СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                        Дело № А45-30593/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2022 года.

  Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

 

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО4, рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Новосибирской области (№ 07АП-2683/22), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2022 по делу № А45-30593/2021 (судья Рубекина И.А) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирские жилые кварталы", р.п. Краснообск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Новосибирской области, г. Новосибирск (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения от 11.03.2021 №16-23/9 в части пункта 3.3

          В судебном заседании приняли участие: 

от заявителя: ФИО5, представитель по доверенности от 22.10.2021, удостоверение;

от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности от 05.05.2022, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирские жилые кварталы" (далее – заявитель, ООО «СЖК», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения от 11.03.2021 №16-23/9 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, налоговый орган,  Инспекция) в части пункта 3.3 - предложения уменьшения убытков, исчисленных обществом по налогу на прибыль организаций за 2015-2017 годы в завышенном размере, на 90 517 197 рублей; уменьшения остатка не перенесённого убытка на конец налогового периода 2015 года на 72 201 106 рублей, на конец налогового периода 2016 года на 132 787 187 рублей, на конец налогового периода 2017 года на 132 787 187 рублей.

Решением суда от 11.02.2022 заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права. В обоснование жалобы, ее податель указывает, что оспариваемый ненормативный акт соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы общества. 

Общество в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), представитель в судебном заседании, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, проведённой Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 15 по Новосибирской области (правопредшественником Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Новосибирской области в отношении общества с ограниченной ответственностью «Сибирские жилые кварталы» по всем налогам за 2015-2017 годы, составлен акт от 17.08.2020 № 16-23/9, принято решение от 11.03.2021 № 16-23/9 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение). 

Согласно решения, в 2015-2016 годах в нарушение пунктов 2, 3 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) ООО «СЖК» завысило свои внереализационные расходы на сумму 90517 197 рублей процентов по контролируемой задолженности по договорам займа, заключённым с иностранной компанией Bubloni Management Limited (Республика Кипр; далее по тексту - Компания). При этом Обществу предложено уменьшить остаток неперенесённого убытка на конец 2017 года на сумму 132 787 187 рублей. 

Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 23.09.2021 № 470 в удовлетворении апелляционной жалобы отказано. 

Считая решение незаконным и нарушающим права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции принял правильное по существу решение исходил из обоснованности заявленных требований, указал, что налоговым органом не доказано, что главной целью общества являлось получение необоснованной налоговой выгоды, что представленное обществу финансирование повлекло перераспределение капитала в пользу Компании или иных юридических лиц.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В части 2 статьи 201 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. Из содержания приведенных правовых норм следует, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 № 320-О-П, глава 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце 4 пункта 1 статьи 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 НК РФ).

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 настоящего Кодекса, а также процентов, уплачиваемых в связи с реструктуризацией задолженности по налогам и сборам в соответствии с порядком, установленным Правительством Российской Федерации.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного).

Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (заимодавцем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Из статьи 269 НК РФ следует, что в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. 

Пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федеральных законов от 06.06.2005 № 58-ФЗ, от 27.07.2006 № 137-ФЗ до 01.01.2017) установлено, что если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации применяются правила, установленные в данном пункте. 

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода. 

Ограничение по учету процентов в составе расходов, предусмотренное положениями пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации направлены на противодействие злоупотреблениям в налоговых правоотношениях, а также противодействие минимизации налогообложения. 

Статьёй 269 НК РФ устанавливаются основания для признания задолженности по долговому обязательству в качестве контролируемой, а также условия, при которых проценты по данному обязательству исключаются полностью или частично из состава расходов и приравниваются в целях налогообложения к дивидендам. 

При этом пункт 2 статьи 269 НК РФ содержит перечень ситуаций, когда непогашенная задолженность по долговому обязательству российской организации перед иностранной организацией безусловно признаётся контролируемой задолженностью. 

В то же время природа пункта 2 статьи 269 НК РФ, как нормы, направленной на противодействие злоупотреблению правом, предполагает необходимость достоверного (содержательного) установления фактов хозяйственной деятельности, которые образуют основания для отнесения задолженности налогоплательщика по долговым обязательствам к контролируемой задолженности перед соответствующим иностранным лицом. 

Иной подход к толкованию и применению указанной нормы не отвечал бы таким основным началам законодательства о налогах и сборах, как равенство и экономическая обоснованность налогообложения (пункты 1 и 3 статьи 3 НК РФ), поскольку может приводить к невозможности учета экономически оправданных расходов (процентов по долговым обязательствам) российскими организациями в связи с самим фактом наличия иностранного элемента в корпоративной структуре налогоплательщика, а не наличием вышеназванных рисков злоупотребления правом и наступления потерь бюджета. 

Изложенное согласуется с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 24.11.2016 № 2557-О, от 25.01.2018 № 52-О, от 20.12.2018 № 3113-О, и состоящей в том, что предусмотренное в пункте 2 статьи 269 НК РФ законодательное регулирование предполагает установление с учетом фактических обстоятельств конкретного дела возможности его применения к конкретному налогоплательщику. 

Согласно закрытому перечню, содержащемуся в пункте 2 статьи 269 НК РФ, непогашенная задолженность российской организации по долговому обязательству признаётся контролируемой задолженностью перед иностранной организацией в следующих случаях: 1) иностранная организация-заимодавец прямо или косвенно владеет более чем 20 % уставного капитала российской организации-заёмщика; 2) иностранная организация прямо или косвенно владеет более чем 20 % уставного капитала российской организации-заёмщика, а российская организация-заимодавец является аффилированным лицом данной иностранной организации; 3) иностранная организация, прямо или косвенно владеющая более чем 20 % уставного капитала российской организации-заёмщика, и (или) российская организация, являющаяся аффилированным лицом данной иностранной организации, выступают поручителями, гарантами или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства. 

Вместе с тем, исходя из критерия наличия у иностранной организации возможности влиять на принятие иными лицами решений о предоставлении займов российской организации, судебная практика, нашедшая отражение в пункте 12 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V. 1 и статьи 269 НК РФ, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, допускает возможность применения пункта 2 статьи 269 Кодекса к ситуациям, прямо не указанным в данной норме, но представляющим собой случаи обхода закона в противоправных целях. 

Применяя пункт 2 статьи 269 НК РФ в соответствии с его действительным смыслом, выявленным в актах Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, налоговым органам и судам следует устанавливать и оценивать следующие обстоятельства деятельности российских организаций, получающих займы от аффилированных иностранных организаций: 1) характер аффилированности иностранной организации, причастной к выдаче займов российской организации; 2) наличие у иностранной организации возможности в какой-либо форме доминировать или иным образом влиять на деятельность российской организации, а также определять условия выдачи займов; 3) определение лиц, имеющих фактическое право на доходы иностранной организации (конечных выгодоприобретателей); 4) использование полученных заёмных средств для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности российской организации (направленность на достижение деловой цели). От указанных обстоятельств зависит, действуют ли в спорной ситуации положения Кодекса о контролируемой задолженности и правила расчёта предельной величины процентов, включаемой в расходы.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 2 пункта 1 Постановления от 12.10.2006 года № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53) разъяснил, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета признается налоговой выгодой.

В соответствии с Постановлением № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обоснованность налоговой выгоды, в том числе расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из содержания Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О следует, что о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В силу статей 9, 65, 67, 68 и 71 АПК РФ судебной оценке подлежат все имеющиеся в деле доказательства, входящие в предмет доказывания по данному делу, в их совокупности и взаимосвязи.

Судом установлено и следует из материалов дела, что ООО «СЖК» поставлено на налоговый учёт 01.03.2013. Основной вид деятельности согласно ОКВЭД 45.1 «Подготовка строительного участка». Фактически Общество занималось строительной деятельностью в качестве заказчика-застройщика жилых домов. В 2015-2017 годах налогоплательщиком проводились завершающие мероприятия проектной стадии для начала строительства и мероприятия по подготовке строительной площадки к строительству, выполнялись строительно-монтажные работы. Основным источником финансирования инвестиционно - строительной деятельности налогоплательщика являлись заёмные средства.

Проведенной Инспекцией проверкой установлено, что Общество имеет кредиторскую задолженность перед иностранной Компанией в виде непогашенного валютного займа, привлечённого для покупки земельного участка и начала строительства. 

Согласно решения инспекции, в 2015-2016 годах в нарушение пунктов 2, 3 статьи 269 НК РФ ООО «СЖК» завысило свои внереализационные расходы на сумму 90 517 197 рублей процентов по контролируемой задолженности по договорам займа, заключённым с иностранной компанией Bubloni Management Limited (Республика Кипр; далее - Компания). 

При этом Обществу предложено уменьшить остаток не перенесенного убытка на конец 2017 года на сумму 132 787 187 рублей. 

Общество представляло в Инспекцию в установленном порядке налоговые декларации по налогу на прибыль организаций.

В ходе проверки инспекцией сделаны выводы о завышении обществом в 2015-2016 годах внереализационные расходы: за 2015 год - на 29 931 116 рублей (549 692 156 рублей - по данным Общества; 519 761 040 рублей - по данным Инспекции; за 2016 год - на 60 586 081 рубль (187 223 671 рубль - по данным Общества; 126 637 590 рублей - по данным Инспекции). 

В соответствии с условиями договора от 27.03.2013 Компания обязалась предоставить Обществу заём в сумме 7 000 000 евро под 12 % годовых. Срок предоставления займа - 12 месяцев после зачисления суммы займа на счёт заемщика. Заёмщик обязался возвратить сумму займа и проценты на следующий банковский день после истечения указанного срока. На основании дополнительного соглашения от 31.12.2013 № 1 сумма займа увеличена до 9 000 000 евро. Срок возврата займа - до 30.12.2015. На основании дополнительного соглашения от 16.12.2015 № 2 срок возврата займа - 31.12.2020, ставка процентов до 31.12.2016 - 5 % годовых, с 01.01.2017 по 31.12.2020 - 12% годовых.

В течение 2013-2017 годов погашение основного долга и процентов не производилось. 

В соответствии с условиями договора от 20.05.2015 Компания обязалась предоставить Обществу заём в сумме 3 000 000 евро под 12 % годовых. Срок предоставления займа - до 31.05.2018. Заёмщик обязался возвратить сумму займа и проценты на следующий банковский день после истечения указанного срока. 

В течение 2015-2017 годов погашение основного долга и процентов не производилось.                                                                                                                                           

В соответствии с условиями договора от 03.02.2016 Компания обязалась предоставить Обществу заём в сумме 500 000 евро под 5 % годовых за период со дня заключения договора по 31.12.2017, за период с 01.01.2018 по 30.12.2020 -12% годовых. Срок предоставления займа - до 30.12.2020. Заемщик обязался возвратить сумму займа и проценты на следующий банковский день после истечения указанного срока. 

В течение 2016-2017 годов погашение основного долга и процентов не производилось. 

В соответствии с условиями договора от 26.07.2016 Компания обязалась предоставить Обществу заём в сумме 100 000 евро под 5 % годовых за период со дня заключения договора по 31.12.2017, за период с 01.01.2018 по 30.12.2020 -12% годовых. Срок предоставления займа - до 30.12.2020. Заемщик обязался возвратить сумму займа и проценты на следующий банковский день после истечения указанного срока. На основании дополнительного соглашения от 18.11.2016 № 1 сумма займа увеличена до 500 000 евро. На основании дополнительного соглашения от 05.05.2017 № 2 ставка процентов составила 5 % годовых за период со дня получения суммы займа (транша) и до дня возврата. 

В течение 2016-2017 годов погашение основного долга и процентов не производилось. 

В соответствии с условиями договора от 05.10.2016 Компания и Общество установили, что их отношения по договорам от 27.03.2013, от 20.05.2015, от 03.02.2016 прекращаются и заменяются указанным договором, согласно которому Компания предоставляет Обществу заём в сумме 12 500 000 евро под 5 % годовых за период со дня получения займа (транша) до дня возврата. Срок предоставления займа до 30.12.2020. На основании дополнительного соглашения от 05.12.2016 № 1, начиная с 01.01.2017 сумма займа и начисленные проценты конвертируются в российские рубли. 

Конвертация осуществляется по обменному курсу, установленному Банком России на 31.12.2016.

По платёжному поручению от 08.08.2017 произведена выплата в счёт частичного погашения основного долга в сумме 3 600 000 рублей. По состоянию на 31.12.2015 задолженность Общества перед Компанией составила 1 030 129 886 руб.74 коп. по состоянию на 31.12.2016 - 940 526 837 руб. 07 коп.; по состоянию на 31.12.2017 - 969 154 917,53 руб. 53 коп. 

Указанные обстоятельства подтверждены документами, включая договоры займа, регистры бухгалтерского и налогового учёта «Расчёт процентов по договорам займа», расшифровки балансов по строке 1410, оборотно-сальдовые ведомости по соответствующим счетам за 2015-2017 годы. 

С 2008 года по настоящее время единственным акционером и бенефициаром иностранной Компании является гражданин и налоговый резидент Российской Федерации ФИО7. Он же с 2013 года по настоящее время является единственным участником и руководителем Общества. 

Таким образом, иностранная Компания-заимодавец и Общество заимодавец являются аффилированными (взаимозависимыми) организациями. Все средства, полученные от Компании, Общество в качестве заказчика застройщика использовало в целях жилищного строительства.

Средства, полученные по договору займа от 27.03.2013 в 2013-2014 годах в общей сумме 360 млн. 614 тыс. рублей, были использованы для организации начального этапа строительства жилых домов, в том числе: приобретение земельного участка - 246 млн. 960 тыс. рублей; налоги в связи с покупкой земельного участка - 13 млн. 327 тыс. рублей; подготовка проектной документации -53 млн. 495 тыс. рублей; заработная плата, налоги и взносы на фонд оплаты труда -17 млн. 063 тыс. рублей.

Средства, полученные по договорам займа от 27.03.2013 и от 20.05.2015 в 2015 году в общей сумме 226 млн. 457 тыс. рублей, были использованы для финансирования подготовительных работ в связи с началом строительства жилых домов, в том числе: подготовка к выполнения строительно-монтажных работ -125 млн. 166 тыс. рублей; подготовка проектной документации - 18 млн. 600 тыс. рублей; подключение к сетям коммуникаций - 12 млн. 028 тыс. рублей; информационное сопровождение проекта - 5 млн. 200 тыс. рублей; заработная плата, налоги и взносы на фонд оплаты труда - 7 млн. 500 тыс. рублей. 

Средства, полученные по договорам займа от 03.02.2016 и от 26.07.2016 в 2016 году на общую сумму 50 млн. 516 тыс. рублей, были использованы для финансирования строительства и выполнения работ по подготовке проектной документации, в том числе: строительно-монтажные работы - более 50 млн. рублей; проектные работы - более 3 млн. рублей; заработная плата, налоги и взносы на фонд оплаты труда - 9 млн. 700 тыс. рублей. Средства по договору займа от 05.10.2016 были получены в августе 2017 года. В проверяемом периоде Общество займов не выдавало. 

В рассматриваемой ситуации, как установлено судом, Компания-заимодавец ни прямо, ни косвенно не участвует в уставном капитале Общества - заёмщика; поэтому корпоративно - дивидендные отношения между ними в принципе невозможны.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки ФИО7, руководитель и единственный учредитель Общества в период с 22.02.2008 по настоящее время также является единственным участником (акционером) иностранной компании Bubloni Management Limited (Кипр). 

Таким образом, ФИО7 является учредителем заемщика - Общества и заимодавца - иностранной Компании с долей участия в капитале 100 %. Тем самым, по мнению Инспекции установлена косвенная взаимозависимость между ООО «Сибирские жилые кварталы» и иностранным заимодавцем Bubloni Management Limited. 

Вместе с тем, материалами дела и проведенной проверкой не подтверждается наличие фактов, свидетельствующих о том, что получение Обществом процентных займов от иностранной Компании соответствует тем критериям и обстоятельствам, при которых применяются правила статей 265, 269 Кодекса о контролируемой задолженности и нормировании процентов. 

Существенным является то обстоятельство, что лицом, имеющим фактическое право на доходы как Общества, так и Компании, является их единственный участник (акционер) - гражданин и налоговый резидент Российской Федерации ФИО7

Будучи «сестринской» организацией, Компания не может каким-либо образом доминировать или иным образом влиять на деятельность Общества, а также определять условия выдачи займов. 

Деловая цель получения финансирования по договорам займа подтверждается тем, что, будучи застройщиком, Общество использовало полученные средства для осуществления капитальных вложений, то есть для строительства комплексов жилых домов и соответствующей коммунальной инфраструктуры (ресурсоснабжения). При этом средства целевого финансирования в порядке инвестирования или долевого участия в строительстве налогоплательщиком не привлекались.

Таким образом, совокупность установленных фактических обстоятельств (взаимозависимость без прямого или косвенного участия Компании в уставном капитале Общества; невозможность влияния «сестринской» Компании на деятельность Общества; гражданство и налоговое резидентство Российской Федерации у лица, имеющего фактическое право на доходы Компании и Общества; подтверждение деловой цели) не даёт необходимых оснований для применения пункта 2 статьи 269 НК РФ.

Доводы Инспекции об отсутствии у нее в порядке статьи 269 НК РФ обязанности устанавливать фактического получателя дохода и фактическое использование денежных средств, полученных от Компании, судом рассмотрен и правомерно отклонен, поскольку протокол допроса ФИО7 в основу акта проверки не положен, ссылок не него не имеется, представлен в суд, при анализе указанного протокола судом установлено, что содержащиеся в нем сведения не доказывают по существу правомерность позиции инспекции.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что Инспекция признала неправомерными операции по учёту в составе внереализационных расходов Общества процентов по займам, полученным от Компании в 2015 и 2016 годах, посчитав такие же операции, совершённые в 2017 году, соответствующими Кодексу.

Основанием для подобного подхода налоговый орган счёл изменения, внесённые в статью 269 НК РФ Федеральным законом от 15.02.2016 № 25-ФЗ в части определения понятия контролируемой задолженности.

Вместе с тем, сопоставление редакций пункта 2 статьи 269 Кодекса, действовавших до и начиная с 01.01.2017, приводит к выводу, что соответствующие изменения направлены на конкретизацию механизма налогового контроля таким образом, чтобы поддерживался баланс частных и публичных интересов в процессе выявления незаконного уменьшения налоговой базы, а также на уточнение тех обстоятельств и условий, которые должны приниматься при квалификации действий налогоплательщиков как незаконных.

Изменение редакции подлежащего применению пункта 2 статьи 269 НК РФ представляет собой не либерализацию налогового законодательства, а его систематизацию, а также законодательное закрепление тех критериев и позиций, которые были выработаны и сформулированы судебной практикой.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что воля законодателя состоит не в ограничении возможности учёта процентов в составе расходов при исчислении налога на прибыль организаций в связи с самим фактом выбора налогоплательщиком определённого способа привлечения финансирования (использование заёмных средств), а в исключении возможности вывода прибыли из-под налогообложения в иностранные юрисдикции в результате манипулирования способами привлечения капитала - в ситуациях, когда источником происхождения финансирования выступает иностранная организация, доминирующая в различных формах в деятельности российской организации-заёмщика, а капитализация такой российской организации признаётся недостаточной для привлечения долгового финансирования, то есть получение денежных средств в долг в отсутствие особых отношений между названными лицами оказалось бы невозможным. Ограничение учёта процентов в упомянутом случае по существу вводится для приведения облагаемой в Российской Федерации прибыли к уровню, который имел бы место в отсутствие злоупотребления правом. 

Налоговым органом не доказано, что главной целью общества являлось получение необоснованной налоговой выгоды. В настоящем случае не доказано налоговым органом, что представленное обществу финансирование повлекло перераспределение капитала в пользу Компании или иных юридических лиц.

В ходе налоговой проверки Инспекция не установила фактов, свидетельствующих о том, что получение Обществом процентных займов от иностранной Компании соответствует тем критериям и обстоятельствам, при которых применяются правила статей 265, 269 НК РФ о контролируемой задолженности и нормировании процентов.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно указал, что отсутствие оснований для применения пункта 2 статьи 269 НК РФ в рассматриваемом деле не исключает возможности в будущем для оспаривания налоговым органом в порядке статьи 54.1 Кодекса обоснованности налоговой выгоды, которая может быть получена налогоплательщиком в результате уменьшения налоговой базы на проценты, начисленные по долговым обязательствам, если совокупность представленных доказательств позволит утверждать об учёте операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, об отсутствии экономических или иных причин (целей делового характера) в привлечении долгового финансирования вместо корпоративного (увеличения уставного капитала или внесения вкладов в имущество), о наступлении соответствующих потерь бюджета.

  Приведенные доводы со ссылкой на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11, отклоняются коллегией суда, поскольку в названном деле аффилированность между сторонами долгового обязательства представляла собой косвенное и прямое владение двумя иностранными кредиторами более чем 20 процентами в уставном капитале российского должника. Таким образом, учитывая назначение и смысл пунктов 2, 3 статьи 269 НК РФ, выявленные судебной практикой, включая определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2020 № 309-ЭС20-7376 по делу № А60-29234/2019, в рассматриваемом случае, как верно указано судом, отсутствуют обстоятельства и необходимые основания для применения правил о контролируемой задолженности и ограничении в составе расходов налогоплательщика процентов по долговым обязательствам.

  Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

  Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд       

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2022 по делу № А45-30593/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 23 по Новосибирской области – без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий  

ФИО1

 

Судьи

ФИО2

 

ФИО3