Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-188470/17-79-1651

23 марта 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 06 февраля 2018 г.

Решение изготовлено в полном объеме 23 марта 2018 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

третье лицо: ООО «РемТрансМаш»

о признании недействительным решения от 06.07.2017 г. № 223ФЗ-640/17

при участии:от заявителя: ФИО2 дов. от 04.08.2017 г. № 577-ДП

от заинтересованного лица: ФИО3 дов. от 19.04.2017 г. № ИА/26413/17, ФИО4 дов. от 04.08.2017 г. № 578-ДП

от третьего лица: не явилось

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России о признании недействительным решения от 06.07.2017 г. № 223ФЗ-640/17.

Представитель заявителя поддержал заявленное требование по доводам, изложенным в заявлении и письменных пояснениях.

ФАС России возражает против удовлетворения заявленного требования. 

Третье лицо в судебное заседание не явилось, суд посчитал возможным рассмотреть дело в соответствии со ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ без его участия.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

В соответствии с оспариваемым решением Федеральной антимонопольной службы, вынесенным    по    жалобе ООО «РемТрансМаш» на действия (бездействие) ОАО «РЖД при проведении открытого конкурса в электронной форме № 688/ОКЭ-ЦДМВ/17 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту редукторов рельсовых автобусов (далее - конкурс), ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) указанных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также -закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

27 апреля 2017 г. в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее - Единая информационная система) размещено извещение № 31705067044 (далее - Извещение) о проведении ОАО «РЖД» Конкурса и конкурсная документация.

При проведении Конкурса ОАО «РЖД» действовало в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного советом директоров 30.06.2014 и введенного в действие распоряжением ОАО «РЖД» №1663р от  17.07.2014 (далее Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также конкурсной документации.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ.

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

-неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

-предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

-осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

-неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Заявителем в жалобе не указан ни один из вышеперечисленных случаев.

Согласно уведомлению ФАС России жалоба ООО «РемТрансМаш» принята к рассмотрению в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, 11 апреля 2017 г. Верховный суд РФ в своем определении № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015 подробно разъяснил, кто и в каких случаях вправе жаловаться в антимонопольный орган согласно Закону о закупках и Закону о защите конкуренции. Так, Верховный суд обращает внимание, что правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. 

02.10.2017 Верховный суд Российской Федерации, отменяя судебные акты трех инстанции, в своем постановлении № 309-КГ17-7502, указывает, что «вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения   жалобы   участника   закупки   с   учетом   всех   нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур)».

Таким образом, при условии подачи жалобы на действия заказчика, не предусмотренные в качестве оснований для обращения в антимонопольный орган, ФАС России не вправе был рассматривать данную жалобу, что является безусловным основанием для признания решения ФАС России незаконным.

Однако антимонопольный орган принял жалобу ООО «РемТрансМаш» к рассмотрению.

Комиссия ФАС России, рассмотрев жалобу ООО «РемТрансМаш», признал ее обоснованной. Кроме того, антимонопольный орган усмотрел иные нарушения со стороны заказчика при проведении конкурса.

В обжалуемом Решении в качестве нарушения требований части 1 статьи 2 Закона о закупках и ограничения конкуренции антимонопольный орган расценил установление в документации следующих требований:

1)О наличии у участника производственных мощностей для выполнения работ по предмету конкурса (пункт 2.2 конкурсной документации);

2)О наличии у участника опыта выполнения работ по капитальному ремонту редукторов рельсовых автобусов (пункт 2.1 конкурсной документации);

3)О наличии у участника квалифицированного персонала (пункт 2.3 конкурсной документации);

4)О возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации (пункт 7.8.8 конкурсной документации);

5)О возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок (пункт 7.8.10 конкурсной документации);

6)При выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 5 Документации.

7)О предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 9.2.1 конкурсной документации).

Вместе с тем, выявленные в рамках внеплановой проверки нарушения основаны на мнении антимонопольного органа без подтверждения факта действительного нарушения прав участников. При этом данные спорные нарушения не затронули ничьи интересы и не повлекли восстановления чьих-либо прав, что подтверждается отсутствием жалоб на условия документации и запросов на разъяснения условий, которые, по мнению антимонопольного органа, является нарушающими права участников.

По мнению ФАС России, установление данных требований в конкурсной документации нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении Конкурса.

Кроме того, во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №Д28-317 «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников конкурса, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. 

Часть 6 ст. 3 Закона о закупах не допускает предъявление к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществление оценки и сопоставления заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Помимо прочего, согласно разделу 5.2 конкурсной документации любое лицо может подать заявку на участие в открытом конкурсе в составе нескольких лиц.

Указанные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки, следовательно, не могут рассматриваться как дискриминационное условие, ограничивающее конкуренцию, а являются проявлением должной осмотрительности при выборе контрагента.

Требования, указанные в конкурсной документации, применяются ко всем потенциальным участникам конкурса в равной степени, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного п. 2 ч. 1 ст. 3 закона о закупках.

Соответственно, вывод ФАС России об ограничении количества участников закупки не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Решение ФАС России от 06.07.2017 № 223ФЗ-640/17 нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку вынесено с нарушением закона, создает препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской деятельности, нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением возможности удовлетворения нужд ОАО «РЖД» и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, установленные статьей 1 закона о закупках, а также наносят урон деловой репутации ОАО «РЖД» (сведения о допущенных по мнению комиссии ФАС России нарушениях заявителем распространены ответчиком на интернет - ресурсе http://solutions.fas.gov.ru). Кроме того, ФАС России своими действиями вмешивается в финансово-хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», регламентируя свой порядок проведения закупок, не соответствующий положению о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», принятого к руководству и использованию распоряжением ОАО «РЖД» от 17.07.2014 № 1663р. Неправомерными действиями антимонопольного органа существенно нарушены принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, кроме этого, незаконными и необоснованными действиями ФАС России ставится под сомнение возможность организации и проведения ОАО «РЖД» торгов, соответствующих требованиям действующего законодательства.

Кроме того, ФАС России пришел к выводу о наличии в действиях ОАО «РЖД» по отказу ООО «РемТрансМаш» в допуске к участию в Аукционе признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ. Вместе с тем, как указано выше, ОАО «РЖД» правомерно и обоснованно отказало указанному участнику в допуске к участию в закупке. Более того, согласно части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ административным правонарушением является предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг.

ООО «РемТрансМаш» отказано в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием требованию, прямо предусмотренному документацией о закупке, в связи с чем действия заказчика не содержат признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ. Более того, сам Заявитель жалобы подтверждает, что в его заявке допущена ошибка. Однако ФАС России исходит исключительно из того, что признает само требование об отсутствии недоимки по налогам и сборам незаконным.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ  заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым решением, которое не соответствуют закону и вынесено за пределами компетенции антимонопольного органа.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения  незаконным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст.4, 16, 29, 64-68,71, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным решение ФАС России от 06.07.2017 г. № 223ФЗ-640/17.

Взыскать с ФАС России (ИНН 

<

***>) в пользу ОАО «РЖД» (ИНН 

<

***>) госпошлину в размере 3 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко