ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-20067/2017

г. Самара

29 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Засыпкиной Т.С.,

судей Бажана П.В., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, с участием:

от открытого акционерного общества «Азык» - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - ФИО2 (доверенность от 30.06.2017),

от общества с ограниченной ответственностью  «Управляющая компания «Просто молоко» - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.09.2017 по делу № А65-20067/2017  (судья Хафизов И.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Азык» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Казань,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью  «Управляющая компания «Просто молоко»,

об отмене постановления от 16.06.2017 по делу №А05-609/2017 об административном правонарушении  по ч.1 ст. 14.42 КоАП РФ, 

 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Азык» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – административный орган, Татарстанский УФАС России) об отмене постановления от 16.06.2017 по делу №А05-609/2017 о привлечении заявителя к административному наказанию в виде штрафа в размере 1 000 000 руб. и о прекращении производства по делу.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено общество с ограниченной ответственностью  «Управляющая компания «Просто молоко».

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.09.2017 заявление удовлетворено, постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 16.06.2017 по делу №А05-609/2017  о привлечении ОАО «Азык»  к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.42  КоАП РФ, признано незаконным и отменено в соответствии со ст.2.9 КоАП РФ ввиду малозначительности совершенного правонарушения, ОАО «Азык»  объявлено устное замечание.

Не согласившись с выводами суда, административный орган подал  апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в  удовлетворении заявленных ООО «Азык»  требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе указывает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права; доводы суда об отсутствии фактической реализации неправомерного условия договора не могут влиять на оценку рассматриваемого правонарушения ввиду того, что Федеральный закон №381-Ф3 запрещает само включение поименованных условий в договор поставки продовольственных товаров, но не только лишь реализацию таких условий.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о дне и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие их представителей.

Проверив материалы дела, выслушав представителя административного органа, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в целях реализации поручения, предусмотренного п. 4 раздела протокола заседания Правительственной комиссии по мониторингу и оперативному реагированию на изменение конъюнктуры продовольственных рынков от 21.12.2016 №3, а также поручения ФАС России от 30.12.2016 исх. №ЦА/92437- ПР/16 о проверке соблюдения торговыми сетями Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 381-ФЗ), на основании приказа №02/43-пр от 26.01.2017 Татарстанским УФАС России проведена внеплановая документарная выездная проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Азык».

В ходе проведенной проверки выявлено нарушение ОАО «Азык» ч. 5 ст. 9 Закона № 381-ФЗ.

Административным органом 05.04.2017 вынесено определение о возбуждении дела №А05-609/2017 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ОАО «Азык», 02.06.2017 в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении №А05-609/2017, 16.06.2017 вынесено постановление о наложении штрафа по делу №А05-609/2017 об административном правонарушении, в соответствии с которым  ОАО «Азык» признано нарушившим ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ с применением в отношении него меры ответственности в виде административного штрафа в размере 1 000 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При принятии судебного акта суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ превышение совокупного размера вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг более чем на 5 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров либо выплата указанного вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации, -влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одного миллиона до пяти миллионов рублей.

Объектом правонарушений по ст. 14.42 КоАП РФ  являются общественные отношения, связанные с соблюдением требований к условиям заключения договора поставки продовольственных товаров при ведении торговой деятельности через торговые сети.

Объективная сторона правонарушения по ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ состоит во включении в договор поставки в качестве его условия вознаграждения в размере, превышающем 5% от цены приобретенных продовольственных товаров, за приобретение торговой сетью определенного количества (объема) продовольственных товаров.

При этом размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами такого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров.

Объективная сторона правонарушения по ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ также состоит во включении в договор поставки условия о выплате указанного вознаграждения (от объема) за приобретение торговой сетью отдельных видов социально значимых продовольственных товаров по перечню, установленному Правительством РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона о торговле соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. При расчете указанного совокупного размера не учитывается сумма налога на добавленную стоимость предъявляемая хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставку продовольственных товаров, к оплате хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением данных товаров, а в отношении подакцизных продовольственных товаров не учитывается также сумма акциза,  исчисленная в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Частью 5 ст.9 Закона о торговле не допускается выплата указанного в ч.4 ст.9 вознаграждения в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне установленном Правительством Российской Федерации.

В Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 № 530, входят:

мясо кур (тушки кур, цыплят, цыплят-бройлеров) по ГОСТ 31962-2013 со сроком годности менее 10 дней;

молоко питьевое пастеризованное 2,5 - 3,2% жирности по ГОСТ 31450-201 со сроком годности менее 10 дней;

хлеб и хлебобулочные изделия из пшеничной муки, ржаной муки и смесь ржаной и пшеничной муки со сроком годности менее 10 дней.

Согласно ч. 6 ст. 9 Закона о торговле выплата хозяйствующими субъектами, осуществляющими поставки продовольственных товаров хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность посредство организации торговой сети, иных видов вознаграждения, не предусмотренных Законом о торговле, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части не допускается.

В ходе проведенной проверки антимонопольным органом проанализированы договоры поставки, заключенные ОАО «Азык» с поставщиками продовольственных товаров, и действовавшие в проверяемом периоде. В результате Татарстанским УФАС России установлено, что в части договоров (в том числе действующих с учетом протоколов разногласий и дополнительных соглашений к договорам) установлено вознаграждение, выплачиваемое ОАО «Азык» за приобретение согласованного объема продовольственных товаров, входящих в Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 № 530.

Так, заявителем заключен договор поставки от 01.02.2017 №1-07/17 (с протоколом разногласий к договору поставки молочной продукции от 01.02.2017  №1-07/17) с ООО Управляющая компания «Просто молоко», в соответствии с которым поставщик выплачивает ОАО «Азык» вознаграждение в размере 5% от объема закупок без НДС при условии, что объем закупок Покупателем превышает согласованный объем в течение месяца. В соответствии с указанным договором ООО Управляющая компания «Просто молоко» поставляет ОАО «Азык», в том числе, молоко, которое входит в вышеуказанный Перечень.

В соответствии с запросом, направленным в ООО УК «Просто молоко», в адрес Татарстанского УФАС России был представлен аналогичный договор поставки от 01.02.2017, в котором также содержится вышеуказанное условие.

Вместе с договором поставки от 01.02.2017 №1-07/17 ООО УК «Просто молоко» представило товарные спецификации к указанному договору.

В соответствии с приложенными спецификациями в общем списке поставляемого товара числятся такие продовольственные товары как:

Молоко 2,5% «Умница» п/п 900 гр. (срок годности 7 суток);

Молоко 2,5% п/п 500гр. (срок годности 7 суток);

Молоко 2,5% п/п 800 гр. (срок годности 7 суток);

Молоко 3,2% п/п 900 гр. (срок годности 7 суток);

Таким образом, комиссия Татарстанского УФАС России пришла к выводу, что указанные действия Общества, выразившиеся во включении в договор поставки условия о выплате указанного вознаграждения (от объема) за приобретение торговой сетью отдельных видов социально значимых продовольственных товаров по перечню, установленному Правительством РФ, повлекли за собой нарушение ч. 5 ст. 9 Закона № 381-ФЗ.

Суд первой инстанции признал правомерным вывод антимонопольного  органа о наличии в действиях Общества формального состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.42 КоАП РФ, выразившихся в неприведении договора в соответствие с Законом о торговле.

В ходе производства по делу антимонопольный орган действовал законно с соблюдением процессуальных гарантий защиты прав лица, привлекаемого к ответственности, протокол и постановление вынесены при наличии доказательств надлежащего извещения о времени и месте совершения указанных процессуальных документов.

Протокол и постановление составлены уполномоченными должностными лицами.

Нарушения процессуальных требований в ходе производства по делу об административном правонарушении судом не выявлено. Заявитель указал, что претензий относительно процедуры привлечения к административной ответственности не имеет.

Срок давности привлечения к ответственности на момент вынесения постановления не истек.

Событие административного правонарушения и вина лица, привлекаемого к административной ответственности, полностью подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, административным протоколом, решением.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции установлено и не оспаривается административным органом, что ООО УК «Просто молоко» в адрес антимонопольного органа было направлено письмо, в котором оно разъясняет, что за 2017 год актов взаиморасчета и документов, подтверждающих выплату премии по договору поставки от 01.02.2017  №1-07/17,  не имеется, поскольку премии не выплачивались (т.2, л.д.1).

В ходе рассмотрения дела установлено также, что премии по договору поставки от 01.02.2017 №1-07/17 не выплачивались, акт расчета премии не оформлялся; поставки товара прекратились в июне 2017; ООО УК «Просто молоко» (в лице Нижнекамского молочного завода, с которым непосредственно был заключен спорный договор) закрыто с 01.07.2017 в связи с чем договор не был приведен в соответствие с Законом о торговле, после выявления претензий со стороны антимонопольного органа.

Административный орган данные обстоятельства не опровергает.

В обоснование заявленных требований, со ссылкой на указанные обстоятельства, заявитель указывает на малозначительность совершенного правонарушения.

В силу ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно абз. 2 п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях» (далее  - Постановление № 10) возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. При квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Малозначительным административным правонарушением признается действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения (объекта посягательства, формы вины) и роли правонарушителя, способа его совершения, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

По смыслу ст. 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния (наличии либо отсутствии каких-либо опасных угроз для личности, общества или государства). При отсутствии таких угроз и в случае, как правило, совершения действия (бездействия) без прямого умысла административный орган может освободить лицо от административной ответственности.

Существенная угроза представляет собой опасность, предполагающую возможность изменений в виде нанесения потерь (ущерба) главной, основополагающей части каких-либо экономических или общественных отношений. Для определения наличия существенной угрозы необходимо выявление меры социальной значимости фактора угрозы, а также нарушенных отношений. Угроза может быть признана существенной в том случае, если она подрывает стабильность установленного правопорядка с точки зрения его конституционных критериев, является реальной, непосредственной, значительной, подтвержденной доказательствами.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 Постановления № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (п. 18.1).

Санкцией ч.1 статьи 14.42 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одного миллиона до пяти миллионов рублей.

В данном случае антимонопольный орган оспариваемым постановлением от 16.06.2017 назначил Обществу административное наказание в виде штрафа в размере                    1 000 000 руб.

При этом антимонопольным органом не установлено наличие смягчающих или отягчающих обстоятельств.

При таких обстоятельствах, оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о малозначительности административного правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, отсутствия вредных последствий и в соответствии с конституционными принципами соразмерности и справедливости при назначении наказания.

Из представленных в ходе рассмотрения настоящего дела доказательств не усматривается злонамеренного или пренебрежительного отношения ОАО «Азык» к исполнению своих обязанностей.

Ранее к ответственности за аналогичное нарушение ОАО «Азык» не привлекалось, доказательств обратного в материалы дела административным органом не представлено.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что обществом премии по договору поставки от 01.02.2017 №1-07/17 не выплачивались, акт расчета премии не оформлялся, что не отрицается и лицами, участвующими в деле. При этом оформление акта расчета премии является обязательным условием для выплаты вознаграждения в силу положений п.2 дополнительного соглашения №2 к договору поставки от 01.02.2017 (т.1 л.д. 46).

При таких обстоятельствах данное конкретное правонарушение не причинило и не могло причинить реального вреда интересам граждан, общества и государства, не создало существенной опасности охраняемым общественным отношениям. Иного административным органом не доказано.

На основании изложенного, а также принимая во внимание характер совершенного правонарушения; отсутствие прямого умысла; отсутствие ущерба и негативных последствий для общества и государства; то обстоятельство, что общество к ответственности за аналогичные нарушения не привлекалось; каких-либо жалоб от заинтересованных лиц на взыскание заявителем вознаграждения (премии) по договору от 01.02.2017 №1-07/17 не поступало; не подтверждено наличие общественно опасных последствий, арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь принципами соразмерности и справедливости при назначении наказания, применил положения ст. 2.9 КоАП РФ.

Суд считает, что в рассматриваемом случае составлением протокола об административном правонарушении, рассмотрением административного материала достигнута предупредительная цель административного производства, установленная ст.3.1 КоАП РФ, применение в данном случае меры административного наказания будет носить неоправданно карательный характер, не соответствующий тяжести правонарушения и степени вины лица, привлекаемого к ответственности.

Статья 2.9 КоАП РФ является общей нормой, не содержит исключений и ограничений, и может быть применена судом в отношении любого состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Запрета на применение малозначительности к каким-либо составам правонарушения, в том числе формальным,  КоАП РФ не установлено.

При таких обстоятельствах, руководствуясь п. 17 Постановления № 10, ч. 2 ст. 211 АПК РФ, ст. 2.9 КоАП РФ, суд принял решение о признании постановления незаконным и отменил его.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не являются  основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем не подлежит уплате госпошлина за подачу апелляционной жалобы на решения арбитражного суда данной категории.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.09.2017 по делу № А65-20067/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                      Т.С. Засыпкина

 

Судьи                                                                                                     П.В. Бажан

 

                                                                                                                В.Е. Кувшинов