗ), заключенному 29 марта 2004, ОАО «Москапстрой», совместно с Управляющей компанией заключили Договор подряда №123 от 31.03.2004 на строительство объектов инженерии в мкр.Кожухово, в частности, «Очистные сооружения для застройки мкр.9 Кожухово, Габиционное фильтрующее сооружение на дождевой канализации (заказ №05-015)» .

Однако, работы, выполненные  генеральным подрядчиком по объекту «Очистные сооружения Заказ №05-15» в октябре 2008  на сумму 53 419 000 руб. оплачены Инвесторами не в полном объеме,  в связи с чем, за ответчиками по встречному иску  образовалась задолженность по оплате работ, выполненных в октябре 2008, в размере  24 184 920,10 руб. 

Согласно ст. 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом. В материалах дела не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих соблюдение ответчиком порядка принятия либо непринятия выполненных работ, а также расчетов.

В соответствии с п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производится независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику. Исходя из смысла данной нормы неполучение указанных денежных средств от генерального заказчика не является препятствием для оплаты ответчиком стоимости выполненных работ истцу. 

Заказчик обязан оплатить принятые работы, независимо от того, выполнило ли свои обязательства перед заказчиком третье лицо.

 Согласно ст. 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

В соответствии со ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с ч.1 ст.322 ГК РФ солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом.

В Инвестиционном контракте солидарная ответственность прямо установлена условиями этого договора (п.9.2 инвестконтракта), в Договоре на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика солидарная ответственность Инвесторов возникает в силу Закона - ч.2 ст.322 ГК РФ.

Факт неоплаты выполненных работ по вышеуказанному договору в размере 24 184 920 руб. 10 коп. установлен в заседании суда и документально подтвержден. Ответчиками по встречному иску ОАО «ДСК-1», АО «МСМ-5», АО «СУ-155», ЗАО «МФС-6» и ЗАО «СУ-83МФС», доказательства надлежащего исполнения обязательств не представлено,  поэтому требование истца о взыскании задолженности в размере 24 184 920 руб. 10 коп.  в солидарном порядке,  суд считает правомерным, документально подтвержденным и подлежащим удовлетворению.

За нарушение Инвесторами сроков перечисления инвестиционных средств для оплаты выполненных и принятых Заказчиком работ и стоимости услуг Заказчика Заказчик вправе предъявить Управляющей компании письменное требование об уплате пени от суммы задолженности из расчета однодневной ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки (пункт 5.5 ДФЗ).

За ненадлежащее исполнение ответчиками обязательств по договору подряда, ОАО «Москапстрой» начислил неустойку  за период с 26.12.2013 по 16.11.2016  в размере 6 333 593,88руб.

ОАО «Москапстрой» правомерно начислил ответчикам неустойку за период с 26.12.2013 по 16.11.2016 в размере 6 333 593,88руб. согласно представленному   расчету. Расчет судом проверен, признан обоснованным, поэтому требование истца о взыскании пени по вышеназванному договору в заявленном размере правомерно и подлежит удовлетворению. Заявления от ответчиков о применении ст. 333 ГК РФ не поступило (Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81).

Возражений АО  «МФС-6» по встречному иску судом отклоняются в силу следующего.

Доводы  «МФС-6» о том, что  по встречным исковым требованиям не подлежат применению положения ч.2ст.69 АПК РФ в отношении обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по делу А40-10582/2015, судом отклоняются, поскольку независимо от наименования и адресных ориентиров объекта, по которому взыскивается задолженность по выполненным работам, в предмет доказывания по встречному иску входит солидарная обязанность ответчиков в обязательстве, предусмотренном Договором об оказании услуг по исполнению функций технического Заказчика.

Поскольку эти обстоятельства  исследовались при рассмотрении дела №А40- 10582/2015, то в силу ч.2 ст.69 АПК РФ, данные обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

Кроме того, спорная задолженность  относится к работам, выполненным Генеральным подрядчиком в рамках Договора подряда №123 от 31.03.2004, который исследовался в деле №А40-10582/2015. Судом исследовался порядок расчетов за выполненные строительные работы, установленный условиями Договора подряда №123, порядок обеспечения Управляющей компанией внесения инвестиций для расчетов с Генеральным подрядчиком.

Доводы АО «МФС-6»  об отсутствии солидарной ответственности ответчиков, судом также во внимание не принимается, так как основной долг, предъявленный в рамках настоящего дела, возник в отношении работ, выполненных в октябре 2008, когда  АО «МФС-6» продолжало исполнять обязательства Инвестора,  следовательно, заключение 31.10.2013 ответчиками Соглашения о прекращении участия отдельных лиц в инвестиционных обязательствах, не является основанием для освобождения кого-либо их ответчиков по встречному иску от обязательств по оплате работ, выполненных в октябре 2008 в целях создания инвестиционных объектов.

В материалах дела имеется Соглашение о зачете, заключенное ответчиком в декабре 2013, т.е. после подписания ответчиками Соглашения от 31.10.2013, которым ЗАО «МФС-6» осуществляло частичное финансирование строительных работ, выполненных в октябре 2008 на объекте «Очистные сооружения..» .

Указанное Соглашение подтверждает согласие ответчика АО «МФС-6» с обязанностью по оплате работ, выполненных на Объекте «Очистные сооружения..» в октябре 2008, т.е. до подписания ответчиками Соглашения от 31.10.2013.

Таким образом, подписание ответчиками Соглашения от 31.10.2013 не является основанием для освобождения ЗАО «МФС-6» от солидарного обязательства оплатить задолженность и договорную неустойку.

Кроме того, данный довод ответчика АО «МФС-6» был  исследован судами в деле №А40- 10582/2015 и признан незаконным.

Доводы АО «МФС-6» о том, что  истец по встречному иску должен представить доказательства того, что произвел оплату спорной задолженности за счет собственных средств, также является необоснованным,  поскольку  предметом встречного иска является взыскание задолженности, а не взыскание убытков.

Оснований, предусмотренных законом и/или договором на оказание услуг по исполнению функций технического заказчика и/или Договора подряда №123 производить собственными средствами оплату за выполненные работы на инвестиционных объектах в мкр.Кожухово у Технического заказчика  не имеется.

Соответствующих финансовых обязательств за счет собственных средств финансировать строительство инвестиционных объектов в мкр.Кожухово АО «Москапстрой» на себя не принимало.

АО «Москапстрой» не участвует совместно с ответчиками в Инвестиционном контракте, не является стороной инвестиционного контракта.

Оплата выполненных строительных работ на объектах в мкр.Кожухово, в том числе и на объекте «Очистные сооружения...» осуществляется за счет средств Инвесторов.

Таким образом, с учетом предмета и основания встречного иска АО «Москапстрой» не должно доказывать, что оплатило своими средствами спорную задолженность.

Ссылки ответчика на 335-ФЗ подлежат отклонению в силу следующего.

В соответствии с ч.1 ст.4 ГКРФ действие Закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Ст.20 Федерального закона №335-Ф3 указанный Закон вступил в законную силу с и не распространяет свое действие на отношения, возникшие до введения его в действие.

Таким образом, доводы ответчика об отсутствии у Инвесторов солидарной обязанности по финансированию выполненных на инвестиционных объектах работ является несостоятельным, необоснованным и опровергается установленным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы по делу №А40-10582/2015, а также постановлением кассационной инстанции и определением Верховного суда РФ.

Ссылка  АО «МФС-6» на добросовестное исполнение Инвесторами своих обязательств и на отсутствие вины является не обоснованной, не соответствующей фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Кроме того, суд не находит оснований для удовлетворения заявления  АО «МФС-6» о пропуске срока исковой давности по встречному иску.

Встречное исковое заявление АО «Москапстрой» подано в Арбитражный суд г.Москвы 26.12.2016 , согласно  почтовому штемпелю на конверте.

В соответствии со ст. 193 ГК РФ если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

В силу ч.2 ст. 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сданными в срок.

Поскольку 25.12.2016 является нерабочим днем (воскресенье), 26.12.2016 является днем окончания трехлетнего срока с момента заключения сторонами Договора о взаиморасчетах от 25.12.2013.

Таким образом, в соответствии со ст. 193 и ч.2 ст. 194 ГК РФ встречный иск считается сданным в пределах трехлетнего срока с момента последней оплаты, следовательно, довод АО «МФС-6» о пропуске срока исковой давности  является необоснованным.

Кроме того, в рамках арбитражного дела №А40-10582/2015 с участием тех же лиц были  исследованы обстоятельства, связанные с вопросом истечения срока исковой давности по требованию об оплате строительно-монтажных работ, выполненных в рамках трехсторонних договоров подряда, заключенных между АО «МСМ-5» (Управляющая компания), АО «Москапстрой» (Заказчик) и АО «Мосинжстрой» (Генеральный подрядчик) в целях реализации инвестиционного проекта в мкр.Кожухово.

Суды пришли к выводу о том, что принятие Управляющей компанией отчетов заказчика в которых фиксировались размеры выполненных работ, размеры произведенного Инвесторами финансирования и размер кредиторской задолженности, квалифицируется как действие по признанию долга, которое в соответствии со ст.203 ГК РФ прерывает срок исковой давности.

В соответствии с указанными отчетами ответчики производили частичное финансирование работ, выполненных на спорном объекте в октябре 2008 года,  в июле и декабре 2013 года.

В частности, 30.07.2013 Договором о взаиморасчетах с участием Инвестора ЗАО «СУ-83 МФС» была произведена оплата работ, выполненных на спорном объекте в октябре 2008 в размере 5 049 159,82 руб.,  25.12.2013 Договором о взаиморасчетах с участием Инвестора ЗАО «МФС-6» была произведена оплата работ, выполненных на спорном объекте в размере 24 184 920,10 руб. Указанные Договоры о взаиморасчетах были согласованы Управляющей компанией Инвесторов, в лице которой все Инвесторы согласились с произведенной оплатой, тем самым исполнили обязательства по финансированию задолженности за выполненные по объекту работы, отраженной в представляемых Заказчиком отчетах, следовательно, признавали наличие задолженности и прерывали срок исковой давности.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины относятся судом на ответчиков по встречному иску.

На основании ст.ст. 8, 12, 15, 393, 606  ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 4, 9, 64, 65, 68, 71, 110, 123, 132, 156, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречное исковое заявление удовлетворить.

            Взыскать с Акционерного общества «Мосстроймеханизация-5» (ОГРН 

<

***>), Открытого акционерного общества «ДСК-1» (ОГРН 

<

***>), Акционерного общества «МОСФУНДАМЕНТСТРОЙ-6» (ОГРН 

<

***>), Акционерного общества «СУ-155» (ОГРН 

<

***>), Закрытого акционерного общества «Су-83 МФС» (ОГРН 

<

***>) солидарно в пользу Открытого акционерного общества «Москапстрой» (ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 24 184 920 (двадцать четыре миллиона сто восемьдесят четыре тысячи девятьсот двадцать) руб. 10 коп., неустойку в размере 6 335 543 (шесть миллионов триста тридцать три тысячи пятьсот сорок три) руб. 88 коп., а также расходы по госпошлине в размере 180 000 (сто восемьдесят тысяч) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                        Н.А. Чекмарева