АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

610017, г. Киров, ул. К.Либкнехта,102

http://kirov.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А28-14494/2021

г. Киров

05 июля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 июня 2022 года

В полном объеме решение изготовлено 05 июля 2022 года

Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Агалаковой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания c использованием средств видео и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Раппорто» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 119021, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Хамовники, ул. Льва Толстого, д.23, стр.4, этаж/помещ. 1/II, ком.7)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (адрес: 610020, Россия, 

<

...>)

и Федеральной антимонопольной службе (адрес: 125993, Россия, 

<

...>)

о признании незаконными и отмене постановления от 22.07.2021 № 043/04/14.3-256/2021 и решения от 05.10.2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 117473, Россия, 

<

...>);

акционерное общество «Загрузка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 115280, Россия, 

<

...>, ком. 21Е),

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя – ФИО2 по доверенности от 25.03.2022 № 21/40 (посредством веб-конференции);

Управления ФАС России – ФИО3 по доверенности от 10.01.2022;

АО «Загрузка» – ФИО4 по доверенности от 08.02.2022 (посредством веб-конференции); 

ООО «Спортмастер» – ФИО5 по доверенности от 14.01.2022

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Раппорто» (далее – заявитель, общество, ООО «Раппорто») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление, Кировское УФАС, антимонопольный орган) от 22.07.2021 №043/04/14.3-256/2021, которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 300 000 рублей, и решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 05.10.2021, которым постановление Управления от 22.07.2021 №043/04/14.3-256/2021 оставлено без изменения. В обоснование заявленного требования общество указывает на отсутствие в его действиях признаков события и состава вменного административного правонарушения: ООО «Раппорто», являясь агрегатором, не производит текстов рассылок, не создает перечня номеров абонентов, которым направляется рассылка, следовательно, не является рекламораспространителем, и, соответственно, субъектом вмененного ему административного правонарушения; спорное СМС-сообщение не носит рекламного характера, поскольку адресовано конкретному участнику программы лояльности «Спортмастер» и направлено на информирование абонента о начисленных бонусах и сроках их действия; требование о предоставлении предварительного согласия абонента исполнено заказчиком рассылки. Подробно доводы общества изложены в заявлении, дополнении к нему и поддержаны представителем заявителя в судебном заседании.

Кировским УФАС и ФАС России представлены отзывы на заявление и дополнения к ним, в которых изложены возражения относительно доводов общества, указано на законность и обоснованность оспариваемых постановления и решения. В судебном заседании представитель Управления поддерживает доводы отзывов и дополнений к ним, просит в удовлетворении заявленных требований отказать, а также на основании части 4 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях просит признать оспариваемое постановление не подлежащим исполнению в связи с привлечением к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях также и должностного лица ООО «Раппорто».

Акционерное общество «Загрузка» (далее – АО «Загрузка»), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, представило отзыв на заявление, в котором указало, что агрегатор СМС-рассылок не является рекламораспространителем, поскольку не осуществляет деятельность по изготовлению текстов СМС-сообщений и не определяет базы абонентов, которым будут направляться СМС-сообщения; спорная рассылка не отвечает признакам рекламной рассылки. В судебном заседании представитель АО «Загрузка» поддерживает позицию заявителя и доводы, изложенные в отзыве на заявление.

Общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» (далее – ООО «Спортмастер»), привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, в письменном отзыве на заявление указало, что спорное СМС-сообщение не является рекламой, поскольку не соответствует признаку «адресованность неопределенному кругу лиц»; спорное СМС-сообщение направлялось с предварительного согласия абонента. В судебном заседании представитель ООО «Спортмастер» поддерживает позицию заявителя, просит признать оспариваемое постановление незаконным в связи с ответствуем в действиях ООО «Раппорто» события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив представленные доказательства, арбитражный суд установил следующее.

16.11.2020 в Кировское УФАС поступило обращение гражданина, в котором сообщалось о получении 09.11.2020 на абонентский номер +7-929-***-**-82 СМС-сообщения следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с альфанумерического номера «SPORTMASTER» в отсутствие согласия абонента на его получение.

24.12.2020 Кировским УФАС возбуждено дело №043/05/18-1153/2020 по признакам нарушения АО «Загрузка», ООО «Спортмастер», ООО «Раппорто» части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), о чем вынесено соответствующее определение.

ООО «Раппорто» в антимонопольный орган представлены письменные пояснения, в которых указано, что распространение 09.11.2020 спорной информации на абонентский номер +7-929-***-**-82 осуществлялось в рамках договора от 01.04.2019 №СМ-04/19, заключенного ООО «Раппорто» (исполнитель) и ООО «Спортмастер» (заказчик), согласно которому заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по техническому обеспечению рассылок сообщений абонентам оператора, посредством предоставления ООО «Спортмастер» доступа к коммуникационной платформе ООО «Раппорто» через личный кабинет заказчика с целью технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы ООО «Спортмастер», формируемых и отправляемых заказчиком, до СМСЦ Операторов для дальнейшей отправки сообщений заказчика абонентам. ООО «Раппорто» не участвует в формировании СМС-сообщения и круга получателей, не определяет дату и время рассылки, не обладает техническим оборудованием для непосредственной передачи сообщений на номера абонентов, минуя оператора связи. Нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе в действиях ООО «Раппорто» отсутствует.

Рассмотрев дело №043/05/18-1153/2020, 30.03.2021 комиссия Управления приняла решение, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!», распространенная 09.11.2020 в 10:04 по сетям электросвязи (рассылка СМС-сообщения) на абонентский номер +7-929-***-**-82 с альфанумерического номера «SPORTMASTER», в отсутствие согласия абонента на ее получение, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 6 решения от 30.03.2021 комиссией Управления переданы материалы дела уполномоченному должностному лицу Кировского УФАС для возбуждения в отношении ООО «Раппорто» дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

29.04.2021 уполномоченным сотрудником Управления составлен протокол №043/04/14.3-256/2021 об административном правонарушении, которым действия общества по распространению ненадлежащей рекламы квалифицированы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Протокол составлен без участия законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Управлением в адрес общества направлено определение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, определение получено заявителем 28.05.2021.

22.07.2021 и.о. руководителя Управления, рассмотрев материалы дела, вынес постановление №043/04/14.3-256/2019, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось с жалобой в ФАС России.

Решением ФАС России от 05.10.2021 постановление Управления от 22.07.2021 №043/04/14.3-256/2021 оставлено без изменения, а жалоба ООО «Раппорто» без удовлетворения.

Полагая, что вынесенные Управлением и ФАС России постановление и решение являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Изложенные обстоятельства дела позволяют суду прийти к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

При осуществлении производства по делу об административном правонарушении подлежат обязательному выяснению, в том числе: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения (статья 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы; возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу части 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов.

Полномочия Управления заявителем не оспариваются.

Часть 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению административного дела явилась жалоба ФИО6, согласно которой на его абонентский номер +7-929-***-**-82 09.11.2020 направлено СМС-сообщение рекламного характера, согласия на которое, как указал заявитель жалобы, он не предоставлял.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, 27.12.2016 клиент с ID 992000000040073640 (имя Наталья с указанием даты рождения) добавил клубную карту Спортмастера в мобильное приложение Кошелек с номером телефона +7-929-***-**-82, имя в приложении Кошелек – Алексей, соответственно в СRM-системе Спортмастера имя клиента изменилось на «Алексей», как последнее добавленное клиентом, указана другая дата рождения. Согласие на СМС-рассылку подтверждено анкетой на бумажном носителе, оформленной ранее на Наталью. 

Таким образом, указав номер контактного телефона при регистрации и позднее добавив клубную карту Спортмастера, абонент согласился с офертой предложенным способом, выразил свое согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством телефонной связи. Отказ от получения СМС-рассылки оформлен позднее.

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Статьей 3 Закона о рекламе определен главный признак понятия «реклама», как неопределенность целевой аудитории, то есть направленность и доступность информации неопределенному кругу лиц, исходя из которого данной информацией может воспользоваться любое лицо.

Если же субъект информации персонифицирован (индивидуализирован), то есть носит адресный характер, то данная информация не является рекламой. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, а значит, она должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому адресована.

С учетом письма ФАС России от 05.04.2007 №АЦ/4624 «О понятии «неопределенный круг лиц», признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В рассматриваемом случае СМС-сообщение «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» являлось персональным предложением клиенту Клубной карты ФИО7 с информацией о предоставлении ему бонусов, направленной на привлечение его внимания к товарам и услугам ООО «Спортмастер». При этом формирование и поддержание интереса к данным товарам (услугам) не может быть воспринято любым потребителем и не представляет интерес для неопределенного круга лиц, поскольку носит персонализированный характер. Направленное СМС-сообщение способно формировать интерес к данному объекту рекламирования непосредственно у лица, которому поступила такая информация. Соответственно, такое сообщение не является рекламой.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

ООО «Раппорто» является оператором телематических услуг связи, оказывающим услуги связи на основании лицензии от 15.10.2018 №172524, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

01.04.2019 ООО «Спортмастер» (заказчик) и ООО «Раппорто» (исполнитель) заключен договор №СМ-04/19, согласно которому заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по техническому обеспечению рассылок сообщений абонентам оператора посредством предоставления заказчику доступа к коммуникационной платформе исполнителя через личный кабинет заказчика с целью: технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика (информацию о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах), формируемых и отправляемых заказчиком до СМСЦ операторов для дальнейшей отправки сообщений заказчика абонентам; осуществления информационно-технического обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке.

В соответствии с пунктами 3.1.3, 3.1.4 названного договора заказчик обязуется самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание сообщения, получателя, время рассылки; не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых отсутствует, объявляются СПАМом.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка, то есть, либо заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на осуществление рассылки, либо, непосредственно, сам оператор связи, если рассылка происходит по его инициативе.

При этом лица, предоставляющие техническую возможность для заказчика направлять сообщения, и самостоятельно не определяющие конечных абонентов, не признаются рекламораспространителями.

Доказательств того, что общество отвечает признакам рекламораспространителя, что спорное SMS-сообщение (текст сообщения) сформировано именно ООО «Раппорто» либо оно определяло конечных получателей данного сообщения, Управлением арбитражному суду при рассмотрении дела не представлено.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, проанализировав условия договора от 01.04.2019 №СМ-04/19, заключенного ООО «Спортмастер» и ООО «Раппорто», арбитражный суд приходит к выводу, о том, что ООО «Раппорто» в рассматриваемом случае не является рекламораспространителем, поскольку не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения; СМС-сообщение, направленное 09.11.2020 на абонентский номер +7-929-***-**-82 не отвечает признакам рекламы, следовательно, Управлением не доказано нарушение заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу положений пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению при отсутствии события и состава административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании изложенного, постановление Кировского УФАС от 22.07.2021 №043/04/14.3-256/2021 и решение ФАС России от 05.10.2021 являются незаконными и подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 22.07.2021 № 043/04/14.3-256/2021 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Раппорто» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 119021, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Хамовники, ул. Льва Толстого, д.23, стр.4, этаж/помещ. 1/II, ком.7) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде административного штрафа в сумме 300000 (триста тысяч) рублей 00 копеек и решение Федеральной антимонопольной службы по жалобе на постановление об административном правонарушении от 05.10.2021 признать незаконными и отменить.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (с даты изготовления решения в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. 

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия в соответствии со статьями 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу в соответствии со статьями 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть пересмотрено Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с правилами, установленными Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

СудьяН.В. Агалакова