ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-14388/2017-ГК

Дело № А40-40526/16

г. Москва

21 апреля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи В.Р. Валиева, 

судей Н.И. Левченко, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "Стриминвест групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2017 года 

по делу № А40-40526/16, принятое судьёй ФИО2 

по иску ПАО "Мосэнергосбыт" 

к ООО "Стриминвест групп"

третье лицо: ПАО «МОЭСК»

о взыскании 5 184 990,48 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО3 (по доверенности от 02.12.2016)

от ответчика: ФИО4 (по доверенности от 25.04.2016)

от третьего лица: ФИО5 (по доверенности от 31.10.2016)

У С Т А Н О В И Л

           Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за потреблённую в ноябре 2015 года электроэнергию по договору от 13 июля 2009 г. № 99696364 (далее - Договор), заключённому между истцом и ответчиком, а также неустойки за просрочку оплаты.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 6 октября 2016 г. суд объединил в одно производство дела № А40-67710/16-41-597 и дело № А40-40526/16-142-356 с присвоением объединенному делу № А40-40526/16-142-356.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 17 октября 2016 г. суд объединил в одно производство дела № А40-40526/16-142-356 и № А40-119597/16-97- 919 с присвоением объединенному делу № А40-40526/16-142-356.

Таким образом, предметом рассмотрения является взыскание задолженности по Договору в размере 5 091 901,19 рублей за период с ноябрь-декабрь 2015 года, а также период с 17 октября 2014 г. по 8 октября 2015 г.

Решением суда от 02 февраля 2017 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

При этом суд пришел к выводу, что ответчиком не исполнены обязательства покупателя по оплате электрической энергии в полном объеме, поскольку составленный в отношении ответчика третьим лицом ПАО «МОЭСК» акт №169 от 09.10.2015г. о неучтенном потреблении является допустимым и достоверным доказательством.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, акт №169 от 09.10.2015г. является недостоверным доказательством.

Ответчик просит решение суда оставить в силе, согласен с выводами, изложенными в его мотивировочной части.

Третье лицо представило письменные пояснения о законности составления акта №169 от 09.10.2015г.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 02 февраля 2016 года подлежащим изменению.

Как усматривается из материалов дела, по Договору истец обязалось подавать через Присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых постановлением Правительства Российской   Федерации от 4 мая 2012 г. № 442 (далее — Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

ПАО «МОЭСК» проведена проверка потребления электрической энергии 8 октября 2015 г., в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в неправильном подключении измерительной цепи (фаза «В» трансформатора тока включена встречно), о чём составлен соответствующий акт.

В соответствии с п. 192, 193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен акт от 9 октября 2015 г. №169.

Установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования на основании п.п. 194, 195 Основных положений и ст.ст. 309, 310 ГК РФ.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно абзаца 1 и 4 пункта 176 «Основных положений» в акте проверки приборов учета должны быть указаны кроме прочего:

-время проведения проверки,

-характеристики и место установки проверяемого расчетного прибора учета (измерительного трансформатора, в случае если прибор учета входит в состав измерительного комплекса или систему учета), показания прибора учета на момент проверки и дата истечения межповерочного интервала прибора учета (измерительного трансформатора);

-характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка.

В нарушение указанных требований в представленном Акте проверки не указано время проверки и место установки проверяемого расчетного прибора учета, при этом указаны трансформаторы тока Т-0,66-07г.в. В действительности у Ответчика установлены трансформаторы тока Т-0,66-09г.в.

В Акте проверки указано, что в процессе проверки была снята векторная диаграмма. Указанное свидетельствует, что проверка была именно инструментальной, было использовано измерительное оборудование, которое позволило снять векторную диаграмму. 

Сами данные векторной диаграммы не были представлены суду первой инстанции, в Акте проверки от 08 октября 2015г. в графе «Проверено» указано: «по факту нарушения в соответствии с пост. Правительства РФ №442 от 04.05.2012г. составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии (представитель потребителя от подписи акта отказался)». Из указанного следует, что сразу на месте 08 октября 2015г. по результату проведенной проверки был составлен акт о неучтенном потреблении э/энергии. Одновременно в этом же Акте проверки в графе «Заключение» указано: «для дальнейшего пользования электроэнергией Вам необходимо в срок до 09.10.15г. к 11.00 направить полномочного представителя с доверенностью в ЦОРУ Энергоучет ф-л ПАО «МОЭСК» .... для составления Акта о безучетном потреблении электроэнергии», что указывает на то, что Акт о неучтенном потреблении э/энергии еще не составлен.

Таким образом, Акт проверки содержит противоречивую информацию о дате и времени составления Акта о неучтенном потреблении э/энергии: либо 08 октября — сразу после проведения проверки, либо 09 октября - в кабинете в филиале ПАО «МОЭСК». 

При этом в Акте №169 содержится противоречивая информация о том, что Акт составлен при участии «электрик не представился», а далее по тексту указано, что представитель абонента «не прибыл».

Таким образом, не представляется возможным достоверно установить дату составления Акта (08 или 09 октября), место его составления (адрес, где проводилась проверка, или офис МОЭСК), а также перечень присутствующих лиц и их полномочия. 

Более того, согласно информации, указанной в Акте №169, лицами, подтверждающими отказ Абонента от присутствия при составлении Акта или от его подписания, являются ФИО6, паспорт 74 09 696435 выдан ТП УФМС России по ФИО7 в пос. Ханымей, проживающий: 

<

...>, и ФИО8, паспорт 54 07 009210 выдан ТП УФМС России по Орловской обл. в Кромском районе, проживающий: 

<

...>. 

Так, ФИО8 принимал участие в составлении аналогичных актов, которые явились доказательствами по делу №А40-192004/2015, решение по которому вынесено 15 декабря 2015 года (акт составлен 11.03.2014г. согласно текста решения суда), и по делу №А40- 193421/15, решение по которому вынесено 21.12.2015г. (акт составлен 16.01.2014 согласно текста решения суда). 

Таким образом, ответчиком доказано систематическое участие ФИО8 в составлении аналогичных актов, что не позволяет прийти к однозначному выводу о незаинтересованности ФИО8

В этой связи истцом неправомерно включены в счет № Э-64-73917 от 31.10.2015г. (т.1, л.д. 49) данные по безучетному потреблению в сумме 4 217 169,34 руб. и необоснованно не приняты показания прибора учета №4372737 в ноябре 2016 года, в результате чего в счете № Э-64-81823 от 30.11.2015г. по прибору учета №4372737 расход начислен как по безучетному потреблению 73 656 кВт.ч (т.2, л.д. 18).

Ответчиком в адрес истца направлены показания расчетных приборов за ноябрь и отчет об отпуске электрической энергии (т.2, л.д. 16, 67), из которых следует, что по данным приборов учета потребление электрической энергии в ноябре 2015 года составило 9 720 кВт.ч, что в денежном выражении, исходя из тарифа, примененного истцом в ноябре, 4,83989, составляет 55 511,60 руб. (9 720 кВт.ч  х  4,83989  х  1,18 НДС), которые оплачены ответчику платежными поручениями №213 от 26.11.2015г. и №231 от 21.12.2105г.

Соответственно, в части исковых требований, заявленных неправомерно в октябре 2015 года на сумму 4 217 169,34 руб. и ноябре 2015 года в полном объеме 414 751,76 руб., в иске следует отказать.

Поскольку размер основного долга по октябрю 2015 года определен истцом неверно, а задолженность   по ноябрю 2015г. отсутствует в иске о взыскании пени, начисленной на задолженность октября, ноября в общей сумме 88 223,17 руб. (83 153,98 руб. + 5 069,19 руб., т.1, л.д. 7, т.2, л.д. 3), так же следует отказать.

Соответственно, размер подлежащей взысканию пени составляет 4 866,12 руб. (93 089,29 руб. общая сумма заявленной истцом пени – 88 223,17 руб. пени октября, ноября 2015 года).

В отношении декабря 2015 года исковые требования подлежат удовлетворению в заявленной истцом сумме 197 409,40 руб., так как объем электропотребления по декабрю 2015г. определен по данным приборов учета (т.3, л.д. 23).

Итого: размер подлежащего взысканию с ответчика основного долга составляет 459 980,09 руб. (5 091 901,19 руб. общая сумма исковых требований – (4 217 169,34 руб. неправомерно предъявлены в октябре 2015 года + 414 751,76 руб. неправомерно предъявлены в ноябре 2015 года)).

Госпошлина, излишне уплаченная истцом при обращении с иском, подлежит возврату истцу из бюджета в сумме 15 660 руб. (ст.ст. 333.22, 333.40 НК РФ), в остальном расходы сторон по оплате госпошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать 1 698 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины.

При изготовлении настоящего постановления в полном объеме устранена арифметическая ошибка в расчетах, допущенная при оглашении резолютивной части настоящего постановления, о чем вынесено определение в форме отдельного судебного акта (ст.179 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176,  пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л

Решение  Арбитражного суда города Москвы от 02 февраля  2017 года по делу № А40-40526/16 изменить. Взыскать с ООО "Стриминвест групп" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" 459 980 руб. 09 коп. – основного долга,  4 866 руб. 12 коп. – пени, 1 698 руб. –  в возмещение расходов по оплате госпошлины, в остальной части иска отказать. 

Возвратить ПАО "Мосэнергосбыт" 15 660  руб. – госпошлины излишне уплаченной по платежному поручению № 16899  от 10.05.2016  из федерального бюджета.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья В.Р. Валиев

судьи Н.И. Левченко

Д.Н. Садикова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.