﻿﻿ 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-13045/2019-ГК

г. Пермь

22 ноября 2019 года

Дело № А60-75036/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 ноября 2019 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей  Кощеевой М.Н., Лесковец О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балтаевой Р.Н.,

при участии:

от истца: Коледа А.А. (директор), решение № 6 от 15.11.2017, паспорт; Заводская С.И., доверенность от 18.02.2019, паспорт,

от ответчика: Турова Н.В., доверенность от 01.01.2019, паспорт; Бызов Д.В., доверенность от 11.01.2018, паспорт,

от третьих лиц: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Уральская металло-промышленная компания",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 июля 2019 года

по делу № А60-75036/2018  

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лим-Строй" (ОГРН 1086623004654, ИНН 6623049728) 

к обществу с ограниченной ответственностью "Уральская металло-промышленная компания" (ОГРН 1036602352600, ИНН 6648020551), 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЛОГО" (ОГРН 1156623004856, ИНН 6623112144), муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика городского хозяйства" (ОГРН 1086623010462, ИНН 6623055658), общество с ограниченной ответственностью "ВестЛайн" (ОГРН 1126623013340, ИНН 6623090116), 

о взыскании задолженности, пени по договору подряда, 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Уральская металло-промышленная компания" (ОГРН 1036602352600, ИНН 6648020551)

к обществу с ограниченной ответственностью "Лим-Строй" (ОГРН 1086623004654, ИНН 6623049728) 

о соразмерном уменьшении цены работ,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лим-Строй" (далее – истец, ООО "Лим-Строй") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Уральская металло-промышленная компания" (далее – ответчик, ООО "УМПК") о взыскании 1 019 236 руб. 66 коп. задолженности по договору подряда № 36 от 25.11.2018, 216 580 руб. пени за нарушение срока оплаты выполненных работ.

Судом в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: ООО "Лого", МКУ "Служба заказчика городского хозяйства", ООО "ВестЛайн".

Определением суда от 18.06.2019 совместно с первоначальным принят встречный иск ООО "УМПК" к ООО "Лим-Строй" об уменьшении стоимости работ, выполненных ООО «ВестЛайн» по договору подряда № 36 от 25.11.2017, на сумму 968 789 руб. 87 коп.

Решением суда от 10.07.2019 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано: 534 841 руб. 72 коп. долга, 137 564 руб. 46 коп. пени за период с 30.12.2017 по 03.04.2019; в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Кроме того, в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с истца в сумме 11 560 руб. 82 коп., с ответчика в сумме 13 797 руб. 34 коп. Встречный иск удовлетворен частично. Суд соразмерно уменьшил стоимость работ по договору подряда № 36 от 25.11.2018 на сумму 484 394 руб. 94 коп.; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Кроме того, с истца в пользу ответчика взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и разрешить вопрос по существу, уменьшить стоимость работ, выполненных ООО «ВестЛайн» по договору подряда № 36 от 25.11.2017, на сумму 968 789 руб. 87 коп., отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании долга, превышающего 50 446 руб. 79 коп., а также неустойки, превышающей 5 044 руб. 70 коп.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о наличии вины ответчика в недостатках выполненных работ. По мнению заявителя, судом ошибочно установлено, что ответчик не пояснил характер недостатков работ. Оспаривает выводы суда о недоказанности объема недостатков в работах, выполняемых ООО "ВестЛайн". Отмечает, что в акте от 23.05.2019 зафиксирован объем недостатков. Полагает, что акт от 01.06.2018 свидетельствует о наличии вины подрядчика (ООО "ВестЛайн") в возникновении недостатков. Считает, что суд пришел к неверному выводу о причинах возникновения недостатков, в связи с чем разделил вину заказчика и подрядчика. Не согласен с выводом суда о том, что применение давальческих материалов исключает ответственность подрядчика за результат выполненных работ.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивают; представители истца правовую позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу – поддержали.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 03.07.2017 между МКУ «Служба заказчика городского хозяйства» и ООО «Лого» был заключен муниципальный контракт на строительство объекта: «Кладбище Центральное-1» по адресу: Свердловская область, город Нижний Тагил, северо-западнее кладбища «Центральное» (1этап). Срок выполнения работ – не позднее 20.11.2017. Цена контракта 49 316 740 руб.

В соответствии с дополнительным соглашением от 12.10.2017 стороны пришли к соглашению об утверждении цены муниципального контракта в размере утвержденного сводного сметного расчета – 49 316,74 тыс. руб. На основании сводного сметного расчета были согласованы локальные сметные расчеты.

В день заключения контракта 03.07.2017 генеральный подрядчик заключил с ООО «УМПК» договор субподряда № 03/07/17-СП и поручил подрядчику обязательства по строительству объекта: «Кладбище Центральное-1» (1этап), при этом срок выполнения работ 31.12.2017. Стоимость работ – 30 000 000 руб.

Во исполнение указанного договора субподряда между ООО «УМПК» (заказчик) и ООО «ВестЛайн» (подрядчик) заключен договор подряда № 36 от 25.11.2017 «Благоустройство пешеходных зон и газонов» (далее – договор), в соответствии с условиями которого (п. 1.1) заказчик поручает, подрядчик обязуется выполнить своими силами с использованием своих материалов и материалов заказчика на объекте заказчика «Благоустройство пешеходных зон и газонов» в соответствии с техническим заданием (проектом). 

Месторасположение объекта – Кладбище Центральное-1, по адресу: Свердловская область, город Нижний Тагил, северо-западнее кладбища «Центральное» (1этап). 

Заказчик обязуется создать условия для выполнения работ и принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную цену (п. 1.2 договора). 

Стоимость работ – 2 165 800 руб. с учетом НДС (п. 2.1 договора). 

В силу п. 2.3 договора наименование работ, объемы (количество) и их стоимость согласованы в Приложении № 1, согласно которому в обязательства истца входили: установка тротуарного поребрика из материалов генерального подрядчика - 432 штуки, установка дорожного бордюра из материалов генерального подрядчика – 204 штуки, устройство подстилающих слоев из песка под плодородную почву (формирование газонов) из материалов генерального подрядчика 4982,4 кв.м., асфальтирование пешеходных зон с щебеночной подготовкой из материалов генерального подрядчика 3130,0 кв.м. 

Оплата за выполненные работы производится заказчиком за фактически выполненные объемы работы в течение 14 календарных дней с момента подписания актов приемки выполненных работ и счета-фактуры с необходимыми реквизитами, выставленной подрядчиком не позднее 5 дней со дня подписания акта выполненных работ (п. 3.2 договора).

Сроки выполнения работ: дата начала 25.11.2017, окончание 30.11.2017 (пункты 4.1, 4.2 договора).

Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком, и не распространяются на случаи преднамеренного или случайного повреждения результата работ со стороны третьих лиц (п. 6.1 договора).

В соответствии с п. 6.2 договора гарантийный срок нормальной эксплуатации результата работ устанавливается 36 месяцев с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки результата работ.

Если в период гарантийной эксплуатации результата работ обнаружатся скрытые недостатки, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего скрытые недостатки, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения заказчика (п. 6.3 договора).

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных скрытых недостатков заказчик составляет односторонний акт, который имеет юридическую силу двухстороннего акта и является основанием для предъявления претензий (п. 6.4 договора).

В случае отказа подрядчика от устранения обнаруженных недостатков заказчик имеет право привлечь для их устранения стороннего подрядчика либо устранить их собственными силами с предъявлением подрядчику стоимости работ по устранению недостатков (п. 6.5 договора).

В силу п. 9.1 договора подрядчик в случае просрочки оплаты выполненных работ имеет право взыскать с заказчика пени в размере 0,05% от суммы, подлежащей уплате за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы, причитающейся к оплате.

Истцом в исковом заявлении указано, что субсубподрядчик – ООО «ВестЛайн», выполнил работы и сдал их своему заказчику – ООО «УМПК», что подтверждается подписанными сторонами актом КС-2 и справкой КС-3 от 30.11.2017 на сумму 2 165 800 руб.

29.12.2017 между ООО "Лим-Строй" (первоначальный кредитор) и ООО «ВестЛайн» (новый кредитор) заключен договор об уступке прав требования, в соответствии с которым первоначальный кредитор передает, новый кредитор принимает права требования долга к должнику ООО «УМПК» по договору подряда № 36 от 25.11.2017 в сумме 2 165 800 руб. Обязательства должника перед первоначальным кредитором оформлены указанным договором подряда, актом КС-2 и справкой КС-3 за ноябрь 2017 года, исполнительной съемкой за ноябрь 2017 года.

На основании распорядительных писем ООО «ВестЛайн» № 137 и 138 от 25.01.2018 (несмотря на уже переданные права требования долга), ответчиком произведена оплата сумм 1 047 495 руб. 77 коп. и 99 067 руб. 57 коп.

С учетом частичной оплаты, задолженность ответчика по оплате работ, по расчету истца составляет 1 019 236 руб. 66 коп.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме, просрочка исполнения денежного обязательства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании задолженности в размере 1 019 236 руб. 66 коп., неустойки в размере 216 580 руб.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском.

Как указывает ответчик во встречном иске, в мае 2018 года на объекте были выявлены скрытые недостатки. 

16.05.2018 ответчик направил подрядчику уведомление № 10 о выявленных недостатках : разрушения, сколы , трещины, линейные отклонения и иные повреждения на поверхности бортового камня; отсутствует ровность и уплотнение асфальтобетонного покрытия тротуара; отсутствует устройство газона, имеются просадки; толщина асфальтобетонного покрытия тротуара не соответствует проектной (30мм). Заказчик просил в течение 5 дней с момента получения уведомления устранить дефекты. 24.05.2018 ответчик уведомил истца о том, что на 25.05.2018 запланирован осмотр недостатков с муниципальным заказчиком, генеральным подрядчиком и первым субподрядчиком. Данное письмо было отправлено по электронной почте, указанной в договоре, а также направлено по почте.

01.06.2018 муниципальным заказчиком, генподрядчиком и первым субподрядчиком был составлен акт о выявленных недостатках: поребрики в количестве 66 штук в неудовлетворительном состоянии, установлены поребрики некачественно: отсутствует линейность, не на раствор, дорожный бордюр смещен, асфальтовое покрытие в неудовлетворительном состоянии: значительные неровности, просадки, полное отсутствие подстилающего слоя из щебня для устройства пешеходных зон, просадка газонов. Комиссия пришла к выводу о том, что для устранения недостатков необходима полная замена поребриков – 66 штук, перекладка поребриков 257 штук, перекладка дорожного бордюра – 54 штуки, подсыпка песка под формирование газонов в связи с просадкой на площади 110 кв.м., полное снятие асфальтового тротуарного покрытия на площади 3130 кв.м., выемка оставшегося песка, его замена и обратная засыпка на площади 3130 кв.м., асфальтирование 3130 кв.м. 

01.06.2018 ответчик направил истцу требование об устранении указанных в акте недостатков в течение 5 дней с момента получения требования. 

В связи с тем, что недостатки не были устранены, ответчик заключил договор с ООО «УДСК» на устранение недостатков: полная замена поребриков – 66 штук, перекладка поребриков 257 штук, перекладка дорожного бордюра -54 штуки, подсыпка песка под формирование газонов в связи с просадкой на площади 110 кв.м., полное снятие асфальтового тротуарного покрытия на площади 3130 кв.м., выемка оставшегося песка, его замена и обратная засыпка на площади 3130 кв.м., асфальтирование 3130 кв.м. Срок начала выполнения работ 12.06.2018, окончание 19.06.2018. Согласно локальному сметному расчету стоимость устранения недостатков 1 036 031 руб. 74 коп. без стоимости асфальта. 19.06.2018 сторонами подписан акт КС-2 и справка Кс-3 на сумму      1 036 031 руб. 74 коп. Оплата произведена путем подписания акта зачета встречных однородных требований. 

21.12.2018 ответчик по электронной почте направил подрядчику уведомление в порядке ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору на      1 036 031 руб. 74 коп. 

Во встречном иске ответчик заявил требование об уменьшении стоимости работ, выполненных ООО «ВестЛайн» по договору подряда № 36 от 25.11.2017, на сумму 968 789 руб. 87 коп.

В ходе рассмотрения настоящего дела суд первой инстанции предложил всем сторонам строительства выйти на объект для составления совместного акта. Между тем, ни первый субподрядчик, ни генеральный подрядчик не смогли указать места исправления недостатков.

В обоснование встречного иска ответчик указал на то, что 23.05.2019 представителями всех сторон был составлен акт осмотра объекта, согласно приложению № 1 – зафиксированы работы-объемы, выполненные ООО «ВестЛайн», в приложении № 2 – зафиксированы работы – объемы, выполненные в рамках устранения недостатков. Подрядчиком были указаны замечания к объемам работ, указанным в п. 5-6 приложения № 1. Данные замечания были признаны ответчиком, соответственно, некачественно выполнены подрядчиком работы: поребрики в неудовлетворительном состоянии в количестве 66 штук, установлены поребрики некачественно – не на раствор, отсутствует линейность – 257 штук, асфальтовое покрытие тротуаров в неудовлетворительном состоянии: значительные неровности, просадки – 3130 кв.м., полное отсутствие подстилающего слоя из щебня для устройства пешеходных зон - 3130 кв.м., просадка газонов – 110 кв.м.

Таким образом, используя цены, согласованные в локальном сметном расчете к договору между ООО «УМПК» и ООО «УДСК», ответчик определил  стоимость некачественно выполненных работ (стоимость работ по устранению недостатков) в размере 968 789 руб. 87 коп.

Удовлетворяя первоначальные и встречные исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 711, 721, 722, 723, 724, 755, 740 ГК РФ, условиями заключенного между сторонами договора и исходил из того, что совокупностью собранных в материалы дела доказательств подтверждается факт выполнения третьим лицом ООО «ВестЛайн» для ответчика работ, предусмотренных договором. В течение гарантийного срока в выполненных работах были обнаружены недостатки, которые устранялись с привлечением иного подрядчика, в связи с чем ответчиком правомерно заявлено требование об уменьшении стоимости работ. Установив, что имеется вина обеих сторон в обнаруженных недостатках, суд разделил вину заказчика и подрядчика на основании статей 401, 404 ГК РФ. Приняв во внимание локальный сметный расчет по устранению недостатков между ООО «УМПК» и ООО «УДСК» на сумму 968 789 руб. 87 коп., суд пришел к выводу о том, что цена договора подлежит соразмерному уменьшению на 484 394 руб. 94 коп., в связи с чем задолженность ответчика за выполненные работы составляет 534 841 руб. 72 коп. и подлежит взысканию в пользу истца. Ответчиком нарушены сроки оплаты выполненных работ, в связи с чем истцом правомерно (ст. 330 ГК РФ) заявлено требование о взыскании неустойки за период с 30.12.2017 по 03.04.2019. Судом произведен расчет с учетом соразмерного уменьшения цены договора, согласно которому правомерно определенный размер неустойки составил 137 564 руб. 46 коп. Оснований для снижения размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ судом не установлено. Право требования по первоначальному иску перешло к истцу на основании договора об уступке прав требования от 29.12.2017.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допустим.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

По смыслу абз. 3 п. 1 ст. 723 ГК РФ правомочие по соразмерному уменьшению установленной договором цены предполагает возможность оценить, какая часть (объем) работ выполнена ненадлежащим образом, с тем, чтобы в дальнейшем произвести уменьшение цены в соответствующей пропорции.

В рамках настоящего дела ответчик заявил о соразмерном уменьшении стоимости работ по договору на сумму 968 789 руб. 87 коп. Указанная сумма фактически представляет собой понесенные им расходы на устранение недостатков работ субсубподрядчика (убытки – ст. 15 ГК РФ)

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Суд первой инстанции, определяя степень ответственности в обнаруженных недостатках работ, учел поведение обеих сторон и обоюдную вину как подрядчика, так и заказчика в ненадлежащем исполнении договорных обязательств.

При этом судом правомерно указано, что вина заказчика заключается в том, что, осуществляя свои гражданские права добросовестно и проявляя при их осуществлении достаточную заботливость и осмотрительность, заказчику следовало либо обеспечить сохранность той части работ, которая была выполнена подрядчиком, либо изначально не передавать к выполнению объемы работ по благоустройству до окончания выполнения всех остальных работ, либо провести экспертизу в части недостатков работ, подрядчик, в свою очередь, при наличии у него гарантийных обязательств должен был явиться на актирование недостатков, заявить о необходимости проведения экспертизы, в том числе для подтверждения доводов о том, что некачественно были выполнены первичные объемы работ, которые закрывались работами по благоустройству, принимать объект к выполнению работ по акту и наличию исполнительной документации. 

Принимая во внимание, что стороны отказались от проведения по делу судебной экспертизы на предмет установления стоимости устранения недостатков, основываясь на локальном сметном расчете по устранению недостатков между ООО «УМПК» и ООО «УДСК» на сумму 968 789  руб. 87 коп., суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что цена договора подлежит соразмерному уменьшению на 484 394 руб. 94 коп., в связи с чем  задолженность ответчика за выполненные работы составила 534 841 руб. 72 коп. 

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению.

Из материалов дела следует, что 04.05.2018 муниципальным заказчиком был направлен в адрес генерального подрядчика мотивированный отказ № 1654 от приемки работ, в связи с наличием дефектов - выкрашивание швов стыка асфальтобетонного покрытия – указаны пикеты, смещение бортовых камней на ПК9+34 (500мм), разрушение, сколы, трещины и иные повреждения на поверхности бортовых камней (верхняя кромка и лицевая поверхность) в результате механического воздействия при очистке автомобильных дорог – длинна 128п.м., ровность асфальтового покрытия Пк1+98 (1,7мм), Пк7+03 (55мм), ПК9-+37 (1,2мм), поперечная трещина асфальтового покрытия ПК4+00(415мм). При этом к благоустройству относились только 1 и 2 недостатки.

ООО «Лого» был представлен график исправления замечаний от 31.05.2018, при этом в нем уже указан, например, иной объем повреждений на бортовых камнях – 408п.м. – позиция 4, 241п.м. – позиция 5, нежели предъявлен муниципальным заказчиком, заактирован такой недостаток как отсутствие устройства основания газона, имеются просадки и строительный мусор. Иные недостатки по благоустройству, относящиеся к работам подрядчика, отсутствуют.

16.05.2018 ответчик направил подрядчику уведомление № 10 о выявленных недостатках и просил их устранить.

24.05.2018 ответчик уведомил подрядчика о том, что на 25.05.2018 запланирован осмотр недостатков с муниципальным заказчиком, генеральным подрядчиком и первым субподрядчиком. Данное письмо было отправлено по электронной почте, указанной в договоре.

01.06.2018 комиссией в составе представителей МКУ «Служба заказчика городского хозяйства», ООО «Лого» и ООО «УМПК» был составлен акт о выявленных недостатках.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что на момент выявления недостатков объект в эксплуатацию введен не был. Кроме того, на момент окончания работ по благоустройству, т.е. выполнения подрядчиком работ по договору № 36, не были закончены работы по строительству объекта. Продолжали выполняться работы по строительству подъездных дорог и парковок, установке пожарных резервуаров, остановочных павильонов, колумбарных стен, сетей электроснабжения и освещения, замена металлических опор на железобетонные, устройство временной дороги.

Судом были просмотрены фото и видеосьемка объекта, из которых видно законченное благоустройство во время выполнения работ по устройству подстилающих слоев, и выполнение работ генеральным подрядчиком после выполнения работ по благоустройству – проезд большегрузной груженой техники по уже оконченному благоустройству, а это значит по поребрикам, бордюрам, тротуарам (дороги не входили в предмет договора). Устройство колумбарных стен в непосредственном месте расположения тротуаров. Для того чтобы их установить, необходимо было проехать по оконченному благоустройству. Это подтверждается не только фотографиями, но и актами по выполнению работ по устройству колумбарных стен и схемой объекта строительства. Более того, в самом акте от 01.06.2018 указано на неудовлетворительное состояние поребриков, а их предоставлял генеральный подрядчик, на отсутствие линейности, которая могла произойти как из-за проезда большегрузной техники по оконченным работам, а также из-за отсутствия раствора, о чем указано в акте. Неровности и просадки асфальтового покрытия тротуаров – в дело сторонами представлена фотография замеров неровностей, на которой видна колея от проезда автомобилей. При этом асфальтирование тротуаров не предполагает (по технологии строительства) в последующем движение по ним транспорта, в том числе строительной техники.

Что касается такого указанного в акте от 01.06.2018 недостатка как неудовлетворительное состояние поребриков, то суд обоснованно отнесся к нему критически, с учетом того, что это давальческий материал, который предоставлял генеральный подрядчик, и на момент принятия работ в ноябре 2017 года поребрики были в удовлетворительном состоянии.

В отношении такого недостатка как отсутствие подстилающего слоя из щебня для устройства пешеходных зон, то судом не установлено, каким образом при визуальном осмотре комиссия смогла установить данный недостаток, с  учетом отсутствия актов отбора кернов, или иных документов, свидетельствующих о вскрытии работ, для установления причин выявленных визуальным осмотром недостатков. 

 Суд также предлагал сторонам соотнести объемы работ по муниципальному контракту и договору подряда № 36, чтобы установить обстоятельство - кто еще из подрядчиков выполнял аналогичные работы. По утверждению ООО «Лого» и ООО «УМПК» работы по благоустройству пешеходных зон и газонов, были поручены только одному подрядчику – ООО «ВестЛайн». По расчетам последнего, исходя из локальных сметных расчетов к контракту, необходимо было установить 722 штуки поребриков, подрядчику поручено 423, следовательно, остальные поребрики устанавливала неизвестная подрядная организация, либо субподрядчик либо генеральный подрядчик. Отличить поребрики, установленные подрядчиком, и иной неизвестной подрядной организацией, невозможно. Однако вина за 66 штук поребриков возложена на подрядчика, также как вина за отсутствие линейности и раствора.

Локальными сметными расчетами к муниципальному контракту № 07-01-02, 07-01-01 предусмотрены работы, которые предшествуют работам подрядчика – уплотнение грунта вибрационными катками.

Суд предлагал сторонам выйти на объект, 23.05.2018стороны выходили на объект, однако сторонам не удалось достичь согласия, несмотря на то, что акт фактически подписан всеми участниками, но с возражениями. Так в акте указано, что директор ООО «УДСК» не мог указать местонахождение работ и объемы, которые переделывала его организация. 

При указанных обстоятельствах  суд пришел к обоснованному выводу о том, что факт наличия недостатков и факт их устранения подтвержден материалами дела. Вместе с тем, в деле отсутствуют документы, свидетельствующие о наличии вины исключительно субсубподрядчика в заявленных в акте от 01.06.2018 недостатках, кроме указания в нем на то, что обследовались работы, выполненные ООО «ВестЛайн». При этом, с учетом изложенного выше, представлены доказательства того, что это лицо не может быть признано единственным ответственным за возникновение недостатков лицом.

Иные доводы жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию ответчика с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. При этом оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов  суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 10.07.2019 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 июля 2019 года по делу № А60-75036/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Н.П. Григорьева 

 

Судьи

 

М.Н. Кощеева 

 

 

О.В. Лесковец