ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-14496/2020

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2021 года

15АП-4649/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 13.01.2021, паспорт;

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 30.12.2020, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Донская Строительная Компания» 

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 05.02.2021 по делу № А53-14496/2020 по иску ООО «Донская Строительная Компания»к администрации Миллеровского городского поселенияо признании денежных средств надлежащим обеспечением, об обязании отказаться от прав по банковской гарантии,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донская Строительная Компания" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Администрации Миллеровского сельского поселения с иском о признании внесенных обществом с ограниченной ответственностью "Донская Строительная Компания" денежных средств в размере 340 000 рублей на счет Администрация Миллеровского городского поселения надлежащим обеспечением исполнения Муниципального контракта N 2909 от 05.06.2018; об обязании Администрации Миллеровского городского поселения отказаться от прав по банковской гарантии N 61945 ВБЦ-18, выданной 01.06.2018 Коммерческим банком "Модульбанк", и возвратить ее Коммерческому банку "Модульбанк".

Решением суда от 05.02.2021 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд пришел к выводу об отказе в иске в связи с тем, что наличие внесудебного заключения специалиста, согласно которому существенная часть работ по Контракту не выполнена, свидетельствует о споре относительно объёма работ и не позволяет в точной степени определить размер нового обеспечения, которое потенциально общество предоставить вправе. Однако, принимая во внимание наличие подписанных сторонами справок форм КС-2 и КС-3 на сумму, составляющую 96,86% от первоначальной цены контракта, учитывая желание сторон провести судебную экспертизу, у суда не было достаточных оснований делать вывод о невозможности установления объёма фактически выполненных работ для определения достаточности нового обеспечения, предоставленного обществом. Степень исполнения контракта в данном споре могла быть установлена. Ответчик не воспользовался своим правом на возврат полученных в качестве нового способа обеспечения денежных средств, до настоящего момента удерживая их на своём счету. Истец указывает, что в целях сокращения своих расходов на обеспечение исполнения контракта, он изменил его способ, рассчитывая на дальнейшее уменьшение выплаченного гаранту вознаграждения. Таким образом, истец указывает, что инициируя данное судебное разбирательство, преследует совершенно определённый экономический интерес и не выходит за пределы прав, предоставленных частью 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Незаконное удержание заказчиком банковской гарантии 61945 ВБЦ-18 от 1 июня 2018 года приводит к убыткам подрядчика. При добросовестном поведении ответчика обязательства по банковской гарантии могли прекратиться в декабре 2019 года, что сократило бы срок, на который она была предоставлена, более, чем вдвое, с соответствующим сокращением расходов Общества. Законодательство предусматривает ограниченный и исчерпывающий перечень оснований для прекращения банковской гарантии, при этом три из четырёх оснований к данному спору не применимы. Учитывая предмет спора и его обстоятельства, истец указывает, что ему не остаётся ничего иного, кроме как понуждать ответчика к исполнению обязанности в натуре, предварительно доказав, что взамен старого им предоставлен новый и надлежащий способ обеспечения контракта, следовательно, избранный способ защиты является наиболее уместным и в действительности способен восстановить нарушенное право, так как неизбежно создаст все условия для прекращения банковской гарантии.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.06.2018 года между Администрацией Миллеровского городского поселения (далее - ответчик, заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Донская Строительная Компания" (далее - истец, подрядчик) заключен Муниципальный контракт N 2909 (далее - Контракт), в соответствии с п. 1.1 которого Подрядчик обязуется качественно, в установленный срок и в пределах установленной цены, выполнить работы по благоустройству ул. Ленина/ул. Фрунзе в г. Миллерово Ростовской области (далее - Работы) в соответствии с утвержденным сметным расчетом, графиком производства работ и сдать ее результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

Цена Контракта составила 107 874 900 (сто семь миллионов восемьсот семьдесят четыре тысячи девятьсот) рублей 00 копеек, без НДС.

Согласно п. 3.1 Контракта все работы должны быть выполнены с даты заключения Контракта до 1 декабря 2021 года. Подрядчик имеет право на досрочное выполнение работ.

В соответствии с п. 7.1 Контракта обеспечение его исполнения представляется на сумму, составляющую 10% от начальной (максимальной) цены Контракта - 10 787 490 (десять миллионов семьсот восемьдесят семь тысяч четыреста девяносто) рублей 00 копеек. 

В связи с этим, Акционерным обществом Коммерческий банк "Модульбанк" 01.06.2018 года выдана банковская гарантия 61945 ВБЦ-18 в целях обеспечения исполнения Контракта.

В соответствии со справкой о стоимости выполненных работ от 23.10.2019 года N 18, приложенной к исковому заявлению, сумма исполненных Подрядчиком обязательств перед Заказчиком по Контракту составляет 104 488 629 рублей.

Как указывает истец, контракт исполнен на 96,86% (от его цены).

Истец, реализуя свое право на предоставление Администрации обеспечения исполнения Контракта, уменьшенного на размер выполненных обязательств, взамен ранее предоставленного обеспечения в виде банковской гарантии от 01.06.2018 N 61945 ВБЦ-18 предоставил обеспечение в виде внесения денежных средств на счет Администрации в размере 340 000 (трехсот сорока тысяч) рублей, что пропорционально объему фактически исполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком обязательств, о чем он был уведомлен письменно (исх. N 271 от 26.12.2019 г.).

При этом, Администрация письма с указанием на отказ в принятии уменьшенной банковской гарантии в адрес подрядчика не направляла.

Правовая позиция ответчика сводится к тому, что, во-первых, заказчиком уже направлено требование от 17.07.2020 в АО КБ "Модульбанк" об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии N 61945 ВБЦ-18, во - вторых, между сторонами имеется спор по качеству, объему и стоимости выполненных работ со ссылкой на проведенное заказчиком экспертное заключение ФБ Южного РЦСЭ Минюста России, по итогам которого определена стоимость фактически выполненных работ в сумме 77 712 925 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 26.07.2017) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Часть 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ устанавливает специальные основания для отказа в принятии банковской гарантии. При этом заказчик обязан проверить представленную банковскую гарантию на соответствие требованиям.

Статьей 370 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных норм гражданского законодательства Российской Федерации обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования бенефициара о платеже.

Согласно части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Суд первой инстанции установил, что сумма исполненных подрядчиком обязательств перед заказчиком по Контракту  в соответствии с актами выполненных работ составляет 104 488 629 рублей. 

Между тем, ответчиком в материалы дела представлено экспертное заключение ФБУ Южного РЦСЭ Минюста России, по итогам которого определена стоимость фактически выполненных работ в сумме 77 712 925 рублей.

В апелляционной жалобе истец сослался на то, что им также была выполнена экспертиза, результат которой противоречит выводам экспертного заключения ФБУ «Южный региональный центр экспертизы Министерства юстиции РФ».

Таким образом, между сторонами имеется спор об объемах фактически выполненных работ. 

Апелляционный суд учитывает доводы ответчика о том, фактически выявлено несоответствие объема выполненных работ условиям контракта, в связи с чем, в адрес ООО «ДСК» Администрация Миллеровского городского поселения направляла письмо с требованием о ненадлежащем исполнении подрядчиком своих обязанностей по контракту от 05.06.2018 № 2909. Размер штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства в соответствии с п. 5 постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 составляет 539 374,50 руб. за каждый факт. Общая сумма штрафа ООО «ДСК» составила 10 721 089,94 руб. (согласно расчету суммы, включаемой в требование по банковской гарантии от 17.07.2020 №83/19/2424).

Ответчиком в адрес руководителя Московского филиала АО КБ «Модульбанк» ФИО4 было направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 61945 ВБЦ-18 от 20.12.2019 № 83/19/45818 в размере 10 721 089 рублей 94 коп.

Таким образом, ответчик указывает, что банковская гарантия в размере               10 721 089,94 рублей должна быть перечислена на счет Администрации Миллеровского городского поселения в счет ненадлежащего исполнения ООО «Донская Строительная Компания» своих обязательств по контракту от 05.06.2018 №2909.

В данном случае стороны не отрицали, что между ними имеется спор по объему и качеству выполненных работ, материалами дела достоверно не подтверждается факт выполнения ответчиком и принятия заказчиком всех работ по контракту на сумму 107 874 900 руб. 

На основании изложенного, апелляционный поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что с учетом наличия спора между сторонами относительно стоимости работ, определить размер обеспечения не представляется возможным.

При этом, доводы жалобы истца о необходимости установления в данном деле степени исполнения контракта, в том числе объёма фактически выполненных работ, апелляционным судом отклоняются, поскольку фактически настоящие исковые требования направлены на установление факта сдачи работ, тогда как истец не лишен права в рамках отдельного иска  доказывать факт исполнения обязательств по муниципальному контракту. 

Суд первой инстанции отметил, что примененный способ защиты истцом является преждевременным и не приведет, с учетом уже реализованного права заказчика по банковской гарантии, к восстановлению прав общества.

В статье 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом.

Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав.

Таким образом, избранный способ защиты должен соответствовать характеру и последствиям нарушения и в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав. В тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты. В противном случае право на заявленный иск в рамках данного конкретного дела у истца отсутствует.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что право на судебную защиту, как оно сформулировано в статьей 46 Конституции Российской Федерации, не свидетельствует о возможности выбора гражданином по своему усмотрению того или иного способа и процедуры судебной защиты, особенности которых применительно к отдельным категориям дел определяются федеральными законами (определения от 22.04.2010 N 548-О-О, от 17.06.2010 N 873-О-О, от 15.07.2010 N 1061-О-О).

Как следует из содержания искового заявления, общество, инициируя настоящий судебный процесс, преследует в итоге цель неисполнения уже предъявленной заказчиком банковской гарантии (в части), путем предоставления заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

Право определения предмета иска принадлежит только истцу, который, по спору из гражданских правоотношений должен сам выбрать надлежащий способ защиты гражданских прав: признание права, присуждение к исполнению обязанностей в натуре, возмещение убытков, взыскание неустойки и т.д. в соответствии со ст. 12 ГК РФ.

Согласно абзацу второму пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при предъявлении иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

При решении вопроса о применении способа защиты в виде принуждения к исполнению обязанности в натуре суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 22.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве в Российской Федерации" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права.

Придя к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из выбранного истцом ненадлежащего способа защиты. 

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда с учетом установленных обстоятельств наличия разногласий об объемах и стоимости выполненных работ, и фактически принятых истцом мер путем подачи настоящего иска  о замере мер обеспечения предрешить указанный спор.    

 Основания для установления в рамках настоящего дела по иску о признании внесенных денежных средств надлежащим обеспечением исполнения контракта, и обязании отказаться от прав по банковской гарантии и возвратить ее банку, объема и качества выполненных обществом работ путем проведения судебной экспертизы отсутствуют. Доводы апелляционной жалобы заявителя об обратном признаются несостоятельными. 

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2021 по делу№ А53-14496/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

СудьиМ.Г. Величко

П.В. Шапкин