СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                   Дело № А27-4655/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября  2017 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А., судьи: Усанина Н.А., Хайкина С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В.

с использованием средств аудиозаписи

 

при участии:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика:  ФИО1 по доверенности от 01.02.2017,

от третьего лица: без участия (извещено),

 

рассмотрев в судебном заседании  апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 апреля 2017 г. 

по делу № А27-4655/2016 (судья О.С. Андуганова)

по иску Комитета по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка, г.Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительные технологии», 

г. Челябинск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 113300 рублей 10 коп. неустойки (штрафа) по муниципальному контракту №0139300002915000070

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии», г. Челябинск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Комитету по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка, 

г.Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 121424 руб. 31 коп. долга за выполненные работы по муниципальному контракту № 0139300002915000070,

третье лицо: Муниципальное казенное предприятие «Электроремонт – Сервис города

Новокузнецка», г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

У С Т А Н О В И Л :

Комитет по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка (далее – истец, КУМИ города Новокузнецка) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» (далее – ответчик, ООО «Строительные технологии», общество, апеллянт) о взыскании 113 300,10 руб. неустойки (штрафа) за ненадлежащее исполнение муниципального контракта №013930000291500070 от 17.04.2015. Иск мотивирован неисполнением подрядчиком принятых на себя по контракту обязательств по выполнению работ.

Определением от 23.08.2016 судом принято к производству встречное исковое заявление ООО «Строительные технологии» к КУМИ г. Новокузнецка о взыскании 121 424,31 руб. долга по муниципальному контракту №013930000291500070 от 17.04.2015г, мотивированный необоснованным уклонением заказчика от приемки результатов работ и наличием на стороне заказчика обязательств принять и оплатить выполненные работы.

Решением суда от 24 апреля 2017 года в удовлетворении как первоначальных так и встречных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречных требований, указывая на неправомерный отказ суда в проведении рыночной оценки результатов работ первого и второго этапа.

Определением от 24.08.2017 рассмотрение дела откладывалось до 21.09.2017 12 час. 20 мин. 

Информация о движении дела размещалась в установленном порядке  в том, числе публично в сети Интернет.

Определением 21.09.2017 в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена в составе суда, судья Сбитнев А.Ю. заменен на судью Усанину Н.А. 

В назначенное время  ввиду замены в составе судей в соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение дела начато с самого начала. 

Представитель апеллянта в полном объеме поддержала доводы апелляционной жалобы, настаивала на её удовлетворении, заявила ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения рыночной стоимости первого работ по муниципальному контракту от 17.04.2015, а также рыночной стоимости второго этапа работ по муниципальному контракту от 17.04.2015 в части выезда на местность и обследования 498 трансформаторных подстанций и кабельных линий, отходящих от подстанций, с целью определения  возможности выполнения в отношении них исполнительской съемки, просила поручить проведение экспертизы ООО «Судебная экспертиза и оценка», эксперту ФИО2. 

КУМИ города Новокузнецка  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел  возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанного лица.

Определяя пределы рассмотрения дела, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Учитывая, что решение обжалуется в части отказа в удовлетворении встречного иска, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда только в указанной части.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В части заявленного  апеллянтом ходатайства для установления рыночной стоимости выполненных ООО «Строительные технологии» работ суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как указывалось выше, в силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно статье 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из части 2 статьи 64 АПК РФ следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ходатайство о назначении судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлялось, однако, судом отказано в его удовлетворении, поскольку  необходимость её проведения не обоснована ответчиком т.к. оплата и приемка отдельных этапов работ, не установленных в муниципальном контракте от 17.04.2015, условиями этого контракта не предусмотрены, при этом в деле нет доказательств того, что выделенные ответчиком этапы работ представляют какую-либо потребительскую ценность для истца. 

Апелляционный суд отмечает, что несмотря на то, что ответчик является инициатором рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и знал о необходимости проведения экспертизы для подтверждения своей позиции по делу, иным лицам, участвующим в деле, копия ходатайства о назначении экспертизы ответчиком не направлялась, суду представлена в судебном заседании, денежные средства за её проведение на депозитный счет Седьмого апелляционного суда не перечислены.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу части 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лицо, участвующее в деле само несет риск последствий несовершения им процессуальных действий (в том числе действий по доказыванию фактических обстоятельств).

Норма, изложенная в пункте 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не носит императивного характера, вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Требование одной из сторон спора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда по ее назначению

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд отказывает обществу в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении по делу экспертизы, отмечает, что также как суд первой инстанции не установил основания для удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы  и рассматривает дело по имеющимся доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы,  заслушав представителя апеллянта, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его  не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 17.04.2015года между Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» (исполнитель) в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона №100-15-УЗ (0139300002915000070) от 18.03.2015года заключен муниципальный контракт № 0139300002915000070, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по технической инвентаризации объектов недвижимости и постановке на государственный кадастровый учет (объекты), расположенные на территории г. Новокузнецка (местоположение - Приложение № 2 к контракту). Оказание услуг осуществляется исполнителем в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1) и законодательством Российской Федерации, требованиями иных нормативных правовых актов, регулирующих порядок предоставления такого вида услуг, устанавливающих требования к качеству такого вида услуг, в соответствии с условиями контракта. (Раздел 1 контракта).

В соответствии с условиями раздела 2 контракта (Цена и порядок расчетов), цена Контракта составляет 1 133 001 руб. 02 коп., что составляет 2 275 руб. 10 коп. за один объект. Оплата по контракту производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в течение 30 дней после подписания акта приемки оказанных услуг и выставления счета-фактуры. Обязательства заказчика по оплате цены контракта считаются исполненными с момента списания денежных средств в размере, установленном контрактом, с лицевого счета заказчика.

Исполнитель оказывает услуги в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1) к контракту. Место оказания услуг: г. Новокузнецк (Приложение №2 к контракту). Срок оказания услуг исполнителем по контракту - со дня заключения контракта до 01.11.205года. (раздел 3 контракта).

Приемка услуг на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в контракте, производится заказчиком по окончании оказания услуг по контракту. После завершения оказания услуг, предусмотренных контрактом, исполнитель в течение 3 (трех) рабочих дней письменно уведомляет заказчика о факте завершения оказания услуг и направляет в адрес заказчика акт приемки оказанных услуг в 2 (двух) экземплярах, счет, счет - фактуру, а также и иные необходимые документы. Не позднее 3 (трех) рабочих дней после получения от исполнителя документов, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку оказанных услуг по контракту на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в контракте. Для проверки предоставленных исполнителем результатов на их соответствие условиям контракта, заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации. Заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения от исполнителя акта приемки оказанных услуг обязан направить исполнителю один экземпляр подписанного акта приемки оказанных услуг либо мотивированный отказ от приемки оказанных услуг, в котором должны быть указаны выявленные заказчиком недостатки. Заказчик вправе предоставить исполнителю срок для устранения таких недостатков. Мотивированный отказ направляется в порядке, предусмотренном настоящим контрактом. В сроки, указанные заказчиком в мотивированном отказе от приемки оказанных услуг, исполнитель обязан за свой счет и своими силами, устранить обнаруженные недостатки. В этом случае акт приемки оказанных услуг заказчик подписывает в течение 3 (трех) рабочих дней после устранения исполнителем указанных недостатков. Если исполнитель в установленный срок не устранит недостатки, заказчик вправе предъявить исполнителю требование о возмещении понесенных убытков, уплате неустойки и (или) о расторжении договора. (раздел 4 контракта).

В соответствии с пунктом  6.1. контракта, контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его подписания и действует до 31.12.2015года.

По условиям пункта  8.2. контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, начисляется штраф. Размер штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств , предусмотренных контрактом, устанавливается в размере 2,5% от цены контракта, что составляет 113 300 руб. 10 коп.

В соответствии с пунктом 8.7. контракта, стороны освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если одна из сторон докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом произошло по вине другой стороны или вследствие непреодолимой силы, действий объективных внешних факторов, подтвержденных в установленном законодательством порядке, препятствующих надлежащему исполнению обязательств по контракту, которые возникли после заключения Контракта, на время действия этих обстоятельств, если эти обстоятельства непосредственно повлияли на исполнение сторонами своих обязательств, а также которые стороны были не в состоянии предвидеть и предотвратить.

В разделе 10 контракта (Разрешение споров, основания и порядок изменения и расторжения контракта) стороны определили, что все споры и разногласия, которые могут возникнуть из настоящего контракта, будут разрешаться сторонами путем переговоров с соблюдением претензионного порядка. Претензия подлежит рассмотрению и разрешению в течение 10 (десяти) дней со дня ее получения. При не достижении согласия спор рассматривается в Арбитражном суде Кемеровской области. ( п.10.3).

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с действующим законодательством РФ. При расторжении контракта по обоюдному согласию Стороны определяют и производят взаиморасчеты по возмещению понесенных затрат и убытков по предмету контракта. Сторона, решившая расторгнуть настоящий контракт, в пятидневный срок со дня принятия решения об одностороннем отказе направляет письменное уведомление другой стороне. ( п. п. 10.4-10.6)

Согласно Приложению №1 (Техническое задание) к спорному контракту, Исполнитель ( подрядчик) в рамках указанного контракта должен был провести комплекс услуг по геодезическому , картографическому исследованию и постановке на кадастровый учет с последующей регистрацией права собственности на объекты капитального   строительства   (   сети  электроснабжения   0,4/6/10    кВ    от трансформаторных подстанций города Новокузнецка) ; подготовить документы и поставить объекты капитального строительства на государственный кадастровый учет; осуществить государственную регистрацию права собственности. Объем оказываемых услуг определен как сети электроснабжения 0,4/6/10 кВ в количестве 498 объектов.

В рамках указанного контракта исполнитель должен был выполнить следующие работы:

- Первый подготовительный этап включает в себя:   проведение мероприятий по сбору сведений во внешних органах и организациях на земельные участки в пределах которых расположены объекты недвижимости, сведений государственного кадастра недвижимости, каталогов (списков) координат пунктов государственной геодезической сети (ГГС), опорной межевой сети (ОМС), картографической основы; проведение анализа имеющегося планово-картографического материала, геодезических данных, ранее выполненной топографической съемки (в случае наличия), дополнительной технической документации на объекты, подготовка технического отчета; определение границ объекта капитального строительства на местности.

В состав геодезических и картографических исследований входит: осуществление исполнительной съемки объекта капитального строительства с соблюдением действующих в данный период правил, норм и инструкций, выполняется инструментальным способом с использованием электронных тахометров, геодезических приборов спутниковой навигации, позволяющим соблюсти нормативную точность объектов землеустройства; установление границ объекта капитального строительства на местности с учетом применяемых требований; передача исполнительной съемки в Комитет градостроительства и землеустройства города Новокузнецка; подготовка технического отчета по исполнительной съемке на 498 объекта (в срок до 01.11.2015года).

В состав инженерно-геодезических изысканий входит получение разрешения на проведение инженерных изысканий; топографическая съемка в масштабе 1:500 с сечением рельефа 0,5 м, с нанесением существующих инженерных коммуникаций, в местной системе координат, в Балтийской системе высот 1946г.; создание отчета о выполнении; внесение топографической съемки на планшеты г. Новокузнецка и сдачей в отдел ИСОГД КГиЗР.

В состав услуги по формированию технических планов на объекты капитального строительства включено проведение камеральных работ с подготовкой технического плана на каждый объект на бумажном и электронном носителях (в срок до 01.11.2015г.) в соответствии с приказом от 23 ноября 2011 N 693 «Об утверждении формы технического плана сооружения и требований к его подготовке»; предоставление заказчику технического плана на каждый объект на бумажном и электронном (в программе AutoCAD или Mapinfo) носителях для проверки и согласования (в срок до 01.11.2015г.); предоставление заказчику технического плана на каждый объект на бумажном и электронном (в программе AutoCAD или Mapinfo) носителях (в срок до 01.11.2015г.).

Постановка на государственный кадастровый учет объектов капитального строительства (в срок до 01.11.2015г.). Предоставление в орган, осуществляющий государственный кадастровый учет подготовленные технические планы в электронном виде: постановка объектов капитального строительства на государственный кадастровой учет и получение кадастровых паспортов в бумажном и электронном виде (в срок до 01.11 .2015г.), а также государственная регистрация права муниципальной собственности - государственная регистрация права собственности на объекты капитального строительства (сети электроснабжения 0,4/6/10 кВ от трансформаторных подстанций города Новокузнецка).

В соответствии с разделом 6 Технического задания к контракту, в состав исходных данных, предоставляемых заказчиком исполнителю, указаны: документы, удостоверяющие право на объекты капитального строительства (сети электроснабжения 0,4/6/10 кВ от трансформаторных подстанций г. Новокузнецка; техническая документация (технические паспорта) на объекты капитального строительства (сети электроснабжения 0,4/6/10 кВ от трансформаторных подстанций города Новокузнецка) - при наличии. Иная, имеющаяся в распоряжении заказчика документация, может предоставляться им, исключительно по письменному запросу исполнителя.

В перечне подлежащих передаче заказчику подрядчиком материалов поименованы технические планы на объекты капитального строительства (сооружения), на бумажном носителе в 1 экз., в электронном виде в формате Mapinfo (в срок до 01.11.2015года), а также кадастровые паспорта на объекты капитального строительства (сооружения) , на бумажном носителе в 2-х экземплярах. (в срок до 01.11.2015года), свидетельство о государственной регистрации права собственности на бумажном носителе в 1 экз. на каждый объект.

В приложении № 2 к контракту (Перечень сетей электроснабжения 0,4/6/10 кВ) указаны: наименование ТП и место расположения; адрес и наименование потребителя; год ввода; технические характеристики (марка кабеля и количество, сечение кабеля), протяженность линий.

Письмами исх. №525 от 29.05.2015года, №982 от 04.09.2015года, подрядчик запрашивал у заказчика планы - схемы расположения инженерных сетей, указанных в техническом задании , просил указать на местности и идентифицировать объект исследования   -   сети   электроснабжения,   просил   уточнить   месторасположения трансформаторных подстанций, поскольку месторасположение трансформаторных подстанций не сходится с месторасположением указанных в Приложении №2; в письме №1081 от 06.10.2015года направил часть деклараций на объекты недвижимости , указанные в Приложении №2 к контракту , сослался на невозможность исследования 7 трансформаторных подстанций , так как представители заказчика, сопровождающие геодезистов, не смогли обеспечить доступ на указанные объекты . В письме от 08.10.2015года №1095 ООО «Строительные технологии» указало на отсутствие подключения указанных в Приложении №2 к контракту и несоответствие данных технического задания факту, наличие дополнительных подключений. Во всех письмах подрядчик ссылался на факт приостановления выполнения работ по правилам статьи 716 ГК РФ.

В свою очередь, заказчик в письмах от 19.05.2015года №1634/8 , от 11.06.2015года №1838/8, от 10.06.2015года №1887/8, от 26.06.2015года №2092/8 , от 04.08.2015года №2512/8 и др. настаивал на выполнении подрядчиком возложенных на него контрактом обязательств и ссылался на отсутствие у него запрашиваемой подрядчиком информации, при этом указывал, что сбор необходимой документации, в том числе и технической, является обязанностью подрядчика в рамках первого этапа выполнения работ.

Как следует из указанных выше писем, КУМИ г. Новокузнецка представлял отрицательные ответы соответствующих компетентных органов, из которых установить месторасположение объектов исследования и их технические характеристики не представлялось возможным.

Письмом исх. №1256 от 02.11.2015года (получено вх. №6277 от 02.11.2015года) ООО «Строительные технологии» предъявило в Комитет по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка согласно п. 7 Приложения №1 к контракту: инженерно - геодезические изыскания (отчет на бумажном носителе в одном экземпляре); перечень координат центров опор в системе координат WGS84 ; технические планы на объекты капитального строительства (сооружения) , на бумажном носителе в 1 экз., в электронном виде в формате Mapinfo, 165 технических планов, 208 штук дисков CD-R , топографическую съемку на электронном носителе, а также акт сдачи - приемки выполненных работ от 02.11.2015года на сумму 1 133 001, 02 руб. с требованием принять работы и оплатить их.

Письмом от 09.11.2015года №3908/8 и последующими письмами от 13.11.2015года №3985/8, от 18.11.2015года №4026/8, заказчик высказывал замечания по представленным подрядчиком документам, в том числе и по актам технической инвентаризации объектов, в связи с чем, от принятия результатов работ отказался.

Полагая, что ООО «Строительные технологии» не исполнены условия контракта на проведение комплекса услуг по геодезическому, картографическому исследованию и постановке на кадастровый учет с последующей регистрацией права собственности на объекты капитального строительства (сети электроснабжения трансформаторных подстанций города Новокузнецка) в соответствии с техническим заданием, нарушением исполнителем установленного контрактом срока оказания услуг - до 01.11.2015года и непредоставления заказчику результата услуг, на основании приказа №571 от 08.12.2015года КУМИ г. Новокузнецка принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта № 0139300002915000070 от 17.04.2015года.

В последующем, КУМИ г. Новокузнецка обратилось к ООО «Строительные технологии» с претензией исх. №4374/2 от 15.12.2015года (получена ответчиком 21.12.2015года) с требованием об оплате суммы пени и штрафа, начисленных в соответствии с условиями контракта и п.7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В свою очередь, ООО «Строительные технологии», ссылаясь на неисполнение КУМИ г. Новокузнецка денежного обязательства по оплате работ (части), выполненных исполнителем по спорному контракту и предъявленных к приемке посредством направления в адрес последнего соответствующих актов, предъявило в претензии (исх. б/н, от 12.01.2016года), направленной по почтовой квитанции от 12.02.2016года требование об оплате работ и впоследствии обратился со встречным иском в суд.

Отказывая в удовлетворении первоначальных и встречных требований, суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Статьей 763 ГК РФ предусмотрено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, из содержания указанной нормы следует то, что подрядчик обязан уведомить заказчика (субподрядчика) об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить работу в срок. При соблюдении такого условия законом допускается право подрядчика приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика.

В соответствии со статьей 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ), а также, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии данных обстоятельств, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу части 19 статьи 95 Закона № 44-ФЗ поставщик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Отказ подрядчика от исполнения контракта обусловлен несовершением заказчиком действий, необходимых для выполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту, что следует из переписки сторон, требований истца о предоставлении необходимой для выполнения работ документации, и отсутствии доказательств по предоставлению документации в полном объеме, в связи с чем суд правильно признал отказ истца от исполнения контракта правомерным, контракт - расторгнутым.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательства надлежащего выполнения требований общества по предоставлению необходимой для выполнения работ документации, либо необоснованности таких требований, Комитетом в материалы дела не представлены.

Суд, оценив фактические взаимоотношения сторон и имеющуюся в деле переписку с учетом выводов, изложенных в экспертном заключении от 10 марта 2017года ООО «Кемеровский областной кадастровый центр» пришел к обоснованному выводу о невозможности исполнения муниципального контракта №0139300002915000070 от 17.04.2015, при том объеме исходных данных (отсутствии таковых) и технической документации, которая была передана подрядчику для производства работ.

Согласно экспертного заключения от 10 марта 2017года в связи с технологическими особенностями, значительная часть сетей электроснабжения, являющихся предметом контракта, располагается под землей.

Таким образом, при проведении геодезических и картографических исследований   в   отношении   таких   подземных   коммуникаций   -   исполнитель руководствуется Сводом правил СП 11 -104-97\ "Инженерно-геодезические изыскания для строительства. Часть I и Часть II. Выполнение съемки подземных коммуникаций при инженерно-геодезических изысканиях для строительства", которые устанавливают общие технические требования и правила производства инженерно-геодезических изысканий для обоснования проектной подготовки строительства, включая градостроительную документацию, а также инженерно-геодезических изысканий, выполняемых в период строительства, эксплуатации и ликвидации объектов и обеспечивающих формирование систем учета и технической инвентаризации объектов недвижимости всех форм собственности.

В соответствии с условиями технического задания муниципального контракта запрос имеющегося планово-картографического материала, геодезических данных, ранее выполненной топографической съемки, дополнительной технической документации на объекты осуществляет исполнитель. Пунктом 6 Технического задания предусмотрено, что заказчик предоставляет исполнителю только имеющиеся у него в наличии материалы и техническую документацию на кабельные сети, являющиеся предметом контракта.

В материалах дела имеется информация о запрошенных сведениях государственного кадастра недвижимости, используемого исполнителем при составлении технических планов, а также перечень координат пунктов государственной геодезической сети (ГГС).

Исполнителем предоставлены письма, согласно которым запрашивался топографо-геодезический материал, исполнительная съемка в Комитете градостроительства и землеустройства города Новокузнецка (письмо № 526 от 29.05.2015г., письмо 938, 941 от 25.08.2015г.), у заказчика (письмо № 290 от 14.04.2015г. № 525 от 29.05.2015г., № 942 от 25.08.2015г.) и в обслуживающей электросети организации МКП «Электроремонт-Сервис».

В распоряжение Исполнителя были предоставлены только имеющиеся в Комитете градостроительства и землеустройства города Новокузнецка топографические материалы в масштабе 1:500 для их обновления по результатам проведенных инженерно-геодезических изысканий. 

Оценив все представленные в материалы дела доказательства, в том числе результат экспертного заключения, суд правомерно пришел к выводу об отсутствии необходимой документации для выполнения условий контакта, установив, что заказчик, перелагая на исполнителя бремя собирания всей необходимой документации для выполнения работ, не обеспечил исполнителя ни фактическими, ни техническим средствами возможности получения всей технической и топографической документации для производства работ, переложив соответствующее обязательство на подрядчика ( исполнителя). Кроме того, эксперты подтвердили, что применение такого метода исследования как применение трассоискателя, о применении которого настаивал заказчик, было невозможно в условиях исполнения муниципального контракта, единственным методом исследования являлся метод катографического исследования, сопоставления данных.

С учетом изложенного, суд обоснованно установил отсутствие оснований для не наложения на подрядчика предусмотренного пунктом 8.2 контракта штрафа за неисполнение обязательства.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия потребительской ценности результата работ, предъявленный подрядчиком.

Как следует из экспертного заключения от 10 марта 2017года,  результатом оказания услуг согласно пункту 7 технического задания к муниципальному контракту является:

-        инженерно-геодезические изыскания (отчет на бумажном носителе в одном экземпляре) (на срок до 01.11.2015г.) 

-  отчет по выполненным геодезическим исследованиям на бумажном носителе и в электронном виде в формате AutoCAD (в срок до 01.11.2015г.)

-  Перечень координат центров опор в системе координат MGS84(World Geodetic System 1984), формат - десятичные доли градуса, точность - 6 знаков в электронном виде в формате xls. и на бумажном носителе в 1 экз.

-  технические планы на объекты капитального строительства (сооружения), на бумажном носителе в 1 экз., в электронном виде на формате Mapinfo и pdf (в срок до 01.11.2015г.)

-  кадастровые паспорта на объекты капитального строительства (сооружения), на бумажном носителе в 2 экз. (в срок до 01.11.2015г.)

-свидетельство   о   государственной   регистрации   права   собственности   на бумажном носителе в 1 экз. на каждый объект.

-  отчет по инженерно-геодезическим изысканиям на бумажном носителе экспертам для исследования не представлен. В электронном виде по форме и содержанию исходных данных для инженерно-геодезических изысканий соответствует требованиям законодательства.

-  отчет по выполненным геодезическим исследованиям на бумажном носителе не представлен экспертам для оценки и в электронном виде представлен в формате AutoCAD, соответствующем требованиям муниципального контракта, но для передачи данных в органы архитектуры с целью обновления топографических материалов, использован быть не может в связи с не соответствием его требованиям законодательства и не совпадением форматов передаваемых данных,

-  Перечень координат центров опор в системе координат MGS84(World Geodetic System 1984), формат - десятичные доли градуса, точность - 6 знаков в электронном виде в формате xls. И на бумажном носителе предоставлен только в отношении надземных сетей электроснабжения, имеющих воздушные опоры. К сетям электроснабжения трансформаторных подстанций, являющихся предметом экспертного исследования, данный перечень отношения не имеет, поскольку все сети электроснабжения данных ТП являются подземными.

В рамках выполнения работ по муниципальному контракту при проведении технической инвентаризации объектов составлялись акты технической инвентаризации сетей электроснабжения, форма которых муниципальным контрактом и действующим законодательством не установлена, в перечне результатов работ, указанных в разделе 7  технического задания, данный документ не перечислен. По содержанию эти документы отражают информацию о характеристиках объектов, указанных в приложении № 2 к муниципальному контракту и сведения, полученные по результатам проведенного исполнителем обследования объектов, согласованные с обслуживающей организацией.

При этом протяженность объекта определяется как расстояние между условными начальной и конечной точками сооружения (от стены здания ТП до стены здания потребителя). При этом длина кабеля, проходящего внутри зданий и используемого для скрутки в необходимых случаях, не учитывается при определении протяженности сооружения.

Технические планы по форме соответствуют требованиям муниципального контракта, Федерального закона № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости», и приказу от 23 ноября 2011 № 693 «Об утверждении формы технического плана сооружения и требований к его подготовке».

По содержанию технические планы не соответствуют требованиям муниципального контракта и действовавшего на момент выполнения работ законодательства. В связи с отсутствием в технических планах сведений обо всех сетях электроснабжения, примыкающих к трансформаторным подстанциям, обследованным в рамках экспертного исследования, сооружения - сети электроснабжения, как объекты недвижимости сформированы не полностью.

Кадастровые паспорта и свидетельства о регистрации для исследования экспертам не представлены, так как постановка объектов на государственный кадастровый учет и государственная регистрация права исполнителем не осуществлялись.

На основании проведенного исследования эксперты пришли к следующим выводам :

-  в связи с тем, что параметры и технические характеристики сетей электроснабжения не установлены в полном объеме, формирование сетей электроснабжения как объектов недвижимости не представляется возможным.

-  документы, являющиеся результатами работ по отдельным этапам, определенным муниципальным контрактом, как самостоятельные документы не могут быть использованы заказчиком, так как, либо не соответствуют требованиям законодательства, либо не содержат достаточную информацию.

-  ни по одному из исследуемых экспертами одиннадцати сооружений -сетей электроснабжения, работы не выполнены в том объеме, в котором это возможно было выполнить в рамках муниципального контракта.

-  установленные исполнителем при выполнении работ сведения о фактических характеристиках сетей электроснабжения, об уточненных адресах объектов могут быть использованы заказчиком работ для целей внутреннего учета и эксплуатации объектов, но не для целей кадастрового учета и регистрации права на сооружения. Для указанных целей объект должен быть сформирован, описан в техническом плане в соответствии с установленными требованиями.

Так же эксперты указали, что в связи с неполнотой данных о сетях электроснабжения, а также в связи с существенными изменениями действующего законодательства использование результатов работ, переданных обществом с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» Комитету по управлению муниципальным имуществом города Новокузнецка, для целей осуществления государственного кадастрового учета и государственной регистрации права не представляется возможным. Следовательно, самостоятельной потребительской ценности результаты работ не имеют.

Таким образом, суд правомерно установил отсутствие оснований для удовлетворения встречного искового требования ООО «Строительные технологии» к КУМИ г. Новокузнецка о взыскании стоимости работ, предъявленных к приемке 02.11.2015года вместе с актом о приемке выполненных работ, поскольку никакой потребительской ценности результат работ, предъявленный подрядчиком заказчику для последнего не имеет и не может быть использован для целей постановки на государственный кадастровый учет сетей электроснабжения.

Довод апелляционной жалобы о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства общества о назначении по делу экспертизы на предмет определения рыночной стоимости этапов работ - геодезические и картографические исследования, отклоняется апелляционной инстанцией, как необоснованный, поскольку судом установлено, что указанные работы никакой потребительской ценности для заказчика не имеют.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих правильность выводов  суда первой инстанции.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на  апеллянта, в связи с предоставленной  отсрочкой по её уплате подлежат взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И  Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 апреля 2017 г. по делу №А27-4655/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии»,  г. Челябинск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. по апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий:    

 

Судьи: 

Л.А. Колупаева

 

Н.А. Усанина

 

С.Н. Хайкина