АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Р Е Ш Е Н И Е

12 декабря 2017 года

 

Дело № А33-24846/2017

Красноярск

 

Резолютивная часть решения объявлена  05 декабря 2017 года.

В полном объеме решение изготовлено 12 декабря 2017 года.

 

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Федориной О.Г.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления архитектуры администрации города Красноярска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным предупреждения от 20.06.2017 № 9696,

при участии:

от заявителя: ФИО1 на основании доверенности от 30.10.2017 № 4008;

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2 с использованием системы аудиозаписи, 

 

установил:

Управление архитектуры администрации города Красноярска (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – ответчик, административный орган) о признании недействительным предупреждения от 20.06.2017 № 9696.

Заявление принято к производству суда. Определением от 06.10.2017 возбуждено производство по делу.

Суд заслушал объяснения лица, участвующего в деле, присутствующего в судебном заседании, по поводу заявленных требований, по существу заданных вопросов.

Заявитель поддержал требования, изложенные в заявлении, в полном объеме.

В материалы дела поступило ходатайство УФАС об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением представителя в очередном оплачиваемом отпуске.

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства судом отказано, ввиду того, что доказательств невозможности явки иных представителей ответчика в судебное заседание не представлено.

 

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Прокуратурой города Красноярска проведена проверка по обращению ФИО3. В результате проведенной проверки, в адрес УФАС по Красноярскому краю от прокуратуры города Красноярска поступили материалы проведенной проверки в отношении Управления архитектуры администрации города Красноярска для приобщения к имеющимся материалам проверки и решения вопроса о наличии или отсутствии нарушений антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения материалов проверки, УФАС по Красноярскому краю вынесено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 20.06.2017 №9696 (далее – Предупреждение №9696). Антимонопольный орган усмотрел признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, в части совершения действий, ограничивающих (недопускающих) конкуренции при заключении договоров №16арх от 08.02.2016, №14арх от 04.02.2016, №2арх от 28.02.2017, №12арх от 06.04.2017, №13арх от 06.04.2017, №18арх от 05.05.2017. На основании указанного Предупреждения №9696 Управлению архитектуры администрации города Красноярска необходимо в срок до 01.09.2017 совершить следующие действия:

- принять меры, направленные на расторжение договоров №2арх от 28.02.2017, №12арх от 06.04.2017, №13арх от 06.04.2017, №18арх от 05.05.2017 на выполнение работ по демонтажу рекламных конструкций (срок действия которых не истек);

- осуществить дальнейшее заключение договоров на выполнение однородных работ по демонтажу рекламных конструкций в целях удовлетворения муниципальных нужд с соблюдением принципа обеспечения конкуренции, требований ФЗ «О контрактной системе», с учетом выводов, содержащихся в настоящем предупреждении.

На основании приказа №242 от 08.09.2017 УФАС по Красноярскому краю возбудило дело №117-15-17 в отношении Управления архитектуры администрации города Красноярска.

Не согласившись с Предупреждением о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 20.06.2017 №9696, Управление архитектуры администрации города Красноярска обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного предупреждения №9696 от 20.06.2017 недействительным.

В последующем по результатам рассмотрения дела, УФАС по Красноярскому краю 20.10.2017 вынес решение о прекращении производства по делу в связи с предоставлением Управлением архитектуры Администрации города Красноярска доказательств исполнения ранее выданного антимонопольным органом предупреждения.

 

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 3 «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) предупреждение антимонопольного органа о прекращении действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, может быть оспорено в арбитражном суде. 

Таким образом, заявление о признании недействительным предупреждения от 20.06.2017 № 9696 подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

 

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе, органами местного самоуправления, а так же выявляет нарушения антимонопольного законодательства, предупреждает недобросовестную конкуренцию и другие нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения. Статьей 44 Закона о защите конкуренции определен порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 8 части 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3.2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ антимонопольный орган  выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе. Предупреждение выдается в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей,  лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения в том числе статьи 15 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 5.3.2.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе в форме предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в Федеральном законе «О защите конкуренции».

Согласно пунктам 1.1. и 1.2. Приказа ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 «Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства» настоящий Порядок разработан в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей и регулирует вопросы выдачи антимонопольным органом хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждения в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение). Предупреждение выдается лицам, указанным в пункте 1.1, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю по результатам рассмотрения обращения прокуратуры г. Красноярска в адрес Управления архитектуры Администрации города Красноярска   вынесено предупреждение от 20.06.2017 №9696 (далее – Предупреждение №9696) о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд пришел к выводу, что оспариваемое предупреждение вынесено уполномоченным органом, в пределах компетенции, нарушений установленной вышеперечисленными нормами процедуры  при вынесении оспариваемого ненормативного правового акта, судом не установлено, на наличие таких нарушений участвующими  в деле лицами не указано.

 

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что  для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями   65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания   факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом, согласно пункту 3 ранее уже упомянутого «Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016) поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

 

Исходя из обжалуемого Предупреждения №9696 следует, что признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции усмотрены в действиях муниципального органа при заключении муниципальных контрактов на выполнение одноименных работ на конкурентном рынке без соблюдения публичных процедур. 

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности запрещается установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности, а равно необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами иными способами.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

При этом пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом диспозиция части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции указывает, что достаточным основанием для вывода о нарушении данной нормы является создание условий возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Исходя из буквального толкования приведенных положений законодательства  следует, что обязательным условием для квалификации действий органа местного самоуправления по части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является одновременно наличие двух условий – несоответствие рассматриваемых муниципальных актов закону и нарушение конкуренции на определенном рынке. Отсутствие какого – либо из названных двух условий влечет отказ в признании органа местного самоуправления нарушившим рассматриваемые требования антимонопольного законодательства.

При этом, по общему правилу  в случае судебного оспаривание решения, вынесенного антимонопольным органом в отношении органа местного самоуправления по факту нарушения требований статьи 15 Федерального закона № 135-ФЗ, в силу требований статей 65,198, 200 АПК РФ доказывание соответствия закону принятого муниципального правового акта (совершенного действия) возлагается на соответствующий орган местного самоуправления, а доказывание наличия угрозы недопущения, ограничения, устранения конкуренции -  на Управление Федеральной антимонопольной службы.

В то же время, с учетом вышеприведенных разъяснений Верховного суда Российской Федерации, при судебном оспаривании вынесенного антимонопольным органом предупреждения,  доказыванию подлежит наличие у антимонопольного органа на момент вынесения предупреждения достаточных основании полагать о наличии в действиях органа местного самоуправления признаков несоблюдения требований закона и возникновения угрозы  недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке. Подтверждение фактов нарушения положений статьи 15 Закона о защите конкуренции подлежит последующему установлению в порядке главы 9 Федерального закона № 135-ФЗ в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела, возбуждаемого в случае невыполнения органом местного самоуправления изложенных в предупреждении требований.

Как следует из содержания оспариваемого предупреждения, признаки нарушения Закона о защите конкуренции усмотрены антимонопольным органом в действиях муниципального заказчика при осуществлении закупок подрядных работ для муниципальных нужд. 

В соответствии со статьей 54 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд осуществляются за счет средств местного бюджета.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе)

Согласно части 1 статьи 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Как следует из собранных антимонопольным органом материалов, Управление архитектуры Администрации города Красноярска в период с 04.022017 по 05.05.2017  заключило шесть контрактов на закупку работ по демонтажу рекламных конструкций за счет средств муниципального бюджета города Красноярска. Стоимость подлежащих выполнению работ по каждому из контрактов не превышает 100 000 руб., общая стоимость заключенных контрактов не превышает 2 000 000 руб.

В обоснование правомерности совершенных действий заявитель указывает на положения статьи 93 Закона о контрактной системе, в силу пункта 4 части 1 которой закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком при  осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. Указанные ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений.

Таким образом, данное положение Закона о конкретной системе предполагает соблюдение одновременно двух условий для закупки у единственного поставщика:

- сумма контракта не должна превышать ста тысяч рублей;

- годовой объем таких закупок не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Действительно иных ограничений применения данного способа закупки сами положения пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе не содержат, на что также было обращено внимание в письме Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2017 № РП/27902/17 о разъяснений положений законодательства о контрактной системе. 

Однако, соблюдение требований статьи 93 Закона о контрактной системе само по себе не свидетельствует об отсутствии угрозы нарушения, ограничения, недопущения конкуренции на соответствующем товарном рынке, как того требуют положения 1, 4, 15 Федерального закона  № 135-ФЗ и  не освобождают муниципального заказчика от обязанности соблюдения иных требований действующего законодательства, в том числе касающихся обеспечения конкуренции. 

Более того, в статья 1, 6 Закона о контрактной систем прямо названы основополагающие принципы контрактной системы в сфере закупок, а именно: принципы открытости, прозрачности информации, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок (ст. 1, 6 Закона о контрактной системе).

Согласно части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, одним из основополагающих принципов регулирования законодательства о контрактной системе, подлежащих обязательному соблюдению при размещении государственных и муниципальных заказов,  является принцип недопущения ограничения конкуренции, соблюдение которого в свою очередь направлено на обеспечение как прав хозяйствующих субъектов, так эффективности расходования бюджетных средств, осуществления закупок по обоснованным рыночным ценам, сложившимся в условиях свободного спроса и предложения.  Иные нормы Закона о контрактной системе подлежит применению с учетом основополагающих принципов регулирования, прямо названных в самом законе.

Системное толкование норм Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств, данный закон защищает публичные интересы и интересы иных лиц, которые вправе принимать участие в заключении государственных контрактов на основании конкурентных процедур.

Указываемые заявителем  положения статьи 93 Закона о контрактной системе предусматривают основания, при наличии которых заказчиком может быть осуществлена закупка у единственного поставщика.

Согласно положениям статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Регламентируемый статье 94 Федерального закона № 44-ФЗ способ закупки не является конкурентным способом определения поставщика, поскольку в соответствии с частями 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика подразумевает, что заказчик предлагает заключить контракт конкретному юридическому или физическому лицу. При этом формальную процедуру выбора поставщика в отличие от конкурентных способов определения поставщиков (конкурсов, аукциона, запроса котировок и запроса предложений) заказчик не проводит. На данные особенности рассматриваемого способа закупки также обращено внимание  ФАС России в письме от 03.02.2015 N АЦ/4119/15.

Пунктом 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчику предоставлено право самостоятельно выбирать способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 настоящего закона. При этом, однако установлено, что он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Таким образом, право заказчика на осуществление выбора способа закупки прямо ограничено требованием о соблюдении конкуренции и недопущении ее ограничения при осуществлении выбора способа закупки.

Как следует из представленных в антимонопольный орган документов, Управление архитектуры администрации города Красноярска заключило следующие договоры на выполнение на территории города Красноярска работ по демонтажу рекламных конструкций с размером информационного поля 6,0 м х 3,0 м (щит) с заглубленным, с незаглубленным фундаментом,  а равно без конкретизации  видов фундамента:

- №14арх от 04.02.2016 (с ООО «Агрострройинвест» на сумму 99 000 руб.) и №16арх от 08.02.2016 (с ИП ФИО4 на сумму 49 500 руб.);

- №2арх от 28.02.2017 (с ООО «Рассвет» на сумму 13 000 руб.);

- №12арх от 06.04.2017 (с ИП ФИО5 на сумму 50 000 руб.) и  №13арх от 06.04.2017 (с ООО «Рассвет» на сумму 10 000 руб.);

- №18арх от 05.05.2017 (с ИП ФИО5 на сумму 100 000 руб.).

Запрашиваемые услуги предоставляются как индивидуальными предпринимателями, так и юридическими лицами по нерегулируемым ценам. При этом, из текста договоров следует, что предлагаемая подрядчиками стоимость оказываемых услуг варьируется в  промежутке от 500 руб. до 1000 руб. за единицу подлежащей демонтажу конструкции.

Изложенные обстоятельства заключения перечисленных договоров в течении непродолжительного временного периода с четырьмя разными хозяйствующими субъектами по различным расценкам свидетельствует о наличии конкуренции на товарном рынке выполнения работ по демонтажу рекламных конструкций на территории города Красноярска.

Таким образом, товарный рынок, на котором заявителем осуществлялась закупка работ за счет средств муниципального бюджета является конкурентным, не имеет признаков монополий и не характеризуется предоставление услуг (выполнением работ) единственным поставщиком.

Заявителем при осуществлении закупки за счет средств муниципального бюджета на конкурентном рынке был использован неконкурентный способ определения поставщика, что свидетельствует о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых действиях. Аналогичный вывод при сравнимых обстоятельствах ранее уже был отражен в судебной практике (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.01.2017 по делу А04-2780/2016, Постановление  Арбитражного суда Уральского округа от 17.11.2016 по делу А71-87/2016)

При этом, представленные в антимонопольный орган контракты №14арх от 04.02.2016 и №16арх от 08.02.2016 заключены заявителем (муниципальным заказчиком) с перерывом в один рабочий день, а их общая сумма превышает установленный  пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о конкретной системе допустимый предел одной сделки в  сто тысяч рублей. Контракты  № 14арх и № 16 арх имеют тождественный предмет и единую цель их заключения.

Ни в самих контрактах не приведено, ни в пояснениях антимонопольному органу Управлением архитектуры Администрации города Красноярска не представлено какого-либо аргументированного обоснования необходимости разделения подлежащих выполнению работ по демонтажу рекламных конструкций на две сделки.

При отложении судебного разбирательства по настоящему делу 07.11.2017 протокольным определением заявителю было предложено представить в материалы дела обоснование выбранного способа размещения муниципального заказа и отсутствия возможности заключения единого контракта с использованием конкурентных способов определения исполнителя.

В арбитражный суд 04.12.2017 поступили дополнительные пояснения заявителя, согласно которым заключение им договоров  №14арх от 04.02.2016, №16арх от 08.02.2016, №2арх от 28.02.2017, №12арх от 06.04.2017, №13арх от 06.04.2017, №18арх от 05.05.2017 было обусловлено срочностью подготовки инфраструктуры города к Красноярскому экономическому форуму. Иных доказательств и обоснования невозможности заключения единого контракта с использованием конкурентных способов определения исполнителя в материалы дела не представлено. При этом доказательства возникновения обстоятельств чрезвычайных, непредвиденных и требующих принятия срочных мер по предотвращению неблагоприятных последствий заявителем в материалы дела не представлено. Ссылки на необходимость срочной подготовки к экономическому форуму во-первых документально не подтверждены, а во-вторых, не отвечают признакам возникновения чрезвычайных обстоятельств требующих принятия срочных мер.

Каких-либо иных доводов и документов, свидетельствующих как о наличии необходимости срочного заключения вышеперечисленных контрактов, так об отсутствии у муниципального заказчика возможности определения при заключении первого контракта общей стоимости требующихся муниципальному образованию работ по демонтажу рекламных конструкций, в том числе, отраженных в предмете следующего контракта, заключенного на второй рабочий день после первого,  суду не представлено.

Изложенные обстоятельства по мнению суда свидетельствуют о наличии признаков осуществления заказчиком в отсутствие объективных оснований искусственного дробления сумма единой сделки, отраженной в договорах № 14арх и № 16 арх, на два договора в целях обеспечения формальной возможности исключения применения конкурентных процедур размещения муниципального заказа и заключения контракта в порядке статьи 93 Закона о контрактной системе. 

Согласно части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Равным образом не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки правовой норме, предоставляющей ему соответствующее право; не соотносит свое поведение с интересами общества и государства; не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 32-КГ14-17).

Рассматриваемые сделки на размещение заказа у единственного поставщика в условия наличия развитого конкурентного рынка выполнения соответствующего вида работ содержат признаки как нарушения требования Федерального закона № 44-ФЗ, так и ограничения числа участников закупки, необеспечения равного доступа всем потенциальным участникам товарного рынка, существенным образом влияющего на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке. Аналогичные выводы при сравнимых обстоятельствах нашли отражение в судебной практике (напр. Постановления Третьего Арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 по делу А33-13385/2016 и от 07.11.2016 по делу №А69-2168/2016, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2016 №Ф09-8787/16 по делу №А34-6943/2015).

При этом само по себе размещение заказа у нескольких поставщиков, при наличии неограниченного числа индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, имеющих правовую возможность выполнения работ по демонтажу рекламных конструкций на территории Красноярского края, свидетельствует только о произвольном выборе поставщиков муниципальным заказчиком и создании условий для развития коррупциогенных факторов, но не о соблюдении принципов обеспечения конкуренции, открытости и публичности проводимых муниципальных закупок.

Поскольку ни при рассмотрении антимонопольным органом вопроса  о возбуждении дела о нарушения антимонопольного законодательства, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу  заявителем не представлено доказательств, обосновывающих заключение разовых прямых договоров  на сумму до ста тысяч рублей каждый с определёнными поставщиками на конкурентном рынке, а равно подтверждающих наличие препятствий для использования публичных процедур по заключению контрактов на конкурентном рынке  (в том числе для запроса котировок), наличие какого-либо чрезвычайного характера необходимости выполнения закупаемых работ, суд приходит к выводу о наличии у антимонопольного органа достаточных оснований для вывода о выявлении признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом судом учтены особенности правового характера предупреждения нарушений антимонопольного законодательства, как ненормативно-правового акта, выносимого при выявлении уже только признаков нарушения законодательства о защите конкуренции, которые в последующем при рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции могут быть опровергнуты участвующими в деле лицами (не подтверждены в полном объеме).

На основании изложенного, суд пришел к выводу, о правомерности вынесенного УФАС по Красноярскому краю оспаривамого предупреждение при наличии выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Управления архитектуры администрации города Красноярска и отсутствия документов. Оспариваемый ненормативный правовой акт не нарушает права заявителя и соответствует требованиям закона.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом установленных судом обстоятельств, заявление о признании незаконным решения и предписания от 22.02.2017 № 154 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 174, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления  отказать.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

 

Судья

О.Г. Федорина

 

12 декабря 2017 года