ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-11601/2016

15 июня 2017 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейМинаевой Е.В., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия сторон,  

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Предприятие объединенных котельных»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 17.02.2017 

по делу № А28-11601/2016, принятое судом в составе судьи Волковой С.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Предприятие объединенных котельных» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к администрации Орловского городского поселения Орловского района Кировской области (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным решения об отказе в заключении концессионного соглашения и об обязании принять к рассмотрению предложение о заключении такого соглашения в отношении объектов теплоснабжения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Предприятие объединенных котельных» (далее – заявитель, ООО «ПОК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявлением о признании незаконным формализованного в письме от 29.08.2016 № 02-17-1054 решения администрации Орловского городского поселения Орловского района Кировской области (далее – ответчик, Администрация) об отказе в заключении концессионного соглашения в отношении муниципального имущества Орловского городского поселения (объектов теплоснабжения) и об обязании ответчика принять к рассмотрению предложение Общества от 29.07.2016 о заключении такого соглашения.

Фактически названное письмо содержит отказ в принятии к рассмотрению предложения (инициативы) ООО «ПОК» о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения такого соглашения.

Решением суда от 17.02.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ссылаясь на положения частей 2, 4.1 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ), заявитель указывает, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса, при этом настаивает на том, что Общество соответствует всем установленным указанными нормами критериям. Обращает внимание на то, что конкурсные процедуры по отбору претендентов на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (объектов теплоснабжения), которые явились препятствием для принятия предложения (инициативы) ООО «ПОК» о заключении концессионного соглашения к рассмотрению, были признаны проведенными с нарушениями требований антимонопольного законодательства решениями Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 02.09.2016 № 18/05-16ж и № 19/05-16ж, Администрации предписано аннулировать результаты торгов, при этом вновь конкурсные процедуры были инициированы лишь 19.09.2016; таким образом, по мнению ООО «ПОК», в период с 02.09.2016 по 19.09.2016 у ответчика не имелось правовых оснований для отказа в заключении с Обществом концессионного соглашения в отношении муниципального имущества Орловского городского поселения (объектов теплоснабжения). При этом заявитель убежден в том, что решение Администрации, изложенное в письме от 29.08.2016 № 02-17-1054, не содержит указаний ни на одно из предусмотренных частью 4.6 статьи 37 Закона № 115-ФЗ оснований для отказа в заключении концессионного соглашения, что влечет за собой ущемление прав и законных интересов ООО «ПОК» в сфере осуществляемой им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, Общество отмечает, что при заключении Администрацией концессионного соглашения в отношении котельной № 18 без проведения торгов с ФИО3 не были соблюдены требования части 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, что заявитель расценивает в качестве доказательства субъективного подхода органа местного самоуправления к определению потенциальных участников концессионных соглашений.

Администрация представила краткий письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы Общества, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили; ответчик заявил ходатайство о рассмотрении дела без участия представителя. При таких обстоятельствах в соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей участников процесса.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.09.2006 между Администрацией (арендодатель) и ООО «ПОК» (арендатор) заключен договор аренды муниципального имущества № 11, по условиям которого арендодатель предоставляет арендатору во временное владение и пользование имущество (недвижимое и движимое), а арендатор обязуется выплачивать арендную платы в размере и сроки, указанные в пункте 3 договора.

В пункте 5.1 названного договора срок договора установлен с 12.09.2006 по 10.09.2007.

В приложении № 1 к договору приведен перечень имущества, передаваемого в аренду, в котором изначально в числе прочего указаны следующие объекты: здание котельной № 2, здание котельной № 3, здание котельной № 4, здание котельной № 5, здание котельной № 9.

Дополнительным соглашением от 31.12.2007 к договору аренды муниципального имущества перечень имущества, передаваемого в аренду, дополнен новыми объектами, в числе которых поименована котельная № 1 (ул. Орловской, д. 69).

Дополнительным соглашением от 01.04.2008 к договору аренды муниципального имущества перечень имущества, переданного в аренду, дополнен следующим объектом: котельная № 17 (ул. Большевиков, д. 4).

Дополнительными соглашениями от 10.09.2007, от 01.09.2008, от 21.09.2009, от 21.08.2010, от 22.08.2011, от 09.09.2012, от 09.09.2013 стороны продляли действие договора аренды на очередной год.

Дополнительным соглашением от 10.08.2014 стороны продлили срок действия договора до 10.09.2016.

Постановлением Администрации от 30.12.2015 № 157-П утверждено Техническое задание на разработку инвестиционной программы по объектам теплоснабжения на территории Орловского городского поселения Кировской области, планируемым для передачи по концессионным соглашениям в 2016 году. В Приложении к данному постановлению указаны объекты теплоснабжения, в том числе котельная № 2 (ул. Орловская, д. 31), котельная    № 17 (ул. Большевиков, д. 4), котельная № 3 (ул. Орловская, д. 50), котельная   № 4 (пер. Западный, д. 14а).

20.04.2016 Администрацией издано постановление № 64-П об организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении имущественных комплексов, включающих в себя:

- лот № 1: здание котельной № 9 (ул. Ст. Халтурина, д. 3);

- лот № 2: здание котельной № 4 (пер. Западный, д. 14а).

22.04.2016 на официальном сайте закупок http://www.torgi.gov.ru/ опубликовано извещение № 220416/2131979/01 о проведении торгов по указанным лотам.

08.06.2016 составлен протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на заключение концессионного соглашения, согласно которому в отношении лота № 1 подано две заявки (ИП ФИО3 и ООО «Юпитер»), а в отношении лота № 2 – одна заявка (ООО «Юпитер»).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения от 08.06.2016 все участники, подавшие заявки, допущены к участию в конкурсе.

Также 20.04.2016 Администрацией издано постановление № 66-П об организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении имущественных комплексов, включающих в себя:

- лот № 1: здание котельной № 2 (ул. Орловская, д. 31); здание котельной  № 3 (ул. Орловская, д. 50); здание котельной № 17 (ул. Большевиков, д. 4).

26.04.2016 на официальном сайте закупок http://www.torgi.gov.ru/ опубликовано извещение № 260416/2131979/01 о проведении торгов по указанному лоту.

16.06.2016 составлен протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на заключение концессионного соглашения, согласно которому подано две заявки (ООО «Лесстройкомплект» и ООО «ПОК»).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения от 16.06.2016 к участию в конкурсе допущено ООО «Лесстройкомплект»; в допуске ООО «ПОК» к участию в торгах отказано в связи с отсутствием в представленной заявке документа, подтверждающего факт оплаты (перечисления) задатка.

29.07.2016 в Администрацию поступило предложение ООО «ПОК» о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения. В качестве имущества, являющегося объектом концессионного соглашения, которое планируется создать (реконструировать) в рамках концессионного соглашения, заявителем указаны: здание котельной № 2 (ул. Орловская, д. 31) и входящее в его состав оборудование, здание котельной № 17 (ул. Большевиков, д. 4) и входящее в его состав оборудование, здание котельной № 3 (ул. Орловская, д. 50) и входящее в его состав оборудование, здание котельной № 4 (пер. Западный, д. 14а) и входящее в его состав оборудование.

В разделе, предусматривающем необходимость указания краткого описания актуальности целей и задач предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения, включая проблемы, на решение которых он направлен, указано: обеспечение устойчивости водоснабжения и водоотведения за счет модернизации объектов и улучшения эффективности системы их управления.

К предложению приложен проект концессионного соглашения, в пункте 65 которого указан срок его действия – 10 лет.

29.08.2016 Администрация по результатам рассмотрения данного предложения направила в адрес Общества письмо № 02-17-1054, в котором указала на отсутствие предусмотренных законодательством оснований для принятия к рассмотрению предложения (инициативы) о заключении концессионного заключения в связи с проведением открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества (котельные № 2, № 3, № 4 и № 17), поименованного в данном предложении (инициативе). Кроме того, в письме указано на факт участия ООО «ПОК» в конкурсе на право заключения концессионного соглашения по котельным № 2, № 3 и № 17 и неисполнение им обязанности по внесению задатка на дату вскрытия конвертов с заявками. Администрация также сообщила, что не заинтересована в обеспечении устойчивости водоснабжения и водоотведения за счет модернизации объектов и улучшения эффективности системы их управления.

02.09.016 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области приняты решения № 18/05-16 и № 19/05-16 о признании обоснованными жалоб ООО «ПОК» на несоблюдение сроков размещения информации о проводимых торгах и наличие в конкурсной документации расхождений с извещением о проведении конкурса в части реквизитов перечисления задатка, а также о выдаче Администрации предписаний об аннулировании торгов на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунального хозяйства Орловского городского поселения (извещения № 220416/2131979/01 и № 260416/2131979/01).

16.09.2016 Администрацией принято постановление № 161-П об аннулировании проведения открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении муниципального имущества Орловского городского поселения по извещению № 220416/2131979/01 (лоты   № 1 и № 2) и по извещению № 260416/2131979/01 (лот № 1).

Кроме того, 16.09.2016 Администрацией изданы:

- постановление № 162-П об организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении имущественных комплексов, включающих в себя лот № 1: здание котельной № 2 (ул. Орловская, д. 31), здание котельной № 3 (ул. Орловская, д. 48);

- постановление № 163-П об организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении имущественных комплексов, включающих в себя лот № 1: здание котельной № 4 (пер. Западный, д. 14а);

- постановление № 165-П об организации и проведении открытого конкурса на право заключения концессионных соглашений в отношении имущественных комплексов, включающих в себя лот № 1: здание котельной № 17                     (ул. Большевиков, д. 4).

19.09.2016 на официальном сайте закупок http://www.torgi.gov.ru/ опубликованы извещения о проведении соответствующих конкурсов.

30.09.2016 ООО «ПОК», не согласившись с изложенным в письме Администрации от 29.08.2016 № 02-17-1054 решением об отказе в принятии к рассмотрению предложения (инициативы) о заключении концессионного соглашения в отношении муниципального имущества Орловского городского поселения (объектов теплоснабжения), обратилось в Арбитражный суд Кировской области с требованием о признании его незаконным и об обязании ответчика принять к рассмотрению предложение о заключении такого соглашения.

Руководствуясь положениями статей 1, 3, 13, 37 Закона № 115-Ф (в редакции, действовавшей в период возникновения рассматриваемых правоотношений), учитывая, что возможность заключения концессионного соглашения с лицом, выступившим с соответствующей инициативой, без конкурсных процедур имеется только в случае отсутствия волеизъявления на участие в конкурсе иных лиц, отвечающих требованиям, установленным названным Законом, принимая во внимание, что в рассматриваемой ситуации ООО «ПОК» обратилось в Администрацию с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении котельных в ходе объявленных и незавершенных конкурсов на заключение концессионных соглашений в отношении этих же самых объектов (то есть в тот момент, когда публичное предложение о заключении соответствующего соглашения было сделано в форме объявления торгов в соответствии с общей нормой статьи 13 Закона        № 115-ФЗ) после того, как конкурсной комиссией принято решение об отказе в признании Общества участником таких конкурсов в связи с несоблюдением требований извещений о проведении торгов, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у ответчика правовых оснований для принятия решения о возможности заключения с ООО «ПОК» концессионного соглашения и не усмотрел нарушения прав и законных интересов Общества, имевшего возможность путем участия в торгах реализовать свой предпринимательский и экономический интерес, состоящий в заключении концессионного соглашения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Из материалов дела видно, что обстоятельства рассматриваемого спора касаются передачи в пользование ООО «ПОК» для целей эксплуатации объектов теплоснабжения (котельных) Орловского городского поселения.

В силу части 1 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении) передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Согласно части 3 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении, введенной в действие Федеральным законом от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и действующей с 08.05.2013, в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

В период с 08.05.2013 по 01.01.2015 допускалась передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, без учета требований, предусмотренных частью 3 статьи 28.1 Закона о теплоснабжении, по договору аренды данных объектов на срок до трех лет до передачи прав владения и (или) пользования данными объектами победителю конкурса на право заключения концессионного соглашения, если данные объекты входят в состав объекта концессионного соглашения или в состав иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества (пункт 5 статьи 5 Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ).

Из системного толкования указанных норм права следует, что с 08.05.2013 в отношении государственных и муниципальных систем теплоснабжения, имеющих значительный период эксплуатации (более 5 лет), установлен специальный порядок передачи прав владения и пользования – по концессионным соглашениям. Такой порядок призван обеспечивать более широкие по сравнению с арендой возможности реализации инвестиционных программ в сфере жилищно-коммунального хозяйства на основе государственно-частного партнерства. Предоставление таких объектов систем теплоснабжения во владение и пользование на условиях аренды до 01.01.2015 допускалось в исключительных случаях и лишь для обеспечения эксплуатации и обслуживания сетей в период до фактической передачи концессионеру объекта концессионного соглашения, если условия подлежащего заключению соглашения предусматривают передачу объекта соглашения по истечении определенного времени после проведения конкурса.

С учетом приведенных нормативных положений Администрацией в 2015 году обоснованно инициированы мероприятия по разработке инвестиционной программы по объектам теплоснабжения на территории Орловского городского поселения Кировской области, планируемым для передачи по концессионным соглашениям в 2016 году. Оснований для продолжения арендных отношений с ООО «ПОК», использующим объекты теплоснабжения (котельные), не имелось.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Законом № 115-ФЗ.

Целями данного Федерального закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ (здесь и далее – в редакции, действовавшей на момент обращения ООО «ПОК» в Администрацию с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении котельных и принятия ответчиком оспариваемого решения) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 4 Закона № 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

В соответствии с приведенными положениями концессия в смысле Закона № 115-ФЗ рассматривается как вид государственно-частного партнерства, в рамках которого частный инвестор обязуется построить или реконструировать определенный объект, являющийся собственностью публичного образования, при этом он получает право коммерческой эксплуатации данного объекта на определенный период времени; государство или муниципальное образование в свою очередь может частично участвовать в финансировании такого проекта, осуществлять контрольные функции (например, по вопросам ценообразования); предметом концессии являются объекты, с одной стороны имеющие особое значение для обеспечения жизнедеятельности населения, а с другой стороны требующие существенных затрат на их содержание.

По общему правилу, закрепленному в части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения такого концессионного соглашения. Исключения из данного правила предусмотрены в статье 37 названного Закона.

Согласно части 1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 данного Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 рассматриваемой статьи, с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, а также в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

Один из таких случаев определен частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, в силу которой концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 данного Федерального закона (индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 рассматриваемой статьи, в порядке, установленном частями 4.2 – 4.10 и 4.12 названной статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 данного Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В силу части 4.3 статьи Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 данного Федерального закона. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

На основании части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Согласно части 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Если в сорокапятидневный срок со дня размещения названного предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса (части 1 и 4.10 статьи 37 Закона № 115-ФЗ).

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, возможность заключения концессионного соглашения с лицом, выступившим с соответствующей инициативой в порядке, предусмотренном частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, без проведения конкурсных процедур предусмотрена только в случае отсутствия волеизъявления на участие в конкурсе со стороны иных лиц.

Между тем такой порядок заключения концессионного соглашения с ООО «ПОК» не мог быть реализован в рассматриваемой ситуации ввиду следующего.

22.04.2016 и 26.04.2016 Администрацией объявлено о проведении открытых конкурсов на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, в том числе котельных № 2, № 3, № 4 и  № 17, находящихся на тот момент в пользовании Общества на основании договоров аренды. До наступления указанных выше дат заявитель не обращался в орган местного самоуправления с предложением о заключении концессионного соглашения в порядке, предусмотренном частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, а после публичного предложения Администрации о заключении таких соглашений в отношении поименованных объектов теплоснабжения утратил такое право и вновь мог выступить с подобной инициативой лишь после завершения конкурсных процедур и только в том случае, если бы в отношении интересующего его имущества не было принято решений о заключении концессионных соглашений с иными хозяйствующими субъектами.

Участия в первом конкурсе (в том числе по котельной № 4) заявитель не принимал, а по второму конкурсу (в том числе по котельным № 2, № 3 и № 17) конкурсной комиссией было принято решение об отказе в признании ООО «ПОК» участником торгов в связи с отсутствием в представленной им заявке документа, подтверждающего факт оплаты (перечисления) задатка.

На момент обращения Общества в Администрацию с предложением о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (29.07.2016), конкурсные процедуры в отношении поименованных выше объектов теплоснабжения еще не были завершены. Часть 2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ не предусматривает обязанности уполномоченного органа по прекращению (прерыванию) таких процедур в случае обращения к нему арендатора муниципального имущества, в отношении которого инициированы данные конкурсные процедуры, с предложением о заключении концессионного соглашения, а также не наделяет арендатора преимущественным правом на заключение такого соглашения в период проводимых торгов. То обстоятельство, что Общество отвечало всем предусмотренным критериям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, на ранее инициированный уполномоченным органом порядок заключения концессионного соглашения не влияет.

Следовательно, на тот момент у ответчика отсутствовали правовые основания для завершения объявленных конкурсов на право заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения и принятия предложения (инициативы) ООО «ПОК» к рассмотрению. Об этом Администрация сообщила Обществу письмом от 29.08.2016 № 02-17-1054 с указанием соответствующих мотивов. Приведенные обстоятельства препятствовали рассмотрению уполномоченным органом предложения (инициативы) ООО «ПОК» по существу, а значит, не имелось и необходимости установления наличия или отсутствия возможности заключения концессионного соглашения (часть 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ) и оснований для отказа в заключении концессионного соглашения (часть 4.6 статьи 37 Закона № 115-ФЗ). Отсутствие в данном случае поименованных в части 4.6 статьи 37 Закона № 115-ФЗ оснований для отказа в заключении концессионного соглашения и их неуказание в письме Администрации от 29.08.2016 № 02-17-1054, на что заявитель обращает внимание в апелляционной жалобе, не свидетельствует о незаконности решения об отказе в принятии предложения (инициативы) Общества к рассмотрению.

По общему правилу законность оспариваемого решения ответчика проверяется арбитражным судом на момент его принятия (29.08.2016), следовательно, и оценка оснований его принятия производится применительно к указанному моменту. С учетом этого ссылки в апелляционной жалобе на отсутствие в период с 02.09.2016 по 19.09.2016 (с момента признания антимонопольным органом конкурсных процедур проведенными с нарушением требований антимонопольного законодательства до момента инициирования Администрацией повторных конкурсных процедур) поименованных в письме от 29.08.2016 № 02-17-1054 причин для отказа в принятии предложения (инициативы) ООО «ПОК» к рассмотрению подлежат отклонению как безотносительные к предмету спора. Оспариваемое решение принято Администрацией за пределами названного периода.

Обстоятельства заключения ответчиком концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения с иными лицами также не имеют отношения в рассматриваемому делу; применительно к проверке законности оспариваемого в данном случае решения необходимость установления соблюдения порядка заключения концессионных соглашений с другими концессионерами отсутствует; аргументы Общества о субъективном подходе Администрации к определению потенциальных участников концессионных соглашений представляются бездоказательными.

С учетом изложенного формализованное в письме от 29.08.2016 № 02-17-1054 решение Администрации является законным и обоснованным, прав и законных интересов заявителя не нарушает. Необходимых и достаточных доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемого решения по приведенным заявителем основаниям.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, не опровергают выводов суда первой инстанции, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве оснований для отмены судебного акта.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Кировской области от 17.02.2017 по делу № А28-11601/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «ПОК» – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО «ПОК» по платежному поручению от 14.04.2017 № 115 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 17.02.2017 по делу               № А28-11601/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Предприятие объединенных котельных» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Предприятие объединенных котельных» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 14.04.2017 № 115.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 – 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи             

ФИО4

ФИО1