/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-765/2018

17 апреля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Мильчиной И.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент»: Батлук А.С., представитель по доверенности от 27.11.2015;

от управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока: Филимонова М.В., представитель по доверенности от 15.12.2017                           № 6-1/9-5001;

от администрации города Владивостока: Филимонова М.В., представитель по доверенности от 27.12.2017 № 1-3/3421;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Белоглазов А.К., руководитель по приказу от 11.05.2016 № 884-к;

от прокуратуры Приморского края: Иванова Н.С., представитель по удостоверению от 15.12.2015 № 157267;

от управления финансов администрации города Владивостока: представитель не явился;

от управления муниципальной собственности города Владивостока: представитель не явился;  

от муниципального унитарного предприятия Владивостока «Дороги Владивостока»: Строганова Т.В., представитель по доверенности                               от 29.12.2017; 

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы  общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент», муниципального унитарного предприятия Владивостока «Дороги Владивостока», администрации города Владивостока, управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока

на решение от 03.10.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017

по делу №  А51-26145/2015 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Николаев А.А., в суде апелляционной инстанции судьи Солохина Т.А., Грачев Г.М., Рубанова В.В.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент», управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока, администрации города Владивостока

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

с участием Прокуратуры Приморского края

третьи лица: управление финансов администрации города Владивостока, управление муниципальной собственности города Владивостока, муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока»

об оспаривании решения и предписания

 

Общество с ограниченной ответственностью «Востокцемент»                  (ОГРН 1022501286191, ИНН  2536125238, место нахождения: 690000, Приморский край, г. Владивосток, ул. Русская, 65, далее –                                     ООО «Востокцемент»), управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока (ОГРН 1092538003524, ИНН 2538128932, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, пр-т. Океанский, 20, далее – управление дорог и благоустройства), администрация города Владивостока (ОГРН 1022501302955, ИНН 2504001783, место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, пр-т. Океанский, 20, далее – администрация) обратились в Арбитражный суд Приморского края с заявлениями (с учетом объединения в одно производство дел                          №№ А51-25558/2015, А51-26145/2015) о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Приморского краю (ОГРН 1022502277170, ИНН  2540017193, место нахождения: 690007, Приморский край, ул.1-я Морская, 2, далее – антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 и предписания этого же органа от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014.

 

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены управление финансов администрации города Владивостока (далее – управление финансов), управление муниципальной собственности города Владивостока (далее – управление муниципальной собственности), муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока» (далее – МУПВ «Дороги Владивостока»). Также к участию в деле привлечена прокуратура Приморского края (далее – прокуратура).

Решением суда от 01.08.2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016, требование удовлетворено: оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным, а предписание – недействительным по мотиву их несоответствия положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Судебные инстанции пришли к выводу о недоказанности УФАС по Приморскому краю факта нарушения администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Закона о защите конкуренции посредством заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

 

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.03.2017 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края по мотиву того, что доводы антимонопольного органа, заявленные в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в подтверждение законности оспариваемых решения и предписания УФАС по Приморскому краю, судами не исследовались и с правовой точки зрения в совокупности не оценивались, следовательно, принятые по делу судебные акты с учетом положений части 4 статьи 170, части 2 статьи 271 АПК РФ, не являются в полной мере законными, обоснованными и надлежащим образом мотивированными.

 

Решением суда от 03.10.2017, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017, в удовлетворенных заявленных ООО «Востокцемент», управлением дорог и благоустройства, администрацией требований отказано.

 

ООО «Востокцемент», МУПВ «Дороги Владивостока», управление дорог и благоустройства, администрация, не согласившись с принятыми по делу судебными актами, считая их незаконными, необоснованными, указывая о несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, ссылаясь на нарушения норм материального и процессуального права, подали в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационные жалобы, в которых предлагают решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить. По мнению ООО «Востокцемент», управления дорог и благоустройства, администрации, суду кассационной инстанции следует принять новый судебный акт о признании оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа незаконными.                     МУПВ «Дороги Владивостока» настаивает на необходимости направления дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края в ином составе судей.

 

ООО «Востокцемент» утверждает, что антимонопольным органом не исследовался вопрос о том, была ли ограничена или устранена конкуренция на рынке инертных строительных материалов. По убеждению                           ООО «Востокцемент», организации, способные поставить необходимые объемы данных строительных материалов для муниципальных нужд за сопоставимую цену и не входящие в группу компаний «Востокцемент», отсутствуют. Как считает податель жалобы, копии материалов уголовного дела, возбужденного после рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, неправомерно приняты судами в качестве допустимых и надлежащих доказательств.

 

МУПВ «Дороги Владивостока» по тексту кассационной жалобы утверждает о том, что оно, будучи зависимым от учредителя (администрации), не может рассматриваться в качестве самостоятельного участника антиконкурентного соглашения. По мнению МУПВ «Дороги Владивостока», в его действиях, а также в действиях администрации, управления дорог и благоустройства, группы компаний «Востокцемент» отсутствуют признакии ограничения конкуренции, обозначенные в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Как считает заявитель жалобы, формирование лотов, авансирование по контрактам являются правом заказчика, а снижение размера обеспечения исполнения контрактов в равной степени распространялось на всех потенциальных участников закупок. По убеждению МУПВ «Дороги Владивостока», сама по себе выдача поддельных банковских гарантий не свидетельствует о противоправности действий участника аукциона. МУПВ «Дороги Владивостока» ссылается на необоснованность выводов судов об аффилированности бывшего главы администрации г. Владивостока Пушкарева И.С. по отношению к группе компаний «Востокцемент», считает недопустимым принятие в качестве доказательств протоколов допросов свидетелей, полученных в рамках оперативно-розыскной деятельности.

 

Управление дорог и благоустройства, администрация утверждают об отсутствии доказательств заключения между администрацией, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» антиконкурентного соглашения, направленного на ограничение и устранение конкуренции на товарном рынке сбыта инертных материалов; соответствующий товарной рынок, как указывают податели жалобы, антимонопольным органом не исследован. По убеждению заявителей жалобы, в процессе подготовки документации о торгах и при проведении самих торгов нарушений норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не допущено, денежные средства расходовались эффективно в целях обеспечения бесперебойного и качественного обслуживания дорог на территории г. Владивосток, конкуренция не ограничивалась, права и законные интересы иных участников закупки не нарушались. Управление дорог и благоустройства, администрация также утверждают, что письменные объяснения, полученные в ходе проведения доследственной проверки, не могут быть приняты в качестве доказательств по делу.

 

УФАС по Приморскому краю, прокуратура в отзывах доводы кассационных жалоб отклонили, считают доказанным факт заключения между администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции. Просят оставить принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

До начала рассмотрения кассационных жалоб по существу                       ООО «Востокцемент» заявило об отводе судьи Ширяева И.В. по основанию, предусмотренному пунктом 5 части 1 статьи 21 АПК РФ.

 

Определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12.04.2018 № Ф03-765/2018 в удовлетворении данного заявления ООО «Востокцемент» отказано.

 

В судебном заседании представители ООО «Востокцемент», МУПВ «Дороги Владивостока», управления дорог и благоустройства, администрации, УФАС по Приморскому краю и прокуратуры поддержали свои правовые позиции по делу, дав по ним пояснения.

 

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на них, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

 

Судами из материалов дела установлено, что УФАС по Приморскому краю 25.09.2014 получено сообщение от УФСБ России по Приморскому краю о возможном ограничении конкуренции на рынке закупок инертных строительных материалов (асфальт, щебень, бетон, битум) для нужд администрации со стороны администрации и МУПВ «Дороги Владивостока», а также на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства города Владивостока.

В соответствии с приказом антимонопольного органа от 22.12.2014               № 404 в отношении администрации, управления дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 214/08-2014, рассмотрев которое УФАС по Приморскому краю решением от 12.10.2015 признало факт нарушения указанными лицами статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

 

На основании вышеуказанного решения антимонопольный орган выдал управлению дорог и благоустройства предписание от 12.10.2015                               № 214/08-2014, которым данному лицу предписано прекратить нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции посредством совершения следующих действий: при проведении процедуры закупок обеспечить создание добросовестной конкуренции, равенство прав участников в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; не допускать укрупнения лотов, создающих барьеры и ограничивающих число потенциальных участников закупки, в том числе организаций малого и среднего бизнеса.

 

Поименованные выше решение и предписание антимонопольного органа оспорены администрацией, управлением дорог и благоустройства, ООО «Востокцемент» в арбитражный суд, который при новом рассмотрении дела, выполняя указания окружного суда, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, исходя из исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ имеющихся в деле доказательств, признал доказанным факт нарушения администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении между названными субъектами соглашения, приведшего к ограничению конкуренции.

 

С учетом изложенного суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований администрации, управления дорог и благоустройства, ООО «Востокцемент» о признании недействительными решения антимонопольного органа от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 и предписания этого же органа от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014.

 

Выводы суда первой инстанции о доказанности факта нарушения администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Закона о защите конкуренции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело в порядке главе 34 АПК РФ, с чем соглашается окружной суд.

 

Статьей 16 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено администрации, управлению дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

 

Установленный указанной нормой законодательства о защите конкуренции запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом.

 

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

 

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, по верным выводам судебных инстанций, необходимо и достаточно установить факт заключения соглашения, в том числе устного, не формализованного документально, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

 

Факт наличия антиконкурентного соглашения, как обоснованно указали суды, не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

 

Судебные инстанции, исследовав и оценив по правилам                            главы 7 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела, исходя из последовательности и характера конкретных действий администрации, управления дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока»,               ООО «Востокцемент», выразившихся в укрупнении лотов муниципальных торгов, установлении максимально допустимого требования обеспечения исполнения контрактов в размере 30 % от начальной (максимальной) цены контракта, отсутствии авансировании работ (услуг) по муниципальным контрактам, закупке строительных материалов у организаций, находящихся под управлением ООО «Востокцемент», генеральный директор которого (Пушкарев А.С.) является братом главы администрации Пушкарева И.С., признали доказанным факт наличия и реализации вышеуказанными субъектами в течение длительного периода времени соглашения, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

 

Как установили суды, в результате проведенных администрацией, управлением дорог и благоустройстве в период с 2011 года по июль 2015 года торгов на общую сумму 8,95 млрд руб., 79,8 % от названной суммы было получено МУПВ «Дороги Владивостока», которое в большинстве случаев являлось единственным участником торгов. В свою очередь,                   основным поставщиком для МУПВ «Дороги Владивостока» значилось                ООО «ДВ-Цемент» (62,6 % от общего объема закупленных материалов), поставляющее инертные строительные материалы, производимые                    ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод»,                       ОАО «Скаци», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод»,                      ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон». Данные организации находились под управлением ООО «Востокцемент», генеральным директором которого являлся брат главы администрации Пушкарева И.С. Пушкарев А.С. Вышеуказанные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

 

Исходя из наличия родственных отношений между Пушкаревым И.С. и Пушкаревым А.С., судебные инстанции, руководствуясь статьей 9 Закона о защите конкуренции, определяющей понятие «группа лиц», статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», признали доказанным аффилированность главы администрации с                                      ООО «Востокцемент» и находящимися под управлением последнего хозяйствующими субъектами. Фактически, как указали суды, сделки, в которых участвовали вышеуказанные лица, являются сделками, совершенными при наличии конфликта интересов с личной заинтересованностью главы администрации и преследующими единый экономический интерес.

 

Судебные инстанции установили, что по крупным лотам (сотни миллионов рублей), исходя из размера необходимого для заключения контракта обеспечения и отсутствия авансирования при выполнении контракта,  принять участие в торгах имело возможность лишь                            МУПВ «Дороги Владивостока» и что для нужд последнего инертные строительные материалы, вопреки доводам кассационных жалоб, могли поставить не только организации, подконтрольные ООО «Востокцемент», но и иные хозяйствующие субъекты.

 

Как отметили суды, отсутствие иных потенциальных участников торгов, реально имеющих возможность обеспечить выполнение предусмотренных аукционной документацией работ, было обусловлено совместными действиями администрации, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», выразившимися, в том числе, в необоснованном укрупнении лотов.

 

Само по себе снижение размера обеспечения заявки и исполнения контракта с 30% до 10%, выполненное по просьбе МУПВ «Дороги Владивостока», по мотивированным суждениям судебных инстанций, было направлено, прежде всего, на создание благоприятных условий для участия в торгах МУПВ «Дороги Владивостока»; последнее же регулярно в качестве обеспечения предоставляло поддельные банковские гарантии                             ОАО «Промсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк», не обеспечивающие исполнение обязательств по муниципальным контрактам.

 

Исходя из вышеизложенного, поскольку администрация, управление дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока»,                                   ООО «Востокцемент», действуя совместно и в общем интересе, действительно являются участниками антиконкурентного соглашения, реализованного посредством создания препятствий иным хозяйствующим субъектам к доступу на товарный рынок закупок инертных строительных материалов для нужд администрации г. Владивостока, на товарный рынок услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства г. Владивостока, судебные инстанции по результатам оценки по правилам главы 7 АПК РФ доказательств, представленных в материалы дела, мотивированно согласились с антимонопольным органом в том, что администрация, управление дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока»,                 ООО «Востокцемент» нарушили запрет, установленный статьей 16 Закона о защите конкуренции.

 

Законность и правомерность отдельных действий, совершенных администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», по смыслу норм Закона о защите конкуренции не может расцениваться как обстоятельство, безусловно исключающее возможность квалификации совокупности таковых действий как антиконкурентное соглашение.

 

Таким образом, суды правомерно отказали в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 и предписания этого же органа от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014, как выданного в рамках соответствующих полномочий УФАС по Приморскому краю и направленного на устранение выявленного нарушения.

 

Материалы уголовного дела, в частности протоколы допросов свидетелей, по убеждению судебной коллегии, основанному на положениях статьи 89 АПК РФ, обоснованно признаны судами относимыми, допустимыми, надлежащими доказательствами.

 

Судебные акты должным образом мотивированы, соответствуют требованиям статей 170, 271 АПК РФ.

 

В целом все доводы заявителей кассационных жалоб получили правовую оценку судебных инстанций, по существу сводятся к несогласию с выводами судов, направлены на переоценку исследованных доказательств по делу, что в силу статьи 286 АПК РФ выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4                              статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, поэтому у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб.

 

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.10.2017, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017 по делу № А51-26145/2015 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                И.В. Ширяев

 

Судьи                                                                                        С.Ю. Лесненко

 

И.А. Мильчина