Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3059/2020

14 августа 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 14 августа 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью «Тайфун»: ФИО2, представителя по доверенности от 22.05.2020;

от Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству: ФИО3, представителя по доверенности от 27.11.2019 № 05-23/90;

от Федерального агентства по рыболовству: не явились; 

от Федеральной антимонопольной службы: не явились; 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Тайфун»

на решение от  04.12.2019

по делу № А73-10857/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Тайфун» 

к Амурскому территориальному управлению Федерального агентства по рыболовству

о  признании незаконным отказа

третьи лица:  Федеральное агентство по рыболовству, Федеральная антимонопольная служба

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тайфун» (далее - ООО «Тайфун», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству (далее - Амурское ТУ Росрыболовства, управление) от 08.04.2019 № 02-18/2480 «Об отказе в заключение договора пользования водными биологическими ресурсами на 2019 год». 

Определением суда от 02.10.2019 к участию в деле привлечены Федеральное агентство по рыболовству (далее – Росрыболовство), Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России). 

Решением суда от 04.12.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением апелляционного суда от 11.03.2020 вышеуказанное решение суда отменено, оспариваемое решение Амурского ТУ Росрыболовства признано незаконным.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-2065/2020 от 23.06.2020 постановление суда апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд второй инстанции.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом дополнительных письменных пояснений  в полном объеме, просил отменить судебное решение. 

По мнению апеллянта на момент подачи заявления  для заключения договора (28.03.2019) состав участников общества изменился настолько, что факт установленный в заключении антимонопольного органа от 16.12.2016, перестал существовать. Полагает, что представленные управлением документы, датированные после принятия судебного акта,  являются ненадлежащими доказательствами, поскольку содержат частное мнение должностных лиц  органом исполнительной власти.

Представитель управления выразил несогласие с доводами жалобы по основаниям, изложенным в отзыве с учетом дополнений, просил оставить решение суда без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения.  Высказался о наличии достаточных  доказательств, подтверждающих  продолжение  нахождения общества под контролем иностранного инвестора.

В порядке статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось.

В судебном заседании 13.08.2020 представители общества и управления поддержали  изложенные  ранее позиции. 

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Повторно исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав участников процесса, апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что 29.03.2019 ООО «Тайфун» обратилось в Амурское ТУ Росрыболовства с заявлением о заключении договора пользования водными биологическими ресурсами (далее – ВБР) для  осуществления промышленного рыболовства осьминога песчаного в Южно-Курильской зоне.

В заявлении общество указало сведения, предусмотренные пунктом 4 Постановления Правительства РФ от 25.08.2008 № 643 «О подготовке и заключению договора пользования водными биологическими ресурсами, общедопустимый улов которых не устанавливается»  в том числе, что на дату подачи заявки не находится под контролем иностранного инвестора. 

Письмом от 08.04.2019 № 02-18/2480 управление отказало обществу в заключение договора, не согласившись с чем, последнее обратилось в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта (действий, бездействия) закону или иному правовому акту и нарушение им  гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии совокупности этих условий, мотивировав тем, что заключение ФАС России № ЦА/87451/16 о нахождении ООО «Тайфун» под контролем иностранного инвестора продолжает сохранять свою актуальность, следовательно, оспариваемое решение от 08.04.2019 № 02-18/2480 соответствует пункту 7 Правил №643  и права заявителя не нарушает. Кроме того отмечено,   что письмом от 19.12.2018 № УО2-3536 «Поручение об аннулировании разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов» на основании названного заключения ФАС России Росрыболовство поручило территориальным управлениям Росрыболовства аннулировать действие разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, выданные ООО «Тайфун» (ИНН 

<

***>), и отказывать в выдаче в дальнейшем данному пользователю разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Доводы жалобы направлены на несогласие с данными вывода первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 33.4 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» договор пользования ВБР  заключается в целях осуществления промышленного рыболовства в отношении видов водных биоресурсов, общий допустимый улов которых не устанавливается, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Частью 5 указанной статьи предусмотрено, что порядок подготовки и заключения договора пользования водными биоресурсами, форма примерного договора пользования ВБР устанавливаются Правительством Российской Федерации. 

В соответствии с частью 5 статьи 33.4  приведенного Закона Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.08.2008 № 643 утверждены  Правила подготовки и заключения договора пользования водными биологическими ресурсами, общий допустимый улов которых не устанавливается,  согласно пункту 4  которых  заявление о заключении договора представляется в срок, установленный в объявлении о подготовке и заключении договоров, юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, зарегистрированными в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», в соответствующий орган, указанный в пункте 3 настоящих Правил, в письменной форме непосредственно или почтовым отправлением либо в электронной форме в виде электронного документа, подписанного электронной подписью, или с использованием федеральной государственной информационной системы «Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)».

Указанные в абзаце 1 настоящего пункта юридические лица не должны находиться под контролем иностранного инвестора, за исключением случая, если контроль иностранного инвестора в отношении таких юридических лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Согласно части 2 статьи 1 Закона №166-ФЗ понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ), в которой раскрыто указанное понятие, как по отношению к организациям - юридическим лицам, так и по отношению к иностранным гражданам, гражданину Российской Федерации, лицу без гражданства.

Признаки нахождения юридического лица под контролем иностранного инвестора определены в статье 14.2 Закона № 166-ФЗ: 1) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, либо более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов общего числа членов кооператива или участников хозяйственного товарищества; 2) контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе определять условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; 3) контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; 4) контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица; 5) контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, либо менее чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов членов кооператива или участников хозяйственного товарищества - при условии, что соотношение количества голосов, которыми вправе распоряжаться контролирующее лицо, и количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица и принадлежащие другим акционерам (участникам) хозяйственного общества, либо количества голосов, принадлежащих другим членам кооператива или участникам хозяйственного товарищества, таково, что контролирующее лицо имеет возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом.

При наличии одного из признаков, лицо считается находящимся под контролем иностранного инвестора.

Правовым последствием установления данного факта, в силу части 2 статьи 13 Закона № 166-ФЗ является принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов, которое осуществляется, в частности в случаях, если: над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Закона № 57-ФЗ (пункт 6); лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права (пункт 7).

Из оспариваемого решения  управления  усматривается, что отказ мотивирован несоответствием сведений,  изложенных в заявке пункту 4 Правил № 643  со ссылкой на заключение ФАС России от 16.12.2016  № ЦА/87451/16.

Законность названного ненормативного акта антимонопольного органа была  предметом правовой оценки в рамках дела № А40-53582/17-145-465 Арбитражного суда города Москвы.

Вместе с тем, заключение ФАС России о выявлении факта установления контроля иностранного инвестора над  ООО «Тайфун» выдано 16.12.2016  по результатам проверки общества в период до указанной даты, то есть данное заключение соответствует обстоятельствам, существовавшим по состоянию на 16.12.2016.

Из поданного обществом в управление заявления от 29.03.2019 усматривается, что  единственным участником ООО «Тайфун»  являлась гражданка  Российской Федерации: ФИО4, которой принадлежало 100 % долей в уставном капитале общества. Данный факт подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, в которой указано, что с 16.12.2018 она является единственным участником общества. 

Между тем, управление в установленном пунктом 5 (1) Правил порядке в целях проверки заявленных сведений информацию в порядке межведомственного запроса у Федеральной налоговой службы из ЕГРЮЛ относительно состава участников общества не запросило, ограничившись в обоснование своего отказа лишь ссылками на заключение ФАС РФ от 16.12.2016 № ЦА/87451/16, из содержания которого видно, что  факт нахождения общества  под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов имел место.

 Так, согласно сведениям из ЕГРЮЛ единственным участником общества с 27.12.2010 по 29.05.2016 являлся ФИО5, имевший двойное гражданство (Российской  Федерации и  Украины). Согласно данным ФСБ России,  с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является резидентом Российской  Федерации.

 В 2017 году ФИО5 утратил контроль над ООО «Тайфун», продав принадлежащую ему долю в уставном капитале. 

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.04.2019 единственным участником общества являлась ФИО4, и,  начиная с 16.12.2018, она же являлась и генеральным директором общества. 

На настоящий момент  установлено, что 24.01.2020 ФИО4, которая являлась единственным участником и директором общества с 16.12.2018, вышла из состава участников общества, продав 100% доли в уставном капитале общества гражданину Российской Федерации ФИО6, о чем  в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

Таким образом, по состоянию на 05.02.2020 единственным участником  и директором ООО «Тайфун» является гражданин Российской Федерации ФИО6.

Информация о том, что указанные лица в заключении ФАС России №ЦА/87451/16, являются в понимании Федерального закона № 57-ФЗ иностранными инвесторами, либо лицами входящими в группу лиц с участием иностранных инвесторов, не содержится.

Согласно пункту 1 статьи 93 ГК РФ,  статье 21 Федерального закона от 08.02.1998  № 14-ФЗ  «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об обществах) переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании.

Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

К приобретателю доли или части доли в уставном капитале общества переходят все права и обязанности участника общества, возникшие до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли или части доли в уставном капитале общества, или до возникновения иного основания ее перехода, за исключением прав и обязанностей, предусмотренных соответственно абзацем вторым пункта 2 статьи 8 и абзацем вторым пункта 2 статьи 9 настоящего Федерального закона (пункт 12 указанной статьи Закона об обществах).

В силу пункта 7 статьи 93 ГК РФ  переход доли участника общества с ограниченной ответственностью к другому лицу влечет за собой прекращение его участия в обществе.

По смыслу статьи 1, части 9 статьи 2 Закона № 57-ФЗ в их совокупном толковании, изменение состава участников (инвесторов) в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства, ограничительные изъятия в правоспособности российских юридических лиц установленные вышеуказанным законом не распространяются на общества, с даты таких изменений, поскольку с этой даты прежние владельцы акций, долей в уставном капитале хозяйственных обществ, теряют статус иностранных инвесторов, непосредственно само хозяйственное общество выбывает из-под их контроля.

Кроме этого, ни Гражданским кодексом Российской Федерации, ни Федеральным законом № 57-ФЗ, ни Законом о рыболовстве не установлены ограничения разрешительного либо уведомительного порядка по отчуждению акций, долей в уставном капитале хозяйственных обществ, от иностранных инвесторов в пользу российских граждан и юридических лиц, не находящихся под контролем иностранных инвесторов.

Следовательно, в силу норм гражданского законодательства такие отчуждения могут производиться в любое время по взаимному согласованию сторон при совершении сделок. Соответственно, с даты регистрации таких сделок, либо в реестрах акционеров, либо в ЕГРЮЛ, на хозяйственные общества не распространяются запреты и ограничения, установленные вышеперечисленными федеральными законами.

В соответствии с информацией, содержащейся в ЕГРЮЛ на момент подачи заявления о заключении договора пользования, участник общества ФИО4  владела  долей в уставном капитале в размере 100%. 

Доказательства того, что данный участник общества  отвечает признакам иностранного инвестора в смысле Федерального закона № 57-ФЗ, равно как доказательства принятия ФАС России заключения о нахождении общества по состоянию на 29.03.2019 (дата подачи заявлений) под контролем иностранного инвестора, в материалы дела не представлены.

Следовательно, установленный заключением ФАС России по состоянию на 16.12.2019  факт контроля иностранного инвестора над обществом на момент подачи заявления в связи с изменением состава участников общества перестал существовать.

Надлежащих доказательств, в том числе в виде актуального заключения компетентного органа по факту контроля иностранным инвестором над хозяйственным обществом, претендующим на получение права на вылов ВБР, в смысле понятий, определенных Законом № 57-ФЗ, управлением в нарушение статьи 65 АПК РФ  в материалы дела не представлено.

Указание  управления на то, что  имеется косвенный контроль над обществом, осуществляющим добычу ВБР  и имеющим   стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, ФИО5, являющимся в понимании Закона № 57-ФЗ иностранным инвестором,  надлежащими доказательствами в порядке статьи  65 и  части 5 статьи 200 АПК РФ не подтверждено.

Ссылка на представленную  переписку с компетентными органами не принимается во внимание суда второй инстанции  исходя из следующего.

Во-первых, данная переписка  не может  собой подменить  заключение  уполномоченного органа, устанавливающего факт нахождения общества  под контролем  иностранного инвестора.

Кроме того, из представленного управлением письма ФАС России от 26.06.2020 №ЦА/54197/20 следует, что антимонопольный орган  не располагает в настоящее время сведениями, позволяющими сделать однозначный вывод об отсутствии контроля иностранного инвестора под ООО «Тайфун».

Из писем Росрыболовства от 15.06.2020 и 25.06.2020  усматривается, что данный орган  не наделен полномочиями по  оценке соответствия информации, содержащейся в заключении ФАС России и информации, представленной Амурским территориальным управлением Росрыболовства.

Таким образом, представленный  документы    с достоверностью не подтверждают  и не опровергают информацию, содержащуюся в ранее данном заключении в отношении ООО «Тайфун». 

Ссылка на то, что именно общество должно доказать факт отсутствия косвенного контроля под обществом,  отклоняется  апелляционной  инстанцией ввиду того, что  предметом спора  по настоящему делу является   проверка законности и обоснованности  в рамках главы 24 АПК РФ ненормативного  акта  управления, и в силу положений статьи 200 АРК РФ бремя доказывания возлагается именно на  последнего, а не на заявителя по делу.

Довод управления о том, что в настоящий момент существует отказ обществу  в  выдаче  разрешения на добычу ВБР,  который  неразрывно  связан с правом общества  на  заключение договора пользования  ВБР,   также не принимается во внимание, поскольку данный отказ  не был положен в основанием оспариваемого решения о  08.04.2019.

При изложенных обстоятельствах, отказ управления в заключение договора пользования ВБР, выраженный в письме от 08.04.2019 № 02-18/2480 и основанный на вышеуказанном заключении антимонопольного органа, признается незаконным и нарушающим права и законные интересы апеллянта. 

Основываясь на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ судебная коллегия  приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.12.2019  по делу № А73-10857/2019  отменить.

 Признать  незаконным  решение  Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству от 08.04.2019 № 02-18/2480 «Об отказе в заключении договора пользования водными биологическими ресурсами».

Взыскать с Амурского территориального управления Федерального агентства по рыболовству в пользу общества с ограниченной ответственностью «Тайфун»  государственную пошлину в сумме 3000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1500 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.  

Возвратить  Обществу  с ограниченной ответственностью «Тайфун»  из федерального  бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1500 руб. по платежному поручению от 20.12.2019 №837, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова

Е.Г. Харьковская