Пятый арбитражный апелляционный суд 

ул. Светланская, 115, Владивосток, 690001 www.5aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-20295/2023

г. Владивосток

06 августа 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2024 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2024 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего А.В. Ветошкевич, судей М.Н. Гарбуза, Т.В. Рева, 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Р. Сацюк (до перерыва), Е.Д.  Спинка (после перерыва),  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Роман»,  

апелляционное производство № 05АП-2969/2024 на определение от 06.03.2024 судьи К.А. Сухецкой 

по делу № А51-20295/2023 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дробильно-сортировочный  комплекс – Андреевское» о признании несостоятельным (банкротом) общества с  ограниченной ответственностью «Техно-Импорт»,  

при участии: 

временный управляющий ООО «Техно-Импорт» - ФИО1 (лично, в режиме веб- конференции), паспорт; ФИО2 по доверенности от 23.04.2024 сроком действия 1  год, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности от 23.04.2024 сроком  действия 1 год, паспорт;  

от ООО «ДСК-Андреевское»: представитель Ле Максим по доверенности от 10.01.2024,  сроком действия 31.12.2024, паспорт;  

иные лица, участвующие в деле, не явились, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дробильно - сортировочный  комплекс - Андреевское» (далее - ООО «ДСК-Андреевское») обратилось в Арбитражный  суд Приморского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью  «Техно-Импорт» (далее – ООО «Техно-Импорт», должник) о признании несостоятельным  (банкротом).  

Определением суда от 07.12.2023 заявление принято к производству, назначено  судебное заседание по проверке обоснованности поданного заявления.  

Судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ) принято уменьшение размера заявленных требований до  22 615 194 рубля 48 копеек (из расчета исключена ошибочно включенная в него  

госпошлина и учтена произведенная должником в ходе исполнительного производства  оплата).  

Определением суда от 06.03.2024 заявление ООО «ДСК-Андреевское»  удовлетворено, в отношении должника введена процедура наблюдения; временным  управляющим должником утвержден ФИО1, члена Союза  арбитражных управляющих «Созидание»; требования ООО «ДСК-Андреевское» в  размере 22 615 194 рубля 48 копеек основного долга включены в третью очередь реестра  требований кредиторов должника (далее – реестр).  

Общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация  «Роман» (далее – ООО «ЧОО «Роман», апеллянт), заявление об установлении требования  которого приняты к производству определением от 16.04.2024, обратилось в  апелляционный суд с жалобой, в которой просило определение суда от 06.03.2024  отменить в части включения требования в третью очередь реестра и признать требование  подлежащим удовлетворению, в очередности, предшествующей распределению  ликвидационной квоты. В обоснование своей позиции апеллянт сослался на  аффилированность должника и кредитора; оба договора, по которым у должника  образовалась задолженность перед кредитором, явились формой неденежного  компенсационного финансирования, которое представлено в период кризиса компании -  ООО «Техно-Импорт».  

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2024 жалоба  принята к производству, судебное разбирательство по делу назначено на 02.07.2024 и  отложено на 30.07.2024.  

На основании определения председателя третьего судебного состава от 25.07.2024  произведена замена судьи К.П. Засорина на судью М.Н. Гарбуза. Рассмотрение  апелляционной жалобы произведено сначала в связи с изменением состава суда на  основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ).  

В судебном заседании судом заслушаны пояснения представителя ООО «Техно- Импорт», поддержавшего доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и в  дополнениях к нему, а также правовую позицию по апелляционной жалобе ООО ЧОО  «Роман»; представитель ООО «ДСК-Андреевское», возражавшего против доводов жалобы  по основаниям изложенным в отзыве.  

Представитель ООО «ДСК-Андреевское» заявил ходатайство об отложении  судебного разбирательства.  

Суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил отказать в  отложении судебного разбирательства и объявить перерыв в судебном заседании до  31.07.2024. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в  соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных  сроках» путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте  продолжения судебного заседания.  

После перерыва судебное заседание продолжено с использованием системы веб- конференции, при участии:  

 временный управляющий ООО «Техно-Импорт» - ФИО1 (лично, в режиме  веб-конференции), паспорт;  

от ООО «Техно-Импорт» ФИО2 по доверенности от 23.04.2024 сроком  действия 1 год, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности от 23.04.2024  сроком действия 1 год, паспорт;  

от ООО «ДСК-Андреевское»: представитель Ле Максим, ФИО4, ФИО5 по доверенности от 10.01.2024, сроком действия 31.12.2024, паспорт.  

За время перерыва от ООО «ДСК-Андреевское» поступили письменные  дополнения к отзыву.  

Представитель ООО «ДСК-Андреевское» дал пояснения суду относительно  поступивших письменных дополнений к отзыву, ответил на вопросы суда.  

Представитель временного управляющего ООО «Техно-Импорт» дал пояснения  суду относительно обстоятельств спора, представил суда справку.  

ФИО1 высказал свою правовую позицию по делу. 

Суд апелляционной инстанции на основании статей 159, части 2 статьи 268 АПК  РФ определил приобщить в материалы дела справку, представленную в судебном  заседании.  

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов  на жалобу, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения судом  первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной  инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в  части установления требования ООО «ДСК-Андреевское» в реестр и понижении  (субординации) данного требования исходя из следующего.  

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223  АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по  правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными  федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).  

В силу пункта 1 статьи 62 Закона о банкротстве процедура наблюдения вводится  по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности заявления о признании  должника банкротом.  

На основании абзаца второго пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве  определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения  выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным  пунктом 2 статьи 33 настоящего Закона, признано обоснованным и не удовлетворено  должником на дату заседания арбитражного суда, установлено наличие оснований,  предусмотренных пунктом 2 статьи 3 настоящего Закона, либо заявление должника  соответствует требованиям статьи 8 или 9 Закона.  

По смыслу пункта 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании  должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику -  юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей и не  исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.  

Для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора  принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу  решением арбитражного суда (пункт 3 статьи 6 Закона о банкротстве).  

Право на обращение в арбитражный суд возникает у конкурсного кредитора в  силу абзаца первого пункта 2 статьи 7 Закона о банкротстве с даты вступления в законную  силу решения суда, арбитражного суда или третейского суда о взыскании с должника  денежных средств.  

Как следует из материалов настоящего дела, ООО «Техно-Импорт»  зарегистрировано в качестве юридического лица 25.01.2011, обществу присвоен основной  государственный регистрационный номер 1112509000020, основной вид деятельности:  добыча декоративного и строительного камня, известняка, гипса, мела и сланцев  

При осуществлении обществом предпринимательской деятельности у него  образовалась задолженность перед ООО «ДСК-Андреевское» по заключенным с  должником договору возмездного оказания услуг № 1-02/21 от 01.02.2021, агентскому  договору от 02.05.2021.  

Решением Арбитражного суда Приморского края от 06.07.2023 по делу № А5116306/2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного  апелляционного суда от 05.10.2023, с должника в пользу кредитора взыскано 22 818 977  рублей 50 копеек задолженности по двум договорам. В ходе принудительного исполнения  

судебного акта указанная задолженность должником погашена частично, неоплаченной  осталась задолженность в размере 22 615 194 рубля 48 копеек.  

Ввиду того, что требование заявителя по делу документально подтверждено,  должником возражения относительно указанного размера требования, так же как и  доказательства оплаты имеющейся задолженности не представлены, суд первой  инстанции признал его обоснованным, соответствующим положениям, установленным  пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве.  

Поскольку требование ООО «ДСК-Андреевское» признано обоснованным, суд  первой инстанции на основании пункта 3 статьи 48, статьи 62 Закона о банкротстве в  целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа его  финансового состояния (в том числе выявления размера существующей задолженности,  возможности ее погашения) ввел в отношении ООО «Техно-Импорт» процедуру  банкротства - наблюдение.  

Доводов относительно неправомерности определения суда в указанной части  апеллянтом и иными лицами, участвующими в деле, не заявлено.  

В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004   № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О  несостоятельности (банкротстве)» в определении арбитражного суда о введении  наблюдения должны содержаться, в том числе и указания на признание требований  заявителя обоснованными, очередность удовлетворения этих требований и размер.  

Суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 статьи 134 Закона о  банкротстве, включил требования ООО «ДСК-Андреевское» в третью очередь реестра в  размере 22 615 194 рубля 48 копеек.  

ООО «ЧОО «Роман» в апелляционной жалобе выразило несогласие с включением  требования ООО «ДСК-Андреевское» в реестр, считало, что оно подлежит  удовлетворению в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.  

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам  должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по  отношению к нему аффилированными.  

Понятие аффилированных лиц приведено в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991   № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных  рынках».  

При этом в соответствии с правовой позицией, сформулированной Верховным  Судом Российской Федерации в определении от 15.06.2016 № 308-ЭС16-1475,  доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо  не только через подтверждение аффилированности юридической, но и фактической. О  наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в  хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их  исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка. При  представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса на  последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В  частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные  экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе  исполнения уже заключенного соглашения.  

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно  которым заинтересованность (аффилированность) лица является самостоятельным  основанием для отказа во включении требований в реестр требований кредиторов либо  основанием для понижения очередности удовлетворения требований аффилированных  (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся  корпоративными.  

В то же время в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с  установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и  

аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 29.01.2020 (далее - Обзор судебной практики от 29.01.2020), обобщены  правовые подходы, применение которых позволяет сделать вывод о наличии или  отсутствии оснований для субординации требования аффилированного с должником лица.  

В частности, с учетом правил о распределении бремени доказывания, суду в  соответствующих случаях необходимо дополнительно установить: являлся ли кредитор  контролирующим должника лицом; если он являлся аффилированным с должником  лицом, предоставил ли он финансирование под влиянием контролирующего должника  лица; каково было имущественное положение общества в момент предоставления  финансирования.  

Так, согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве при наличии любого из  обстоятельств, указанных в этом пункте, считается, что должник находится в трудном  экономическом положении (имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с  заявлением о собственном банкротстве.  

Контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество,  пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской  деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования  (компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции  договора займа, то есть избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом  о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты  компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски  не могут перекладываться на других кредиторов (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса  Российской Федерации, далее - ГК РФ).  

Следовательно, при банкротстве требование о возврате компенсационного  финансирования подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в  пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям  лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о  банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ (в очередности, предшествующей распределению  ликвидационной квоты) (пункт 3.1 Обзора судебной практики от 29.01.2020).  

В соответствии с пунктом 3.3 Обзора судебной практики от 29.01.2020 наряду с  выдачей займов разновидностью финансирования по смыслу пункта 1 статьи 317.1 ГК РФ  является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное  исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам  аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа, о внесении арендной  платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых  обстоятельствах (пункт 1 статьи 614 ГК РФ) и т.п.). Поэтому в случае признания  подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается  также, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа. При этом  контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования,  вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены  объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (статья 65  АПК РФ).  

ООО «ЧОО «Роман» и временный управляющий указывали на аффилированность  и ведение хозяйственной деятельности между кредитором и должником в период  имущественного кризиса последнего.  

Исходя из сложившейся судебной практики, о наличии фактической  аффилированности сторон могут также свидетельствовать следующие подлежащие оценке  обстоятельства: единый адрес регистрации юридических лиц; единые номера ОКВЭД;  расчетные счета открыты в одних и тех же банках; интересы участников группы в  судебных делах представляют одни и те же представители.  

Временным управляющим в отзыве на апелляционную жалобу указано, что  согласно анализу представленных должником документов и информации, размещенной в  

свободном доступе на сайте ФНС России в Едином государственном реестре  юридических лиц, должник и кредитор являются аффилированными лицами.  

Так, сведениями из ЕГРЮЛ подтверждается, что участником ООО «Техно- Импорт» с размером доли 10% уставного капитала является ФИО6. Он же является участником заявителя по делу ООО «ДСК-Андреевское» с  размером доли 41% уставного капитала.  

ФИО7 является участником ООО «Техно-Импорт» с  размером доли в размере 14% уставного капитала и в период с 01.07.2020 являлся  заместителем директора по развитию в ООО «Техно-Импорт» (трудовой договор № 5 от  01.07.2020), в полномочия которого входило, в том числе, заключение сделок,  согласование их условий, контроль исполнения. При этом ФИО7 с марта 2021  года по сентябрь 2022 года занимал аналогичную должность (заместитель директора по  развитию) в ООО «ДСК-Андреевское», что подтверждается справками данного общества  по форме СЗВ-М за период март 2021 г. - сентябрь 2022 г.  

ООО «ДСК-Андреевское» и ООО «Техно-Импорт» имеют расчетные счета в  одной и той же кредитной организации регионального уровня - ООО «Примтеркомбанк».  

Из протокола внеочередного общего собрания участников ООО «Техно-Импорт»  от 14.04.2022 следует, что на должность директора ООО «Техно-Импорт» предлагалась  кандидатура ФИО8, являющегося с 19.04.2022 директором и  с 31.03.2022 участником (доля 52%) ООО «ДСК-Андреевское», а также директором и  учредителем (доля 100%) ООО «СК Технополис».  

Согласно сведениям о застрахованных лицах по форме СЗВ-М в отношении ООО  «ДСК-Андреевское» и ООО «Техно-Импорт» ФИО9 с апреля  2021 года и до сентября 2022 года работала в ООО «ДСК-Андреевское». Одновременно,  ФИО9 работала и в ООО «Техно-Импорт» с 02.07.2021 по  06.04.2022.  

ФИО10 в 2021-2022 годах одновременно являлся  работником ООО «Техно-Импорт» (СЗВ-М) и ООО «ДСК-Андреевское» (СЗВ-М).  

ФИО11 являлся работником ООО «ДСК-Андреевское»  (СЗВ-М) и ООО «Флот-Сервис» (рапорты о работе строительной техники).  

ФИО12 - работник ООО «ДСК-Андреевское»,  одновременно работал в ООО «Техно-Импорт» по Договору возмездного исполнения  услуг № 01/06-21-1 от 01.06.2021. Принимал работы ООО «Флот-Сервис» от имени ООО  «Техно-Импорт» (рапорты о работе строительной техники).  

ФИО13 работал в ООО «Техно-Импорт» до 06.04.2022. С  апреля 2022 года является работником ООО «ДСК-Андреевское» и одновременно по  Договору возмездного исполнения услуг № 15/04-22-1 от 15.04.2022 работал в ООО  «Техно-Импорт», а так же принимал путевые листы от водителей как диспетчер ООО АК  «Линия ДВ» (подпись в Журналах учета движения путевых листов ООО АК «Линия ДВ»  за период апрель-июнь 2022г.).  

Судебная коллегия признает, что указанные сведения подтверждают наличие  аффилированности между ООО «ДСК-Андреевское» и ООО «Техно-Импорт», через  участников ФИО6 и ФИО7,  а также заместителя директора по развитию, которым в обоих организациях являлся  ФИО7.  

Кроме того, руководитель и единственный участник ООО АК «Линия ДВ»  ФИО14, являющийся также с января 2023 года директором, а с  марта 2024 года и участником ООО «Флот-Сервис» с размером доли 50% уставного  капитала, является работником ООО «ДСК-Андреевское» с апреля 2022 года.  

В период оформления УПД (апрель, июль 2022 года) по Договору № 22-06-2020 и  Договору № 22/08-003, ФИО7 являясь учредителем и заместителем директора  по развитию ООО «Техно-Импорт» и ФИО14 являющийся руководителем и  

единственным участником ООО АК «Линия ДВ», одновременно являлись работниками  ООО «ДСК-Андреевское».  

ФИО15 с 01.08.2021 по 06.04.2022 работала бухгалтером  в ООО «Техно-Импорт», одновременно работала главным бухгалтером ООО «Флот- Сервис» (подпись в УПД ООО «Флот-Сервис» оформленных в период с 01 апреля 2022г.  по июль 2022г.) и бухгалтером ООО АК «Линия ДВ» (указана в Журналах учета движения  путевых листов ООО АК «Линия ДВ» за период апрель-июнь 2022г.).  

Также в ООО «Примтрансервис» (ИНН 

<

***>, ликвидировано в октябре  2019г.) единственным учредителем которого являлся ФИО14, ФИО15  занимала должность генерального директора.  

ООО «Флот-Сервис» и ООО АК «Линия ДВ» с апреля 2022 года  зарегистрированы по одному адресу: Приморский край, г. Находка, ул. Липовая, д. 5А, кв.  1А. ООО «ДСК-Андреевское» зарегистрировано в соседнем помещении: 

<

...>. Данное помещение принадлежит бывшей  супруге ФИО7, гражданке ФИО16  

Протоколом внеочередного собрания участников ООО «Техно-Импорт» от  01.08.2022 подтверждается, что на должность директора ООО «Техно-Импорт»  предлагалась кандидатура ФИО14  

Интересы компаний ООО «ДСК-Андреевское», ООО АК «Линия-ДВ», ООО  «Флот-Сервис» в судебных спорах, в том числе в деле о банкротстве, представляют одни и  те же лица - ООО «Юридическая фирма «Контра» в лице ФИО4, что  подтверждается судебными актами и доверенностями (арбитражные дела № А512759/2023, № А51-2756/2023, № А51- 16306/2022).  

Кроме того, из материалов дела № А51-21262/2022 следует, что в обществе  «Техно-Импорт» существует корпоративный конфликт между ФИО7 и  остальными участниками общества, обусловленный утратой участниками единой цели  при осуществлении хозяйственной деятельности общества, что и препятствует  нормальной хозяйственной деятельности общества. В настоящее время в отношении  ФИО7 возбуждены уголовные дела по ч. 1 ст. 201 и ч. 3 ст. 160 УК РФ в связи с  допущенными им злоупотреблениями при осуществлении деятельности в ООО «Техно- Импорт».  

Как следует из материалов дела, подтвержденная решением Арбитражного суда  Приморского края от 06.07.2023 по делу № А51-16306/2022 задолженность ООО «Техно- Импорт» перед ООО «ДСК-Андреевское» возникла в связи заключением двух договоров:  договора на оказание услуг строительной техники от 01.02.2021 № 01-02/21 и агентского  договора от 02.05.2021.  

По условиям договора на оказание услуг строительной техники от 01.02.2021   № 01-02/21 исполнитель (ООО «ДСК-Андреевское») выделяет в распоряжение заказчика  технически исправные механизмы, спецтехнику и автотранспорт (далее - техника) с  обслуживающим персоналом, имеющим удостоверения на право управления для оказания  услуг, необходимых заказчику. Согласно пункту 3.1 договора исполнитель обязуется  выделять исправную технику на объекты заказчика по его письменной заявке с  обслуживающим персоналом, имеющим соответствующие удостоверения, с заправкой  ГСМ (дизельным топливом). В соответствии с пунктом 1.2 договора услуги, оказываемые  по настоящему договору, производятся на основании заявки заказчика, направляемой  исполнителю не менее, чем за два дня до предполагаемого времени начала работ. В заявке  указывается характер услуг, наименование и количество техники. Стоимость работы  техники и оплата определяется согласно Спецификаций - приложений к договору (пункт  2.1 договора). Согласно пункту 2.2 договора основанием для расчетов заказчика с  исполнителем является заполненный в путевом листе талон заказчика, транспортная  накладная или справка о выполненных работах, в которых проставляется фактическое  отработанное время, подтвержденное подписью и печатью заказчика, счет-фактура  

исполнителя и акт выполненных работ. Пунктом 2.4 договора установлено, что заказчик в  течение 5-ти банковских дней после даты получения счета-фактуры, талона заказчика,  транспортной накладной или справки о выполненных работах исполнителя производит  окончательную оплату за оказанные услуги.  

Как указал в отзыве на жалобу временный управляющий, впоследствии  01.04.2021 между ООО «Техно-Импорт» в лице заместителя директора ФИО7  и ООО «ДСК-Андреевское» в лице директора ФИО17 заключено дополнительное  соглашение к договору, согласно которому пункт 3.1.1 договора дополнен: «исполнитель  вправе привлечь для оказания услуг по договору третьих лиц, при этом исполнитель несет  перед заказчиком всю ответственность за выполнение третьим лицом условий договора».  

На основании указанного соглашения, ООО «ДСК-Андреевское» для выполнения  работ привлечены третьи лица: ООО «Флот-Сервис», ООО «Строительная компания  Технополис».  

06.04.2022 между ООО «Строительная компания Технополис» (арендодатель) и 

ООО «ДСК-Андреевское» (арендатор) заключен договор аренды № 06/04/2022  транспортного средства с оказанием услуг по управлению (экипажа) и технической  эксплуатации. Приложением № 1 к договору от 06.04.2022 стороны согласовали передачу  в аренду бульдозера Shantui SD22 стоимостью 2 500 руб. в час. Приложением № 3 к  договору от 06.04.2022 стороны согласовали передачу в аренду бульдозера Shantui SD26  стоимостью 2 500 руб. в час.  

Работы бульдозером Shantui SD 22 выполнялись за период с 19.05.2022 по  29.06.2022, что подтверждается подписанной справкой ЭСМ-7.  

Работы бульдозером Shantui SD 26 выполнялись за период с 04.05.2022 по  05.05.2022, что подтверждается подписанной справкой ЭСМ-7.  

25.05.2022 в пользу ООО «СК Технополис» ООО «ДСК-Андреевское» произвело  оплату по договору аренды от 06.04.2022 в размере 949 168,41 руб.  

Договор № 20/004 между ООО «ДСК-Андреевское» и ООО «Флот-Сервис»  заключен 15.12.2020. При этом данный договор заключен ранее заключения основного  договора от 01.02.2021 и дополнительного соглашения о привлечении третьих лиц от  01.04.2021. Приложением № 5 от 01.04.2022. стороны согласовали передачу экскаватора  Hyundai 330, стоимостью 2 500 рублей, без учета ГСМ.  

Приложением № 7 от 01.04.2022, стороны согласовали передачу автосамосвала  FAW 334, стоимостью 3 000 руб., а так же передачу экскаватора Hyundai 340, стоимость 2  500 рублей, без учета ГСМ.  

Приложением № 6 от 01.04.2022 стороны согласовали передачу самосвала Shanxi  133, стоимость 2 400 руб. Работы данной техникой выполнялись в период с 05.04.2022 по  30.06.2022, что подтверждается подписанными справками ЭСМ-7.  

25.05.2022 в пользу ООО «Флот-Сервис» ООО «ДСК-Андреевское» произвело  оплату по договору № 20/004 в размере 1 270 300 руб.  

Между тем из материалов дела следует, что на дату (01.04.2022) привлечения для  оказания услуг строительной техникой третьего лица - ООО «Флот-Сервис», у ООО  «Техно-Импорт» уже имелась задолженность перед ООО «Флот-Сервис» в размере  4216368,10 руб., из которых задолженность по Договору № /08-003 от 18.08.2020 за  период март-сентябрь 2021 года в размере 354 750 руб., задолженность по Договору № 2206-2020 от 22.06.2020г. за период май 2021 года - февраль 2022 года в размере 2 385 250  руб. (данная задолженность заявлена ООО «Флот-Сервис» для включения в реестр  требований кредиторов, определение Арбитражного суда Приморского края от 04.04.2024  по делу № А51-20295/2023 82969/24).  

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается, что задолженность по  заключенному между ООО «ДСК-Андреевское» и ООО «Техно-Импорт» Договору на  оказание услуг строительной техники, спецтехники и автотранспорта № 01-02/21 от  01.02.2021 в размере 8 318 1 71,53 руб. образовалась за период февраль 2021 - июнь 2022.  

По условиям агентского договора от 02.05.2021 агент (ООО «ДСК-Андреевское»)  обязуется за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет принципала указанные  в пункте 1.2 настоящего договора юридические и иные действия, а принципал обязуется  выплатить агенту вознаграждение за исполнение поручения. В пункте 1.2 агентского  договора указано, что агент обязуется совершить следующие действия: заключить договор  подряда на производство буровзрывных работ для производства буровзрывных работ на  объекте карьер габбро-диоритов (строительный камень) на месторождении «Андреевское»  (Партизанский муниципальный район) и обеспечить исполнение договора на  производство взрыва на объекте принципала. Сумма вознаграждения агенту по  настоящему договору составляет 10 000 рублей, в том числе НДС (пункт 3.1 агентского  договора). В соответствии с пунктом 3.2 агентского договора вознаграждение  выплачивается агенту в течение месяца с момента выполнения поручения. Согласно  пункту 3.3 агентского договора принципал возмещает следующие расходы агента:  расходы на выполнение поручения, предусмотренного пунктом 1.2 настоящего договора в  сумме не более 16 000 000 рублей. Указанные суммы включают в себя НДС (пункт 3.3.1  агентского договора). Расходы, указанные в пункте 3.3.1 настоящего договора,  возмещаются принципалом в течение месяца после подтверждения расходов агентом  (пункт 3.4 агентского договора).  

02.05.2022 во исполнение агентского договора в адрес ООО «ДСК-Андреевское»  от ООО «Техно-Импорт» поступила заявка о заключении договора подряда на  производство буровзрывных работ на объекте карьер габбро-диоритов на месторождении  «Андреевское» (Партизанский муниципальный район) с указанием времени для  подготовки и производства буровзрывных работ с 03.05.2022 по 31.05.2022.  

06.05.2022 между ООО «ДСК-Андреевское» (заказчик) и ООО «Гидротехника»  (подрядчик) заключен договор подряда на производство буровзрывных работ (далее - договор подряда), согласно пункту 1.1 которого подрядчик по заявкам заказчика обязуется  выполнить буровзрывные работы на объекте: карьер габбро-диоритов (строительный  камень) на месторождении «Андреевское» (Партизанский муниципальный район)  согласно проектно-сметной документации по срокам и стоимости, согласованными  сторонами в настоящем договоре и приложениях к нему. Пунктом 2.1 договора подряда  согласовано, что стоимость буровзрывных работ определяется сторонами в протоколе  согласования, являющимся неотъемлемым приложением к настоящему договору.  Окончательная стоимость работ, выполняемая подрядчиком, определяется на основании  актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат  по форме КС-3, подтвержденных представителем заказчика на момент окончания работ  (пункт 7.4 договора подряда). На сновании пункта 2.1 договора подряда сторонами  Протоколом согласования стоимости буровзрывных работ определено, что стоимость  буровзрывных работ составляет 245,38 руб./1 м3 , в том числе НДС (20%). Заказчик  обязан производить оплату принятых буровзрывных работ в десятидневный срок со дня  представления Подрядчиком акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости  выполненных работ по форме КС-3, счета и счета-фактуры (п. 4.1 Договора подряда).  

31.05.2022 сторонами договора подряда подписан Акт о приемке выполненных  работ за отчетный период с 06.05.2022 по 31.05.2022 на сумму 8 093 123,16 руб.  

31.05.2022 ООО «Гидротехника» за произведенные услуги выставила ООО «ДСК- Андреевское» счет на оплату от 31.05.2022 № 93 и счет-фактуру № 75 на сумму  8 093 123,16 руб. ООО «ДСК-Андреевское» услуги оплачены.  

01.06.2022 во исполнение агентского договора в адрес ООО «ДСК-Андреевское»  от ООО «Техно-Импорт» поступила заявка о заключении договора подряда на  производство буровзрывных работ на объекте карьер габбро-диоритов на месторождении  «Андреевское» (Партизанский муниципальный район) с указанием времени для  подготовки и производства буровзрывных работ с 01.06.2022 по 30.06.2022.  

20.06.2022 сторонами договора подряда подписан Акт о приемке выполненных  работ за отчетный период с 01.06.2022 по 30.06.2022 на сумму 6 972 718,08 руб.  

20.06.2022 ООО «Гидротехника» за произведенные услуги выставила ООО «ДСК  Андреевское» счет на оплату от 01.06.2022 № 109 и счет-фактуру № 86 на сумму 6 972  718,08 руб. ООО «ДСК Андреевское» услуги оплачены.  

21.06.2022 между ООО «ДСК-Андреевское» и ООО «Техно-Импорт» подписан  отчет об исполнении агентского поручения, в котором стороны установили, что агентом  выполнены порученные функции, затраты, произведенные агентом и подлежащие  возмещению принципалом, составили 15 065 841,24 рублей, вознаграждение агента  составило 10 000 руб.  

30.06.2022 сторонами подписан акт взаимозачета № 5, согласно которому  произведён зачёт в счёт исполнения обязательств по агентскому договору на сумму  575035,27 руб. Задолженность по агентскому договору составила 14 500 805 97 руб.  

Между тем из материалов дела следует, что на момент заключения, на основании  агентского Договора, Договора подряда на производство буровзрывных работ от  06.05.2022 между ООО «ДСК-Андреевское» (заказчик) и ООО «Гидротехника»  (подрядчик), у ООО «Техно-Импорт» уже существовала задолженность перед ООО  «Гидротехника» по Договору подряда на производство буровзрывных работ от 30.03.2020,  за период июль, сентябрь 2021 года в размере 5 245 191,80 руб. (данная задолженность  заявлена ООО «Гидротехника» для включения в реестр требований кредиторов.  Определение Арбитражного суда Приморского края от 23.04.2024 по делу № А5120295/2023 100393/24).  

Коллегия соглашается с доводами апеллянта и временного управляющего, что  само существо указанных выше договоров представляло форму неденежного  компенсационного финансирования, так как в первом случае имело место предоставление  техники должнику для осуществления его предпринимательской деятельности при  наличии задолженности перед ООО «Гидротехника» ввиду невозможности  самостоятельно арендовать либо приобрести технику у независимого третьего лица. По  агентскому договору кредитор, по сути, за должника заключил договор подряда и оплатил  работы, которые были необходимы должнику в рамках его текущей хозяйственной  деятельности. При этом стоимость собственно услуг кредитора как агента составила  символическую плату, всего 10 000 рублей, что свидетельствует о том, что избранная  форма агентского договора не носила реальный характер, целью договора являлось  именно финансирование должника, у которого на тот момент отсутствовали собственные  денежные средства для оплаты взрывных работ. Отсутствие собственных денежных  средств у должника на тот момент подтвердил представитель кредитора в судебном  заседании суда апелляционной инстанции.  

Как и в первом случае, кредитор предпринял попытку вернуть подконтрольное  общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной  предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу  финансирования в виде оплаты работ перед третьим лицом.  

О наличии имущественного кризиса у должника свидетельствуют данные  бухгалтерской отчетности ООО «Техно-Импорт» за 2018-2023 годы, в указанный период  деятельность ООО «Техно-Импорт являлась убыточной, совокупный финансовый  результат с 2018 года имеет отрицательные значения, кроме того, начиная с 2018 года по  настоящее время, размер денежных обязательств стабильно превышает стоимость активов  общества.  

Помимо этого на момент совершения сделок, у должника имелись неисполненные  обязательства перед иными независимыми кредиторами, впоследствии включенными в  реестр требований кредиторов, а именно:  

ООО ЧОО «Роман» - задолженность за период июнь, сентябрь 2021г. в размере  184 516,13 руб. основного долга (включена в реестр требований кредиторов, Определение  суда от 21.05.2024);  

ООО «Гидротехника» - задолженность за период июль, сентябрь 2021г. в размере  5 245 191,80 руб. основного долга (Определение суда о принятии заявления о включении  требований в реестр требований должника от 23.04.2024).  

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО «ДСК-Андреевское»  являясь аффилированным по отношению к должнику лицом, располагая сведениями о  финансовом состоянии должника, прикрывало его имущественный кризис выступая  агентом в отношениях с третьими лицами и неся за должника расходы, что в  совокупности с иными принятыми мерами, позволило должнику продолжать  хозяйственную деятельность до 2023 года.  

Изъятие суммы в размере 22 818 977,50 руб. из коммерческого оборота само по  себе создаёт риски неплатёжеспособности для самого кредитора - ООО «ДСК- Андреевское» и свидетельствует об экономической нецелесообразности такого  распоряжения своими активами.  

Такое поведение сторон не соотносится с поведение независимого кредитора,  вступающего в хозяйственные отношения с целью извлечения прибыли.  

При таких обстоятельствах отношениях сторон, с учетом разъяснений Обзора от  29.01.2020 свидетельствуют о компенсационном характере требования, влекущем его  субординацию.  

В дополнительных пояснениях к отзыву ООО «ДСК-Андреевское» указало, что  отрицательные финансовые показатели должника за 2020, 2021, 2022 годы были для  должника нормальными и естественными показателями. ООО «Техно-Импорт» 28.03.2019  получило Лицензию на пользование недрами (серия ПАР, № 00846, вид лицензии ОШ) на  вид работ: разведки и добычи габбро-диоритов (строительный камень) на месторождении  «Андреевское», сроком до 28.03.2039, также ООО «Техно-Импорт» 02.03.2020 получило  Лесную декларацию по договору аренды лесного участка от 30.12.2019г. № 28/43-19 для  осуществления геологического изучения недр, разведки и добычи полезных ископаемых.  При таких обстоятельствах, формирование убытков у должника на этапе становления  Общества, вызвано исключительно привлечением инвестиций в виде займов и  привлечение подрядных организаций для реализации работ на объекте в целях  последующей разработки карьера и получения с него доходов.  

Однако указанные пояснения как раз и свидетельствуют о намерении лиц,  имеющих долю участия в должнике, развить деятельность последнего, предоставляя  финансирование не посредством корпоративных процедур увеличения уставного капитала  путем внесения дополнительных вкладов, а путем предоставления компенсационного  финансирования иным образом.  

Таким образом, данные обстоятельства не опровергают необходимость  понижения очередности удовлетворения требования ООО «ДСК-Андреевское», с учетом  наличия у должника независимых кредиторов (в том числе ООО «Гидротехника»).  

По аналогичным основаниям подлежат отклонению и остальные возражения ООО  «ДСК-Андреевское» о том, что исходя из дат заключенных договоров, периода  формирования задолженности, сроков предъявления претензий и даты обращения в суд с  требованиями, какого-либо компенсационного финансирования не сложилось, а оплата  услуг ООО «Гидротехника» было связано с минимизацией личных рисков ООО «ДСК -  Андреевское» по простою техники и исполнения договоров перед 3-ми лицами, а не с  целью профинансировать Должника.  

В силу изложенного очередность удовлетворения требования ООО «ДСК- Андреевское» подлежит понижению, в связи с чем определение суда первой инстанции в  соответствующей части подлежит отмене.  

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации апелляционная жалоба на определение по данной категории дел не облагается  государственной пошлиной.  

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 06.03.2024 по делу № А5120295/2023 в части включения требований общества с ограниченной ответственностью  «Дробильно-сортировочный комплекс – Андреевское» в третью очередь реестра  требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Техно-Импорт»  отменить.  

Признать требования общества с ограниченной ответственностью «Дробильно-сортировочный комплекс – Андреевское» в размере 22 615 194 рубля 48 копеек основного  долга обоснованными и подлежащими удовлетворению в порядке очередности,  предшествующей распределению ликвидационной квоты (после погашения требований,  указанных в пункте 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О  несостоятельности (банкротстве)», но приоритетно по отношению к требованиям лиц,  получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Федерального закона  от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и пункта 8 статьи 63  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.  

Председательствующий А.В. Ветошкевич 

Судьи М.Н. Гарбуз  

Т.В. Рева