ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-6851/2019

г. Саратов

17 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена                     « 16 » марта 2021 года

Полный текст постановления изготовлен                              « 17 » марта 2021 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Лыткиной О.В., Савенковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Нефтегазмонтаж» на решение Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2020 года по делу № А06-6851/2019

по исковому заявлению акционерного общества «Нефтегазмонтаж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда № 13V0590/14А0008 от 02.09.2013,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия» - ФИО2, по доверенности № 123 от 15.11.2020, ФИО3, по доверенности № 129 от 30.11.2020,

в отсутствие иных представителей сторон, уведомленных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Нефтегазмонтаж» (далее – АО «Нефтегазмонтаж», истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия» (далее – ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия», ответчик) о взыскании суммы гарантийного удержания по договору подряда № 13V0590/14А0008 от 02.09.2013 в размере 211 801 554,61 руб., неустойки в размере 22 452 486,68 руб.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 28 декабря 2020 года в иске отказано. С  АО «Нефтегазмонтаж» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 169 849 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО «Нефтегазмонтаж» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции неверно рассчитал размер гарантийного удержания, подлежащего выплате.

Кроме того, согласно доводам апелляционной жалобы суд первой инстанции необоснованно посчитал часть обязательств по выплате гарантийного удержания исполненными.

Также истец указал, что условия трехстороннего соглашения с ООО «Электроспецмонтаж» были нарушены.

Кроме того, заявитель указывает на несогласие с отказом суда первой инстанции во взыскании неустойки в его пользу.

Апелляционный суд, изучив материалы дела в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, считает, что судебный акт не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 02.09.2013 между ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть» и АО «Нефтегазмонтаж» был заключен договор подряда № 13V0590/14F0008 (далее - договор).

На основании заключенного между ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть», ЗАО «Нефтегазмонтаж», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия» Соглашения от 28.10.2014 № 13V0590 004/14F008001 (далее - Соглашение) ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть» с согласия ЗАО «Нефтегазмонтаж», которое выражено подписанием настоящего Соглашения, передает все свои права и переводит все свои обязанности, возникшие из Договора, заключенного между ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть» и ЗАО «Нефтегазмонтаж», ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия» с 28 октября 2014 года в полном объеме как они существуют на дату вступления в силу Соглашения.

В соответствии с Соглашением ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия» с 28 октября 2014 года становится стороной в Договоре и принимает на себя от ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть» все права и обязанности Заказчика, возникающие у Заказчика из Договора в полном объеме как они существуют на дату вступления в силу соглашения.

В соответствии с пунктом 1.1 раздела 1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 17.02.2016 № 14F0008006) АО «Нефтегазмонтаж» обязуется выполнить Работы по строительству объекта «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия» (далее - БС), расположенного на территории Черноземельского района Республики Калмыкия, четырьмя этапами строительства:

- первый этап строительства: «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия»;

- второй этап строительства: «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Второй этап строительства. Общежитие на территории вахтового поселка»;

- третий этап строительства: «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Третий этап строительства. Удаленный вахтовый поселок обслуживания линейных объектов в п. Артезиан»;

- четвертый этап строительства: «Строительство сетей внешнего газоснабжения».

Заказчик обязуется принять результаты Работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 4.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003) цена Договора определяется по результатам тендера на основании цены предложения Подрядчика победителя тендерных торгов в соответствии с расчетом договорной цены (Приложение № 2 к настоящему Договору) и составляет 2 176 160 000 руб., кроме того, НДС 18 % в сумме 391 708 800 руб. Итого с НДС: 2 567 868 800 руб.

Согласно расчету договорной цены, являющемуся приложением № 2 к дополнительному соглашению от 17.02.2016 № 14F0008006, итоговая цена сформирована с учетом ЗИП на два года эксплуатации по I, III и IV этапам.

Порядок финансирования в рамках исполнения договора подряда изменялся следующим образом: согласно пунктам 5.1 – 5.3 договора подряда в первоначальной редакции оплата фактически выполненных Подрядчиком объемов Работ производилась Заказчиком ежемесячно на основании представленных Подрядчиком счета на оплату, подписанных Сторонами актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З с указанием работ в разрезе статей затрат (СМР, Оборудование, Прочие) по системам объектов строительства (СПН-элементам), ведомостей смонтированного / установленного Оборудования при условии предоставления Подрядчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, и иных документов, предусмотренных настоящим Договором.

Стоимость выполненных объемов Работ предъявляется Подрядчиком в соответствии с Приложением № 2 «Расчет договорной цены» к настоящему Договору и определяется исходя из фактически выполненных объемов Работ.

Оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке:

- 90 % от стоимости Работ за отчетный месяц оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату;

- 10 % от стоимости работ за каждый отчетный месяц оплачиваются на основании единого счета и оригинала счета-фактуры Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора.

Пунктом 1 дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002 в схему финансирования по Договору были внесены изменения, которыми была предусмотрена выплата Заказчиком единовременного авансового платежа для закупки материалов и оборудования в сумме 181 270 000,00 рублей (с учетом НДС 18 %) с последующим ежемесячным погашением аванса при условии предоставления Подрядчиком банковской гарантии возврата авансов, для чего был изменен раздел 5 Договора «Порядок расчетов».

Пунктом 5.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002) определено, что Заказчик должен произвести Подрядчику единовременный авансовый платеж в размере 153 618 644,07 рублей, кроме того, НДС 18% в сумме 27 651 355,93 рублей, итого с НДС: 181 270 000 рублей, что составляет 14 % от неосвоенной на 01.08.2014 части цены договора, в соответствии с Приложением № 11 «График платежей и погашения аванса» при условии предоставления Подрядчиком оригинала безусловной банковской гарантии возврата авансового платежа, открытой по форме, указанной в Приложении № 9 «Формы документов» к Договору.

Пунктом 5.3 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002) установлено, что погашение авансового платежа осуществляется зачетом стоимости принятых Заказчиком выполненных Работ по подписанным Сторонами без замечаний акту о приемке выполненных Работ по форме № КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З. Размер ежемесячного погашения авансового платежа в соответствии с Приложением № 11 к Договору «График платежей и погашения авансов» составляет 14 % от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчетном месяце. При приемке Работ, выполненных согласно «Календарному графику строительства» (Приложение № 1 к настоящему Договору) в последний отчетный месяц, зачет аванса производится в размере, соответствующем остатку непогашенного аванса.

Пунктом 5.9 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002) установлено, что оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке:

- 90% от стоимости Работ за отчетный месяц с учетом погашения ранее выплаченного авансового платежа оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний актов о приемке выполненных работ по форме № КС- 2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату;

- 10 % от стоимости работ за каждый отчетный месяц оплачиваются на основании единого счета Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора.

Пунктом 4 Дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003 к Договору было установлено, что в связи с изменением Цены Договора, а также необходимостью выплаты платежа для выполнения дополнительных работ Стороны пришли к соглашению о внесении изменений в условия финансирования по Договору.

В соответствии с подпунктом 5.1.1 пункта 5.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003) Заказчик производит дополнительный авансовый платеж в размере 245 580 000 рублей, кроме того, НДС (18 %) - 44 204 400 руб., итого с НДС: 289 784 400 рублей в соответствии с Приложением № 11 «График платежей и погашения аванса» не позднее 22.06.2015.

Пунктом 5.3 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003) установлено, что погашение авансового платежа осуществляется зачетом стоимости принятых Заказчиком выполненных Работ по подписанным Сторонами без замечаний акту о приемке выполненных Работ по форме № КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3. Размер ежемесячного погашения авансового платежа с 01.06.2015 в соответствии с Приложением № 11 к Договору «График платежей и погашения авансов» составляет 34 % от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчетном месяце. При приемке Работ, выполненных согласно «Календарному графику строительства» (Приложение № 1 к настоящему Договору) в последний отчетный месяц, зачет аванса производится в размере, соответствующем остатку непогашенного аванса.

Пунктом 5.9 Договора (в редакции дополнительного соглашения к Договору от 23.10.2015 №14F0008004) стороны определили, что оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке:

- 90% от стоимости Работ за отчетный месяц с учетом погашения ранее выплаченного авансового платежа оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату;

- 10% от стоимости работ за каждый отчетный месяц оплачиваются на основании единого счета Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 по этапу и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора.

Согласно пункту 5.10 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 №13V0590 002) оплата за поставляемый Подрядчиком эксплуатационный ЗИП для смонтированного Оборудования производится на основании подписанных Сторонами накладных по форме ТОРГ-12 не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания их Сторонами, при условии предоставления Подрядчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, и счета на оплату. Все указанные в этом пункте документы передаются Заказчику в течение пяти дней с момента подписания Сторонами накладной по форме ТОРГ-12, но не позднее последнего числа отчетного месяца.

Стоимость фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ составила 2 430 102 035,90 руб. с НДС, кроме того, Подрядчиком сдан эксплуатационный ЗИП на сумму 8 726 632,73 руб. Таким образом, исполнение Договора составило 2 438 828 668,63 руб. с НДС.

Как верно указал суд первой инстанции, подлежат отклонению доводы АО «Нефтегазмонтаж» о том, что у Заказчика имеется непогашенная задолженность перед Подрядчиком по выплате гарантийного удержания в размере 211 801 554, 61 рублей, исходя из следующего.

В соответствии с условиями заключенного Договора размер гарантийного удержания в размере 10 % от стоимости фактически выполненных Подрядчиком работ составил 243 010 203,59 руб. с НДС. Порядок выплаты гарантийного удержания приведен в справке о выплате гарантийного удержания в рамках Договора № 13V0590/14F0008 от 02.09.2013 (приложение № 1).

1.Этап № 1 «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия».

Заказчиком выплачено по этапу № 1 гарантийное удержание в размере 222 315 287,13 руб. с НДС (за вычетом переплаты суммы гарантийного удержания по этапу № 2 в размере 845 150,81 руб. с НДС):

- АО «Нефтегазмонтаж» - 19 358 000,00 руб. (п/п №№ 754 - 757 от 29.04.2016);

- ООО «Техцентр ЛУКОМ А» - 4 121 161,30 руб. с НДС (Соглашение № 15F0182 от 24.12.2015, п/п № 801 от 29.04.2016);

- ООО «Мобильные конструкции» - 19 935 914,65 руб. с НДС (Соглашение № 15F0179 от 24.12.2015, п/п №№ 802 - 809 от 29.04.2016);

- ООО «Электроспецмонтаж» - 178 900 211,18 руб. с НДС (Соглашение № 15F0180 от 24.12.2015, п/п №№ 760 - 799, 811 от 29.04.2016).

Основаниями для выплаты указанных выше сумм в адрес субподрядных организаций являются заключенное сторонами по инициативе АО «Нефтегазмонтаж» дополнительное соглашение №14F0008005 от 25.11.2015 к Договору, а также трехсторонние соглашения, предусматривающие возможность прямой оплаты от Заказчика непосредственно субподрядчикам.

Так, согласно пункту 5.20 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2015 № 14F0008005) установлено, что расчеты за выполняемые Подрядчиком Работы производятся Заказчиком в рублях РФ одним из следующих способов по его выбору:

1) путем прямых банковских переводов на расчетный счет Подрядчика;

2) путем прямых расчетов за выполненные работы с любым Субподрядчиком, по договорам, заключенным Подрядчиком с Субподрядчиками, минуя Подрядчика.

В случае принятия решения Заказчиком об оплате выполненных Субподрядчиком работ напрямую оплата Заказчиком Субподрядчику осуществляется на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-З или актов законченного строительством объекта по форме КС-11, подписанных между Заказчиком и Подрядчиком, на основании оформленного Субподрядчиком и представленного Подрядчиком счета на сумму, ранее согласованную Заказчиком в реестре первоочередных платежей. При этом счета на оплату, оформленные Подрядчиком и Субподрядчиком, в общей сумме не должны превышать сумму, подлежащую оплате с учетом погашения ранее выплаченных авансов, по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-З, а также превышать сумму окончательного платежа по этапу, подлежащую оплате Заказчиком после подписания Сторонами акта законченного строительством объекта по форме КС-11.

При оплате Заказчиком выполненных работ напрямую, минуя Подрядчика, обязательства Заказчика перед Подрядчиком по оплате выполненных работ по договору будут автоматически уменьшены на сумму произведенной оплаты Субподрядчику.

Законности заключенных трехсторонних соглашений, а также произведенных во исполнение данных соглашений платежей судебными коллегиями Девятого Арбитражного апелляционного суда (постановление от 25.11.2019) и коллегией Арбитражного суда Московского округа (постановление от 17.06.2020) дана надлежащая правовая оценка при рассмотрении обособленного спора по делу № А40-77319/2016, которая имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

В частности, коллегиями при вынесении постановлений отмечено следующее:

- денежные средства, указанные в платежных документах предназначались не должнику, а субподрядчикам;

-  платежи носят плановый характер в связи с исполнением сторонами обязательств по основному Договору и договорам субподряда, соответствуют условиям и существу соглашений сторон;

- перечисление денежных средств в рамках заключенных Соглашений в пользу субподрядных организаций являются сделками, совершенными в обычной хозяйственной деятельности как Подрядчика, так и Заказчика, поскольку связаны непосредственно с осуществлением уставной деятельности в соответствии с определенными ОКВЭД, заявленными при регистрации;

- соглашениями сторон установлен фактически состоявшийся порядок исполнения обязательств Заказчика перед Подрядчиком и Подрядчика перед Субподрядчиками за выполненные последними объемы работ. Уменьшения имущества Должника или причитающихся ему имущественных прав в результате совершения оспариваемых сделок, а также нарушения прав его кредиторов и изменения очередности удовлетворения требований последних не произошло, поскольку согласно сложившейся схеме правоотношений участников строительного процесса денежные средства Заказчика в оспариваемом объеме изначально предполагались Субподрядчикам для оплаты за выполненные работы по Договору, имели свойства транзитного характера и не входили в круг имущественных притязаний Подрядчика.

2.Этап № 2. «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Второй этап строительства. Общежитие на территории вахтового поселка».

По этапу № 2 Заказчиком выплачено гарантийное удержание в размере 7 971 604,22 руб. с НДС (с учетом переплаты суммы гарантийного удержания по этапу № 2 в размере 845 150,81 руб. с НДС и по этапу № 3 в размере 8 954,66 руб. с НДС в адрес ООО «Берген» (Соглашение № 15F0192 от 24.12.2015, п/п 1516 от 30.12.2015). Основанием для выплаты в адрес ООО «Берген» также является дополнительное соглашение № 14F0008005 от 25.11.2015 к Договору, трехстороннее Соглашение о прямой оплате, заключенное между АО «Нефтегазмонтаж», ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия» ООО «Берген».

3.Этап № 3 «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Третий этап строительства. Удаленный вахтовый поселок обслуживания линейных объектов в п. Артезиан».

По этапу № 3 в рамках Договора АО «Нефтегазмонтаж» было выполнено работ на общую сумму 98 953 794,64 руб. с НДС. Заказчиком выплачено по этапу № 3 гарантийное удержание в размере 9 895 379,46 руб. с НДС (за вычетом переплаты суммы гарантийного удержания по этапу № 2 в размере 8 954,66 руб. с НДС) в адрес АО «Нефтегазмонтаж» (п/п № 583 от 20.02.2019, часть суммы по указанному платежному поручению в размере 233 994,24 руб. выплачено по этапу № 4).

4.Этап № 4 «Строительство сетей внешнего газоснабжения».

По этапу № 4 в рамках Договора АО «Нефтегазмонтаж» было выполнено работ на общую сумму 28 368 874,42 руб. с НДС. Заказчиком по этапу № 4 гарантийное удержание в размере 2 836 887,44 руб. с НДС выплачено АО «Нефтегазмонтаж» (п/п №№ 576 - 591 от 20.02.2019). При этом работы по этапам № 3 и № 4 не были выполнены Подрядчиком в полном объеме (в период с 30.06.2014 по 14.03.2016 АО «Нефтегазмонтаж» было выполнено и сдано Заказчику работ на сумму 127 322 669,06 руб. с НДС.).

При этом договор от 02.09.2013 № 13V0590 на основании пункта 16.7 Договора был расторгнут путем направления уведомления от 24.05.2016 № 001К-05-497. Данное обстоятельство подтверждается абзацем седьмым страницы 2 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2018 по делу № А40-77319/2016.

5.Эксплуатационный ЗИП.

Суд первой инстанции указал, что по условиям заключенного Договора гарантийное удержание от стоимости эксплуатационного ЗИП не осуществлялось, оплата за ЗИП производилась в полном размере не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания сторонами накладных по форме ТОРГ-12.

Сумма принятых ЗИП эксплуатационных составила 8 726 632, 73 руб. с НДС:

- ООО «Лукойл-Информ» - 8 324 110, 44 руб. с НДС (Соглашения №№ 15F0181, 15F0187 от 24.12.2015, п/п №№ 555 - 557 от 30.03.2016, п/п №№ 758 - 759 от 29.04.2016);

- АО «Нефтегазмонтаж» - 402 522,29 руб. (письмо Подрядчика от 12.02.2016 № 194/нгм (Приложение № 3).

Так, согласно письму Подрядчика от 12.02.2016 последний направляет в адрес Заказчика счет на оплату ЗИП на период двух лет эксплуатации оборудования согласно условиям заключенного Договора и одновременно просит удержать в зачет аванса, оплаченного ранее по п/п от 22.06.2015 № 372 (Приложение № 4).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, Заказчиком в полном объеме выплачена сумма 10 % гарантийного удержания в размере 243 010 203,59 рублей (222 315 287,13 руб. + 7 971 604,22 руб. + 12 723 312,25 руб.), а также стоимость поставленного эксплуатационного ЗИП согласно условиям заключенного Договора и трехсторонних соглашений.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы,  по условиям заключенного договора гарантийное удержание от стоимости эксплуатационного ЗИП не осуществлялось, оплата за ЗИП производилась в полном объеме не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания сторонами накладных.

Также, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы,  согласно протокола согласований разногласий к соглашению от 24.12.2015 №15F0180 (т.5, л.д. 69) сумма оплаты, которая может быть произведена заказчиком за выполненные субподрядчиком работы   по договору СП-АСХ150114 от 15.01.2014 не должна превышать 243268995,84 руб. (287057415,09 руб. с НДС), а не 45753604,84 руб.

Кроме того, как указал Арбитражный суд города Москвы в определении от 18.09.2019 при рассмотрении обособленного спора по делу № А40-77319/2016, ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия» не обязано возвращать в конкурсную массу АО «Нефтегазмонтаж» спорные денежные средства, поскольку они перечислены Обществам ООО «Электроспецмонтаж», ООО «Трек 96», ООО «Мобильные конструкции» и ООО «Лукойл-Информ» за Должника (АО «Нефтегазмонтаж») и повторное взыскание с него денежных средств приведет к неосновательному обогащению АО «Нефтегазмонтаж».

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика гарантийного удержания в размере 211 801 554, 61 рублей.

Также суд первой инстанции не нашел правовых оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки по следующим основаниям.

При заключении Договора Стороны согласовали условие, отраженное в пункте 5.6 Договора, которое предусматривало, что не позднее чем за 10 календарных дней до даты первого платежа Подрядчик должен оформить и представить Заказчику оригинал безусловной банковской гарантии исполнения Договора, открытой банком, предварительно согласованный с Заказчиком.

В дальнейшем при заключении дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0592002 Стороны предусмотрели в том числе выплату единовременного авансового платежа в размере 153 618 644, 07 руб., гарантией получения которого также являлось предоставление Подрядчиком оригинала банковской гарантии возврата авансового платежа.

Выполняя взятые на себя обязательства Подрядчик получил следующие обеспечительные документы:

1)Банковская гарантия от 30.12.2013 № 38/5278/0004/245, выданная ОАО «Сбербанк России» на сумму 99 415 000 рублей, со сроком действия с 30.12.2013 по 29.05.2015;

2)Банковская гарантия от 05.08.2014 № 38/5278/0004/276, выданная ОАО «Сбербанк России» на сумму 181 270 000 рублей, со сроком действия по 29.06.2015.

Позднее в связи с изменением объема работ Стороны заключили дополнительное соглашение от 18.05.2015 № 14F0008003, которым согласовали увеличение цены Договора на 579 568 800 рублей, а также выдачу дополнительного авансового платежа в размере 289 784 400 рублей.

В соответствии с пунктом 5.21.1 раздела 5.21 Договора «Общие требования к банковским гарантиям возврата авансов» банковская гарантия возврата аванса должна быть оформлена на сумму выплачиваемого авансового платежа. При этом, как установлено в пункте 5.21.2 Договора в редакции дополнительного соглашения № 2 от 12.05.2014, срок действия банковской гарантии возврата авансового платежа должен на 14 календарных дней превышать дату окончания выполнения работ согласно пункту 6.1. Договора.

Заключив дополнительное соглашение № 4 от 23.10.2015, Стороны согласовали увеличение срока строительства Объекта, приняв следующую редакцию пункта 6.1 Договора: «начало работ – 24.09.2013; окончание работ 30.11.2015».

При этом вышеуказанным дополнительным соглашением № 4 от 23.10.2015 Стороны приняли следующую редакцию пункта 5.14.3, устанавливающую, что в случае изменения Сторонами календарных сроков выполнения Работ, указанных в пункте 6.1. настоящего Договора, и истечения в связи с этим срока действия первой Банковской гарантии до наступления даты окончания выполнения работ, вторая Банковская гарантия должна быть оформлена либо переоформлена Подрядчиком не позднее 20 (двадцати) календарных дней с момента подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения об изменении календарных сроков и действовать как на период завершения строительства Объекта (окончания Работ), так и на гарантийный срок с учетом требований о действии Банковской гарантии на срок до 14 (четырнадцати) календарных дней после даты завершения гарантийного срока, установленного в соответствии с пунктом 15.2 Договора.

Банковская гарантия на второй авансовый платеж в размере 289 784 400 рублей Подрядчиком оформлена не была.

Кроме того, в нарушение условий Договора Подрядчик не переоформил новую банковскую гарантию в связи с увеличением срока Договора. Данные обстоятельства подтверждаются перепиской Заказчика и Подрядчика (том 4 л.д. 102 - 110).

При этом пунктом 5.15 Договора в редакции дополнительного соглашения № 14F0008004 от 23.10.2015 закреплено, что при непредставлении или несвоевременном представлении Подрядчиком Банковской гарантии исполнения Договора Заказчик вправе не осуществлять или, соответственно, перенести оплату выполненных Подрядчиком Работ до момента представления такой банковской гарантии.

Пунктом 4 статьи 1 ГК РФ установлено, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Вина Подрядчика в настоящем случае состоит в неоформлении банковской гарантии, предусмотренной условиями заключенного Договора.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

По смыслу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, банкротство истца не относится к обстоятельствам непреодолимой силы (Определение Верховного Суда РФ от 06.12.2005 № 49-В05-19).

В свою очередь, согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он в том числе не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

В свою очередь, Подрядчик на стадии подписания Договора и согласования множественных дополнительных соглашений не заявил каких-либо возражений по поводу условия о праве Заказчика не осуществлять или о возможности перенести платеж при непредоставлении банковской гарантии. Действуя своей волей и в своем интересе, компания истца заключила сделку именно на таких условиях.

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК РФ), который направлен на развитие предпринимательской деятельности, осуществляемой ее субъектами самостоятельно.

Как правильно указал суд первой инстанции, Подрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по существу, нарушал экономический интерес Заказчика, не являющегося профессионалом в сфере капитального строительства и имеющего правомерные ожидания получения обеспечения.

Учитывая изложенное, а также то, что банковская гарантия не была предоставлена Подрядчиком, Заказчик, воспользовавшись своим правом, мог не оплачивать или перенести оплату гарантийного удержания.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 301-ЭС16-4469.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных исковых требований.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, соглашается со всеми выводами, сделанными судом первой инстанции, и также полагает требования истца не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой, представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской  области от 28 декабря 2020 года по делу № А06-6851/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийВ.Б. Шалкин 

СудьиО.В. Лыткина

                                                                                                             Н.В. Савенкова