АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Краснодар                                                                               Дело № А32-12501/2019

Резолютивная часть решения объявлена   02.11.2022

Полный текст судебного акта изготовлен    02.12.2022

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи С.А Баганиной, при ведении протокола   судебного заседания   помощником судьи О.В Мысак, рассматривает в   судебном заседании дело     

по иску общества с ограниченной ответственностью СК «Монолитюг» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к управлению капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  о признании недействительным отказа заказчика от исполнения контракта,

по встречному иску управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью СК «Монолитюг» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  о взыскании 771 480 рублей неосновательного обогащения в результате завышения объемов, а также 85 000 руб расходов на оплату услуг эксперта (том дела 43587/2019), 

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ИП ФИО1

при участии в судебном заседании представителей:  общества  –     ФИО2 по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

ООО СК «Монолитюг» (далее – общество) обратилось в суд с иском к управлению капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (далее – управление) о признании недействительным отказа заказчика от исполнения контракта. Исковое заявление рассматривалось в рамках дела № А32-12501/2019.

Управление   обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью СК «Монолитюг» о взыскании 771 480 рублей неосновательного обогащения. Исковое заявление рассматривалось в рамках дела  №А32-43587/2019

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2020 по делу  А32-12501/2019, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020, по результатам проведенной судебной экспертизы признан недействительным односторонний отказ управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа от исполнения муниципального контракта от 22.10.2018 N 0318300537418000421_160113, выраженный в решении от 22.02.2019 N 22- 257/19-21, на управление отнесены судебные расходы, понесенные обществом при проведении экспертизы и по уплате государственной пошлины. 

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.11.2020 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2020 по делу N А32-12501/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что суды, установив, что в аукционной документации заказчик указал на поставку оборудования конкретного производителя HAWLE, не оценили контракт на соответствие его Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ).  

При новом рассмотрении по делу N А32-12501/2019 проведена судебная экспертиза. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.05.2021, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2021,  в иске отказано. С ООО СК «Монолитюг» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.11.2021 решение Арбитражного суда Краснодарского края   и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда   по делу N А32-12501/2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края в ином судебном составе. Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что  суды указания суда кассационной инстанции не выполнили. Признавая договор ничтожным, суды фактически сослались на общие положения Закона № 44-ФЗ о недопустимости указания в аукционной документации требований о конкретном производителе товара, и не установили обстоятельств того, что указанные нарушения действительно привели к ограничению конкуренции. По смыслу абзаца 13 пункта 18 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, если неисполнение отдельных процедурных требований Закона № 44-ФЗ не привело к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, а также публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц, то оснований для ничтожности контракта не имеется. Судам надлежало дать оценку контракту на соответствие его Закону № 44-ФЗ, то есть учесть его положения и установить привело ли указание в аукционной документации на поставку оборудования конкретного производителя HAWLE к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, а также публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц, с учетом того (как усматривается  из материалов дела), что оборудование является частью обязательств, предусмотренных контрактом. Однако суды ограничились ссылкой на нормы права, без установления фактических обстоятельств, свидетельствующих о существенных нарушениях Закона № 44-ФЗ при размещении заказа на выполнение работ, которые привели к нарушению вышеизложенных принципов, в связи с чем, пришли к преждевременному выводу о ничтожности контракта. Кроме того, при новом рассмотрении дела, суды не дали оценку заключению судебной экспертизы, проведенной по делу № А32-43587/2019 (т. 7, л. д. 19 – 104), из которой усматривается, что смонтированное обществом оборудование не соответствует не только по производителю HAWLE, но и требуемым проектной документацией показателям (номинальному давлению, диаметру, длине, и т. п.). Эксперт установил, что общество использовало бывшее в употреблении оборудование, то есть оборудование не являлось новым, было перекрашено в голубой цвет с целью создания видимости товара производства HAWLE. Общество не представило эксперту документы, подтверждающие закупку оборудования (платежные документы). Эксперт поясняет, что для замены оборудования, предусмотренного проектной документацией, требуется вносить в нее изменения. Выводы судебной экспертизы, проведенной по делу № А32-43587/2019, и по данному делу, прямо противоречат друг другу в части вывода о качестве поставленного обществом оборудования. При этом в оспариваемом обществом одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта указано, в том числе, на несоответствие установленного оборудования условиям проектной документации (замечания заказчика от 11.12.2018 подрядчиком не устранены, т. 1, л. д. 30). При новом рассмотрении дела судам надлежит учесть изложенное, рассмотреть вопрос о целесообразности объединения данного дела с делом № А32-43587/2019, с целью исключения возможности принятия противоречащих друг другу судебных актов, рассмотреть все доводы сторон, оценить представленные в дело доказательства в совокупности, установить существенные по делу обстоятельства, правильно применить нормы права и принять законные и обоснованные судебные акты.

Дело № А32-12501/2019 передано на рассмотрение судье С.А. Баганиной. Определением от 08.12.2021 дело №А32-43587/2019 объединено   с делом № А32-12501/2019. Объединенному делу присвоен   номер № А32-12501/2019.

По ходатайству  общества определением от 26.04.2022  назначено проведение дополнительной  судебной строительно-технической  экспертизы. Получено заключение эксперта от 31.08.2022, с которым стороны ознакомились. Определением от 08.09.2022 подготовка дела завершена, на 26.10.2022 назначено судебное заседание для рассмотрения спора по существу. 

В настоящее судебное заседание  представители управления и третьего лица не явились. Ходатайства и дополнительные доказательства от лиц, участвующих в деле, не явились. Представитель общества в устном выступлении настаивал на исковых требованиях. В заседании объявлялся перерыв до 14-30 час 02.11.2022    Информация о перерыве размещена на  официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края в сети Интернет по адресу: www.krasnodar.arbitr.ru. После перерыва заседание продолжено. В связи с отсутствием сторон по окончании перерыва, аудиозапись судебного заседания не велась.  От управления поступило ходатайство о вызове эксперта ФИО3 для дачи пояснений по заключению в отношении следующих обстоятельств: являлось ли оборудование на момент установки новым или б/у; имелись ли на смонтированном и демонтированном оборудовании стикеры о характеристиках оборудования; предусматривается ли покраска оборудования после его монтажа; были ли представлены платежные документы на приобретение смонтированного оборудования, являющегося предметом экспертизы; каким образом установлено, что  давление фактически смонтированного оборудования ни по одной из позиций не соответствует проектным данным.

Определением суда от 16.02.2022 суд обязал экспертов ФИО4 и  ФИО3 уточнить свои выводы по заключению. Определением от  26.04.2022  суд обязал эксперта  ФИО4 ознакомиться с заключением эксперта  ФИО3, копия которого вручена ему управлением, уточнить свои выводы по заключению.

В настоящем судебном заседании дополнительные пояснения от экспертов ФИО4 и  ФИО3 не поступили .

Рассмотрев ходатайство управления о вызове эксперта ФИО3 для дачи пояснений, суд отказал в его удовлетворении, поскольку ответы на поставленные вопросы  содержатся в заключении эксперта; оснований ожидать иных выводов от эксперта не имеется.

Дело рассматривается по правилам ст.156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела,   22.10.2018 между Управлением  (заказчик)  и обществом заключено два муниципальных контракта,  предметом которых является строительство объекта: «Обеспечение земельных участков объектами инженерной инфраструктуры: (Анапский район, с. Джигинка, северная сторона ул. Краснодарской)». (1-й этап)» (II этап строительства - наружные сети водоснабжения. Подводящий водопровод. Кольцевой водопровод. Насосная станция II подъема, III этап строительства - электрические сети 10 кВ. ВЛ-10 кВ. Электрические сети 0,4 кВ. ВЛ-0,4 кВ. Наружное освещение. КТП № 1 КТПН-10/0,4 кВ, 160 кВА. КТП № 2. КТПН-10/04 кВ,160 кВА.) III этап строительства - электрические сети 10 кВ. ВЛ-10 кВ. Электрические сети 0,4 кВ. ВЛ-0,4 кВ. Наружное освещение. КТП № 1 КТПН-10/0,4 кВ, 160 кВА. КТП № 2. КТПН-10/0,4 кВ, 160 кВА, а именно :

-   № 0318300537418000421_160113 от 22.10.2018 на сети водоснабжения (далее – Контракт-1) . Согласно пункту 2.1 стоимость работ  составляет 11 713 934,96  рубля.

-  № 0318300537418000422_160113 от 22.10.2018 на сети электроснабжения  (далее – Контракт-2). Согласно пункту 2.1 Контракт-2 стоимость работ   составляет 8 470 269,50   рублей.

Работы по контрактам должны были проводиться на основании одной   и той же проектной и рабочей документации, на одном и том же земельном участке. Срок работ согласно п 3.2 обоих контрактов: начало работ с даты заключения контракта, окончание – 20.12.2018.

В соответствии с пунктом 5.1 на заказчика возложена обязанность передать подрядчику проектную документацию, задание на выполнение работ, изложенное в описании объекта закупки, а также исходные данные, необходимые для выполнения работ. 

Пунктом 16.1 контракта предусмотрено, что его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в случае одностороннего отказа стороны от исполнения в соответствии с действующим законодательством. 

Согласно разделу 4 Описания объекта закупки (Приложение 1 к   обоим контрактам) Подрядчик выполняет работы в полном объеме согласно проектно-сметной документации и прилагаемых локальном и сводном сметных расчетах. в разделе 6.2 аукционной документации «Обоснование начальной (максимальной) цены контракта», в локально-сметном расчете № 02-02 содержится  указание на конкретный завод-изготовитель HAWLE.

В  качестве Приложения 2, являющимся неотъемлемой частью заключенных   контрактов, сторонами утверждены Локальные сметные расчеты, сводные сметные расчеты, которые составлены со ссылкой на  применение оборудования завода-изготовителя HAWLE. 

При заключении контракта подрядчику вручена   проектная документация. объекта капитального строительства «Обеспечение земельных участков объектами инженерной инфраструктуры: (Анапский район, с. Джигинка, северная сторона ул. Краснодарской)». (1-й этап)» (Приложение 3 к разделу 2 «Описание объекта закупки»  Раздел 1 том 1 - 023/РД/13-ПЗ;   Раздел 2 том 2.3 - 023/РД/13-ППО.ЭС; Раздел 3 том 3.3 - 023/РД/13-ТКР.ЭС1;  Раздел 3 том 3.4 - 023/РД/13-ТКР.ЭС2; Раздел 4 том 4.2 - 023/РД/13-ИЛО.ЭСЗ; Раздел 4 том 4.3 - 023/РД/13-ИЛО.ЭС4;  Раздел 5 том 5.1 - 023/РД/13-ПОС; Раздел 7 том 7 - 023/РД/13-ООС; Раздел 8 том 8 - 023/РД/13-МПБ; Раздел 10 том 10 - 023/РД/13-КЗ), выполненная  в 2014 году, получившая положительное заключение государственной экспертизы  ГАУ КК «Краснодаркрайгосэкспертиза» № 23-1-5-0610-14 от 19.12.2014 г., включая смету и результаты инженерных изысканий.

В 2017-2018 годах выполнена корректировка указанной проектной документации, также получившая положительное заключение государственной экспертизы ГАУ КК «Краснодаркрайгосэкспертиза» № 23-1-1-3-0039-18 от 22.02.2018 г. Государственными экспертами сделан вывод, что расчеты, содержащиеся в сметной документации спорного объекта соответствуют сметным нормативам, внесенным в федеральный реестр сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией (стр. 13 положительного заключения № 23-1-0120-18 от 22.02.2018 г., представленного в материалы дела в электронном виде).  Проектно - сметная документация  прошла проверку достоверности определения сметной стоимости строительства. 

Письмом  от 22.10.2018 подрядчик получил рабочую документацию, относящуюся к исполнению обоих контрактов (т.11 л.д.95).

Судом установлено, что обязательства сторон по двум контрактам не связаны между собой и работы могли выполняться самостоятельно. Подрядчик приступил к выполнению работ своевременно. Исполнение обязательств по обоим контрактам произведено подрядчиком частично.  

Так, письмами от 05.12.2018,  13.12.2018 заказчик перенаправил подрядчику замечания ОАО Анапа Водоканал» в части обеспечения сохранности водопровода.

Письмом   исх. 131 от 11.12.2018  заказчик направил  подрядчику требование   об устранении замечаний в части несоответствия установленных  люков, оборудования и арматуры проектной документации по контракту-1; о замене сертификата на трубу (т.11 л.д.64,65). В том же письме уведомил об отсутствии проектного решения по прокладке трубопровода через ручей.

Письмом  от 18.12.2018 исх. № 29 (т.11 л.д.68) подрядчик   уведомил заказчика о том, что: проектом не учтено наличие твердого асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на участке протяженностью 900 метров, где должна пройти трасса водопровода. Затраты на разборку асфальта и его восстановление не предусмотрены сметной документацией;   не предусмотрены также работы по восстановлению участка дороги протяженностью 460 метров, засыпанного щебнем; на участке прокладки трассы водопровода через ручей отсутствует проектное решение о производстве работ на участке под мостом, через ручей. Подрядчик просил заказчика принять меры для продолжения работ, не предусмотренных проектной документацией, и предоставить проектное решение перехода водопровода через ручей.

В ответном письме от 24.12.2018 № 22-1688/18-20 (т.11 л.д.70) заказчик сообщил, что на проектно-сметную документацию получены положительные заключения государственной экспертизы и потому корректировка проекта невозможна. По вопросу проектного решения производства работ на участке под мостом через ручей                                                                                                                                                                                                                                                              заказчик порекомендовал бестраншейный способ производства работ и приложил схемы.

В ответ на вышеназванное письмо подрядчик письмом от 24.12.2018 исх. № 35 (вход. № 875 от 25.12.2018) указал на то, что, обязывая его выполнить работы, не предусмотренные  в описании объекта закупки, проектно-сметной документации, сводном сметном расчете ,  заказчик нарушает условия контракта; в соответствии с порядком организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, установленным Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 №145, заказчик вправе вносит изменения в проектно-сметную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы. 

24.12.2018 подрядчик выдал гарантийное письмо, в котором обязался устранить  замечания в письме заказчика №131 от 11.12.2018 и выполнить  работы за декабрь в полном объеме (т.11 л.д.66).

По контракту-1  заказчик и подрядчик подписали  акты приемки выполненных работ  ф.КС-2 №1 от 18.11.2018,  №2 от 07.12.2018, №3 от 21.12.2018, выполненные в период с 22.10.2018  по  21.12.2018, на общую сумму 4 112 939,51 руб  (т.11 л.д.29, 44, 53). Акты подписаны  Заказчиком без замечаний по объему и качеству, также подписаны   без   замечаний   акты   освидетельствования   скрытых   работ, подтверждающие объем и качество выполненных работ.  Оплата  произведена  на сумму 4 112 939,51 руб  (т.11 л.д.38-39, 49, 57-58). 

Подрядчик  предъявил к оплате акт  ф.КС-2 №1 от  18.01.2019 и справку КС-3 на дополнительные работы на сумму 767 497 ,96 руб (т.13 л.д 109-112) на дополнительные работы, не учтенные в проектно-сметной документации. Акт заказчик не подписал, оплату не произвел.

 30.01.2019    в  адрес подрядчика Управлением направлено письмо от № 22-104/19-20 (т.1 л.д.81),  в котором со ссылкой на результаты контрольного обмера 29.01.2019 заказчиком выявлен монтаж подрядчиком оборудования и материалов, не предусмотренных проектно-сметной и аукционной документацией к контракту (не тот завод-изготовитель);  установленные полимерные люки- водопроводных колодцев не соответствуют проектной документации;    в СД нет проектного решения по прокладке трубопровода через речку в районе улиц Центральная и Советская.  Подрядчику  предъявлены следующие замечания: 

-отсутствуют указатели у мест расположения пожарных гидрантов; 

-отсутствует гидроизоляция внутренней поверхности колодцев; 

-лестницы в колодцах не приварены, не окрашены; 

-колодцы по ул. Счастливой (2 шт.) в районе пер. Янтарного, по ул. Серебряной - пер. Северного установлены не горизонтально; 

-колодцы, камера, оборудование - очистить все от грязи снаружи и внутри; 

-выполнить благоустройство по всей трассе водовода ул. Центральная, ул. Серебряная, ул. Счастливая; 

-исполнительная документация представлена не в полном объеме.

22.01.2019 подрядчику вручена претензия с требованием о завершении работ по контракту в срок до 31.01.2019, об уплате 351 418,05 руб штрафа за неполноту   сданной исполнительной документации и  (т.1 л.д.78).    

07.02.2019 сотрудники заказчика и строительного контроля провели осмотр с целью фиксации объема выполненных работ и в одностороннем порядке составили акт КС-2 на снятие объемов работ на сумму 462768 руб (т.1 л.д.82, 93).

07.02.2019 заказчик получил от подрядчика уведомление об отказе от исполнения контракта от 06.02.2019 со ссылкой на ст.ст.716, 719 ГК РФ, мотивированное тем, что  им в ходе выполнения обязательств выполнены работы, не учтенные ПСД, о необходимости которых сообщалось заказчику уведомлением от 18.12.2018 №29;  требование об оплате   работ, не учтенных проектом,   на сумму 421 920 руб. (т.1 л.д.83).     

Письмом от 15.02.2019 заказчик отклонил уведомление об отказе от договора и требование об оплате со ссылкой на противоречие действующему законодательству (т.1 л.д.84).  

19.02.2019 исх. № 22-233/19-21 Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия с приложением проекта соглашения о расторжении Контракта и акта на снятие невыполненных работ № 4 на сумму 462766 руб. Ответ на обращение от 19.02.2019 исх. № 22-233/19-21 в установленный срок не поступил.    15.08.2019 управлением составлен акт КС-2 на снятие невыполненных объемов работ на сумму 771 480 руб (т. 97-100), отменяющий предыдущий акт на снятие.

По контракту-2  подрядчик частично выполнил работы на сумму 1 685 799,92 руб., а заказчик принял и оплатил их; данный факт подтвержден подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 17.12.2018 на сумму 1 045 406,84 руб. и от 21.12.2018 на сумму 640 393,08 руб., платежными поручениями от 25.12.2018 № 369, от 25.12.2018 № 370, от 26.12.2018 № 395, от 26.12.2018 № 396свет от 0904.2019 № 19 (л.д. 1-5 том 2).  Данное обстоятельство установлено решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу А32-12500/2019, оставленным без изменения постановлениями апелляционной и кассационной инстанций.

После 21.12.2018 работы на объекте не проводились.

22.02.2019 Сотрудники заказчика и строительного контроля провели повторный осмотр, по итогам которого составили акт от 22.01.2019, в котором отразили нарушения в виде несоответствия люков, установленного оборудования и запорной арматуры проектной документации и смете, снятие невыполненного объема работ (т.1 лд 94).

Ссылаясь на то, что по состоянию на 22 февраля 2019 года строительство Объекта   не завершено и не ведется, замечания строительного контроля не устранены, обязательства по муниципальному контракту  не исполнены,  поведение общества не может рассматриваться как добросовестное,   заказчик  на основании ст.715, 723 ГК РФ 22.02.2019 принял решение об отказе от исполнения контракта-1 и контракта-2 , направил подрядчику уведомление об отказе  от исполнения контракта в одностороннем порядке (т.1 л.д.101). 

26.02.2019 на официальном сайте zakupki.gov.ru размещено решение заказчика от 22.02.2019 исх. № 22-257/19-21 об одностороннем отказе от исполнения   контракта-1 и контракта-2. 

Основаниями для одностороннего отказа от исполнения Контракта со стороны заказчика явилось то, что  ООО СК "МОНОЛИТЮГ" установило оборудование, не соответствующее проектно-сметной документации. Получить заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации при замененном оборудовании не представляется возможным. Подрядчиком  не выполнены принятые по актам (ф. КС-2) земляные работы в размере 0,024 м3., не выполнены работы по монтажу подземного водопровода - укладка трубопроводов из полиэтиленовых труб диаметром 150 мм в размере 0,05 км трубопровода, труба ПЭ 100 SDR 21-160x7.7. в размере 50 м.  

Согласно акту о демонтаже (т.3 л.д.3) оборудование и запорная арматура, отраженные  обществом в актах ф.КС-2 №1 от 18.11.2018,  №2 от 07.12.2018, №3 от 21.12.2018, не относящиеся к маркам HAWLE, Conex Banninger,  демонтированы и помещены заказчиком на ответственное хранение.  

19.08.2019 управление и индивидуальный предприниматель ФИО1  на основании протокола рассмотрения единственного участника на участие в аукционе в электронной форме от 6 августа 2019 г. № 0318300537419000384-1 / № ЭА-374-07/19, на основании имеющейся проектной документации заключили один  муниципальный контракт № 0318300537419000384_160113 (т.1 л.д.4) на продолжение работ по строительству объекта: «Обеспечение земельных участков объектами инженерной инфраструктуры: (Анапский район, с. Джигинка, северная сторона ул. Краснодарской)». (1-й этап)» (II этап строительства – наружные сети водоснабжения. Подводящий водопровод. Кольцевой водопровод. Насосная станция II подъема, III этап строительства – электрические сети 10 кВ. ВЛ-10 кВ. Электрические сети 0,4 кВ. ВЛ-0,4 кВ. Наружное освещение. КТП № 1 КТПН-10/0,4 кВ, 160 кВА. КТП № 2. КТПН-10/0,4 кВ, 160 кВА). Приложением  № 2 к вышеупомянутому контракту имеется локальный сметный расчет № 1   Раздел 1. Наружные сетей водоснабжения (остаток  на 2019 г).  

В данной закупке  заказчик объединил два лота: выполнение работ по прокладке сетей водоснабжения и работ по прокладке электросетей. На участие в аукционе подана единственная заявка, поэтому аукцион признан несостоявшимся; контракт заключен с единственным участником по начальной цене – 18 243 500 руб.  

19.08.2019 на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе заключен контракт на продолжение работ по строительству объекта. Дополнительным соглашением к контракту (т.4 л.д.56) цена контракта увеличена и составила 19 417 820 руб.

В рамках данных контрактов новый подрядчик ИП ФИО1 продолжил выполнение работ, не завершенных обществом ( т.1 л.д.69). 

Судом по настоящему делу установлено, что новый подрядчик    продолжил   работы  на основании той же проектной документации, с которой  работало общество. В настоящее время объект завершен строительством, получил заключение департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 27.11.2020 о соответствии требованиям действующих норм и правил; введен в эксплуатацию (т.8 л.д.113).

Не согласившись с основаниями размещенных   отказов, общество обратилось в арбитражный суд с исками  к управлению о признании недействительным отказа от исполнения   контракта-1 и контракта-2 от 22.10.2018. 

Действия заказчика по отказу от исполнения контракта-2 были предметом оценки судов по делу А32-12500/2019. Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, установлено, что   Постановлением Администрации муниципального образования город-курорт Анапа от 19.08.2011 № 2172 утверждены Правила производства работ, связанных с разрытием территорий общего пользования муниципального образования город-курорт Анапа (далее – Правила),   Пунктом 1.4 которых предусмотрено, что выдачу разрешения (ордера) на производство работ, связанных с разрытием территории общего пользования муниципального образования города-курорта Анапа, осуществляет управление жилищно-коммунального хозяйства администрации муниципального образования   города-курорта Анапа.  Производство работ, связанных с разрытием территории общего пользования, без разрешения (ордера) или с нарушением установленных сроков производства работ, является самовольным и влечет административную ответственность. В соответствии с пунктом 1.5 Правил производство работ, связанных с разрытием территорий общего пользования, должно выполняться по проектам (кроме аварийных работ), согласованным и утвержденным в установленном порядке.

Поскольку  проект строительства объекта не был согласован заказчиком ни с одной эксплуатирующей службой,   подрядчик   письмом от 26.11.2018 № 21 сообщил    заказчику  о невозможности выполнять работы по контракту без ордера.  В письме от 24.12.2018 № 34, полученном заказчиком 25.12.2018 (вход. № 873), подрядчик уведомил заказчика, что по участку проходит не учтенная проектом воздушная линия электропередачи 10 кВ первой категории с охранной полосой 10 м. Из-за наложения строящейся ЛЭП на существующую невозможно установить опоры строящейся ЛЭП; на участке выкопан не учтенный проектом котлован и залит фундамент, при этом одна из опор строящейся ЛЭП попадает на этот фундамент; проектная документация не предусматривает установку необходимых подкосов для конечных опор СВ-95-3. Подрядчик просил заказчика принять меры и представить измененное проектное решение для продолжения работ по контракту. 

В письме от 29.12.2018 заказчик сообщил об отказе во внесении изменений в  проектно-сметную документацию.

Судами по делу А32-12500/2019  установлено, что самостоятельно согласовать ордер на производство   работ, связанных с разрытием территории общего пользования, подрядчик не мог.   Техническая  комиссия АО «НЭСК-электросети» «Анапаэлектросеть» 21.12.2018 выезжала на место предполагаемого строительства объекта и категорически отказала в согласовании проектной документации по причине расположения проектируемого электросетевого комплекса в охранной зоне существующей ВЛ10 кВ, а также в разработке проектной документации. 

При таких обстоятельствах суды   по делу А32-12500/2019  признали отсутствие у заказчика оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта-2.

Иск общества по настоящему делу мотивирован тем, что  при выполнении работ по обоим контрактам сложилась одинаковая ситуация с одинаковым исходом. Выяснилось, что проект строительства не был согласован ни с одной эксплуатирующей организацией. В проектно-сметной документации были обнаружены существенные дефекты, которые заказчик отказался исправлять. Исполнение контрактов стало невозможным и Подрядчик вынужден был 07.02.2019 отказаться от исполнения контрактов. После чего заказчик 22.02.2019 принял решения об одностороннем отказе от исполнения контрактов. Ни  проект строительства, ни аукционная документация не содержат обоснования того, что специфика использования материалов и оборудования такова, что их производит только завод-изготовитель HAWLE.  Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе (пункт 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017). В силу изложенного, требование заказчика о приобретении товаров у конкретного завода-изготовителя нарушает положения статьи 33 Закона 44-ФЗ и условия Контракта. При закупке оборудования и запорной арматуры в рамках исполнения контракта ООО СК "МОНОЛИТЮГ" руководствовалось требованиями к техническим характеристикам применяемых товаров, установленных заказчиком в Описании объекта закупки.   Оснований для отказа заказчика от исполнения контракта не имелось.

Управление  обратилось в арбитражный суд   с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере выплаченного подрядчику аванса на сумму 771 480 рублей. Иск  мотивирован тем, что   подрядчиком не выполнены принятые по актам (ф. КС-2) земляные работы в размере 0,024 м3., не выполнены работы по монтажу подземного водопровода - укладка трубопроводов из полиэтиленовых труб диаметром 150 мм в размере 0,05 км трубопровода, труба ПЭ 100 SDR 21-160x7.7. в размере 50 м. 

Претензия управления обществом получена.  

Возражая против удовлетворения исковых требований, общество в отзыве на иск и дополнениях к нему пояснило, что   пунктом 1.3. контракта установлено, что подрядчик обязуется выполнить весь комплекс Работ в полном соответствии с условиями Описания объекта закупки (Приложения 1 к обоим контрактам). В пункте 4   Приложений   предписано: Выполнить работы в соответствии с Ведомостью объемов работ. (Приложение 1 к разделу 2. «Описание объекта закупки»).  Применяемые материалы должны соответствовать Сведениям о товарах (материалах) используемых при выполнении работ. (Приложения 2 к разделу 2. «Описание объекта закупки»).  Вышеуказанные приложения к Описанию объекта закупки, имеющиеся в материалах дела, содержат требуемые технические характеристики товаров без указания на конкретного производителя. Указание на конкретный завод-изготовитель HAWLE содержится в разделе 6.2 аукционной документации Обоснование начальной (максимальной) цены контракта, в локально-сметном расчете № 02-02.    Документация    о    закупке    в    соответствии    с    требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Ответчик   считает, что требование заказчика о приобретении продукции исключительно у завода-изготовителя HAWLE нарушает принцип эффективности использования бюджетных средств, поскольку рыночная стоимость данной продукции существенно превышает стоимость аналогичной продукции других производителей, в том числе отечественных.   Требование  заказчика о приобретении товаров у конкретного завода-изготовителя нарушает положения статьи 33 Закона 44-ФЗ и условия Контракта. При закупке оборудования и запорной арматуры в рамках исполнения контракта ООО СК "МОНОЛИТЮГ" руководствовалось требованиями к техническим характеристикам применяемых товаров, установленных заказчиком в Описании объекта закупки.   По мнению общества, применение оборудования иной марки относится к явным недостаткам.  В  силу статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.  На Объекте строительства велся постоянный строительный контроль со стороны заказчика. Акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ на сумму 4 112 939,51 рублей, подписаны заказчиком без замечаний. Заказчиком также подписаны   без   замечаний   акты   освидетельствования   скрытых   работ, подтверждающие объем и качество выполненных работ (т.1 л.д.139 – 149). Кроме того, 07.02.2019 составлен акт обследования объекта, в котором также   каких-либо замечаний и претензий к объему и качеству выполненных работ не выражено.    Возражая в отношении доводов управления о перерасходе бюджетных средств, общество обратило внимание суда на то обстоятельство, что заключив контракты 1 и 2 с общей начальной ценой 23 732 888 руб, в результате падения цены стоимость работ в обоих контрактах согласована в общей сумме  20 184 204,46 руб. Экономия заказчика превысила  3,5 млн рублей.   Контракты с ИП ФИО1 заключены с начальной ценой на сумму 18 243 500 руб, после заключения дополнительного соглашения от 06.12.2019 об увеличении цены работ, фактическая стоимость работ на объекте составила 19 417 820 руб. ( т.4 л.д. 113).  В результате отказа от исполнения контрактов 1 и 2, заключения контрактов с новым исполнителем перерасход бюджетных средств составил 1 174 320 руб.

В судебном заседании представитель управления на вопрос суда подтвердил, что замечания к качеству работ сводятся исключительно к примененным задвижкам и пожарным гидрантам, которые по условиям контракта необходимо было применять исключительно производимые заводом-изготовителем HAWLE.

Судом  установлено наличие спора между заказчиком и подрядчиком по вопросу об объеме и  качестве фактически  выполненных работ.  

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора об объеме, стоимости или недостатках выполненных работ является заключение эксперта.

Определением  от 18.09.2019  судом  назначалась   судебная экспертиза   в отношении спорного оборудования.    Проведение  судебной экспертизы поручено эксперту ООО «СТРОЙТЕХКОНТРОЛЬ» ФИО4 Геннадьевичу.Перед экспертом поставлены  вопросы:

«1). В проектно-сметной документации в отношении ряда необходимых к применению материалов и оборудования указан завод-изготовитель HAWLE. Вопрос: Является ли специфика использования данных товаров такой, что их производит только завод-изготовитель HAWLE?

2). Если нет, то соответствуют ли качество, технические и функциональные характеристики фактически использованных материалов и оборудования, в отношении которых указан завод-изготовитель HAWLE, качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в муниципальном контракте № 0318300537418000421_160113 от 22.10.2018?

3). Если имеются отступления, то какие, и как они влияют на эксплуатацию объекта?

4). Была ли у подрядчика ООО СК «МОНОЛИТЮГ» объективная возможность выполнить работы на участке прокладки трубопровода через речку в районе улиц Центральная и Советская без внесения изменений в проектно-сметную документацию?  

5). Если нет, то каков порядок разработки и утверждения проектного решения прокладки трубопровода через речку в районе улиц Центральная и Советская?

6). Являются ли работы по демонтажу асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги, не учтенные проектно-сметной документацией, непредвиденными?

7). Определить объем и стоимость работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги, не учтенных проектно-сметной документацией, которые необходимо произвести для исполнения муниципального контракта № 0318300537418000421_160113 от 22.10.2018, в соответствии с федеральными едиными расценками.

8). Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО СК «МОНОЛИТЮГ» работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия, в соответствии с федеральными едиными расценками.

9). Укладывается ли размер затрат, понесенных ООО СК «МОНОЛИТЮГ» при выполнении работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия, в 2% непредвиденных сметных затрат?

10). Является ли нарушением невыполнение работ по благоустройству трассы водопровода до момента полного завершения монтажных работ по прокладке трассы?».

Согласно   экспертному заключению № 2019-10-18 от 18.10.2019  (т.2 л.д.76) , отвечая на первый вопрос , эксперт сделал вывод, что Специфика использования   задвижек и пожарных гидрантов такая, что их производит не только завод-изготовитель HAWLE, но и многие заводы в России. Производство задвижек и пожарных гидрантов не является монопольным. Заказчик обязан проверить ПСД. Утверждение аукционной ПСД заказчиком с указанием применения оборудования завода «HAWLE» без надписи "или эквивалент", является нарушением Федерального закона N 44-ФЗ. "О контрактной системе в сфере закупок товаров" от  05.04.2013.

Отвечая на второй вопрос о соответствии    характеристик фактически использованного   оборудования  завода-изготовителя HAWLE условиям контракта-2, эксперт пришел к выводу, что на объекте экспертизы смонтированы задвижки завода марки «Conex/Banninger», пожарные гидранты завода «Гидрант», вантузы производства России. Задвижки завода марки «Conex/Banninger» в весе и пожарные гидранты завода «Гидрант» в сроке эксплуатации имеют небольшое преимущество, вантузы производства России - в температурном режиме. В основных показателях изделия являются аналогами продукции завода марки «HAWLE», и полностью соответствуют требованиям к материалам, указанным в приложении 1 к разделу 2. «Описание объекта закупки. Ведомость объемов работ» к муниципальному контракту № 0318300537418000421160113 от 22.10.2018.

Отвечая на третий вопрос о том, влияют ли имеющиеся отступления  на эксплуатацию объекта, эксперт пояснил, что  в установленном на трассе водопровода оборудовании отступления от требований к материалам, которые влияют на эксплуатацию объекта, отсутствуют. Задвижки завода-изготовителя марки «Conex/Banninger», пожарные гидранты завода-изготовителя марки «Гидрант» и вантузы производства России полностью соответствуют требованиям к материалам, указанным приложении 1 к разделу 2. «Описание объекта закупки. Ведомость объемов работ» к муниципальному контракту №0318300537418000421_160113 от 22.10.2018, и в технических показателях являются аналогом продукции завода марки «HAWLE». Пожарные гидранты завода-изготовителя марки «Гидрант» в сроке эксплуатации имеют небольшое преимущество; их срок эксплуатации 18 лет. У пожарных гидрантов завода-изготовителя марки «HAWLE» срок эксплуатации 10 лет.

Отвечая на  4 вопрос, имелась ли  у подрядчика возможность выполнить работы на участке прокладки трубопровода через речку  без внесения изменений в проектно-сметную документацию, эксперт пришел к выводу, что  объективной возможности выполнить работы на участке прокладки трубопровода через балку с водотоком, на пересечении улиц Центральной и Советской методом ГНБ без внесения изменений в проектно-сметную документацию у подрядчика не было. Для производства работ методом ГНБ необходимого допустимого нормативного расстояния от левой верхней бровки балки с водотоком до охранной зоны газопровода нет. На месте предполагаемого перехода до охранной зоны действующей трубы газопровода высокого давления от верха бровки балки всего 7 метров, нет сведений о местоположении фундаментов моста, трасса проложена в 5 метрах от ЛЭП 6 кВ. Надземные конструкции моста находятся в 2 метрах от предполагаемого перехода. Высоковольтная ЛЭП 6 кВ в 5 метрах от предполагаемого перехода. Охранная зона ЛЭП 6 и 10 кВ составляет 10 метров. Проектное расположение колодца, а в нем угол поворота трассы на плане нанесены в охранной зоне газопровода высокого давления. Сведения о получении дополнительных особых условий и требований от госоргана Ростехнадзор для проектирования закрытого перехода при невозможности соблюсти разрешенные допуски в материалах дела отсутствуют. Проект ЗП, сооружаемого методом ГНБ, относится к составной части проекта устройства инженерных коммуникаций. В имеющейся при проведении торгов электронной версии проектной и рабочей документации (023/РД/13-НВК1), том 3.2 в разделе «Технологические и конструктивные решения, наружные сети водоснабжения» проход данного участка трассы через балку с водотоком методом ГНБ отсутствует.

Отвечая на пятый вопрос, эксперт дополнительно пояснил что работы по разработке и утверждению проектного решения прокладки трубопровода через балку с водотоком в районе улиц Центральная и Советская должны проводиться в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации от 29.12.2004   № 190-ФЗ. Проект ЗП, сооружаемого методом ГНБ, является составной частью проекта устройства инженерных коммуникаций. Основанием для проектирования является задание на разработку проекта. Разработка проекта ЗП должна вестись в соответствии с требованиями: задания на проектирование; технических условий на прокладываемую коммуникацию, выдаваемых эксплуатирующими организациями; нормативных и руководящих документов на проектирование и прокладку данного вида подземной коммуникации. Для выполнения инженерных изысканий на проектирование и строительство перехода методом ГНБ должны быть составлены техническое задание для программы изысканий. В результате геологических изысканий должны быть получены данные для: технико-экономических расчетов по выбору метода строительства перехода. Проект ЗП подлежит согласованию со следующими организациями: местными органами исполнительной власти; организациями, эксплуатирующими существующие объекты и коммуникации (коллекторы, водопровод, канализация, кабели и т.п.); местными органами водоохраны (при пересечении водных преград). Производитель работ по ГНБ должен получить от застройщика или технического заказчика необходимый комплект рабочей документации со штампом и подписью ответственного лица застройщика или технического заказчика на каждом листе о принятии проекта к производству в соответствии требованиями СП48.13330МСН 13-01 (пункт 5.4).

Отвечая на шестой вопрос о том, являлись  ли работы по демонтажу асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги непредвиденными, эксперт пришел к выводу, что  работы по демонтажу асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги, неучтённые проектно-сметной документацией, непредвиденными не являются. На топографическом плане местности 2014 г. в аукционной электронной версии с электронной торговой площадки проектной документации 023/РД/13-ТКР_НВК1 том 3.2 «Технологические и конструктивные решения, наружные сети водоснабжения» асфальтобетон обозначен на покрытии дороги, это недоработка проекта. Эти работы являются не учтенными, относятся к дополнительным и оплачиваются на основании отдельного контракта или дополнения к основному контракту.

Отвечая на седьмой вопрос, эксперта пояснил, что неучтенные в смете работы   по демонтажу асфальтобетонного покрытия выполнены от кольцевого водопровода по улице Центральной до улицы Советской;     в материалах дела нет информации, технического задания от заказчика по какой технологии эти работы должны проводиться. При проведении замеров эксперт определил виды работ и их объём по демонтажу асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги, исходя из того, что общая     протяжённость     демонтированного покрытия 450 м/п,   толщина резки 70 мм - 1600 м п шва: Разборка покрытий и оснований: асфальтобетонных - 36 мЗ боя: Засыпка пазух котлованов щебнем - 31,8 мЗ. Щебень согласно письму № 22-1688/18-20 от 24.12.2018 УКС МО ГК Анапа   (том 3, стр. 65) для объекта поставил заказчик (цена не указана). Погрузка и перевозка строительного боя (мусора) - 75,6 тн. Стоимость дополнительно выполненных работ в 2018 году, которые необходимо было произвести для исполнения муниципального контракта № 0318300537418000421160113 от 22.10.2018, в соответствии с территориальными едиными расценками составляет 715 485 рублей, в том числе НДС 18% 109 142 рубля.

Отвечая на восьмой вопрос об объеме и стоимости фактически выполненных ООО    СК   «МОНОЛИТЮГ»   работ   по   демонтажу   асфальтобетонного покрытия в соответствии с федеральными едиными расценками , Эксперт составил локально-сметный расчёт в соответствии с Методическими указаниями по определению стоимости строительной продукции   на   территории   Российской   Федерации   (МДС   81-35.2004) с использованием  ПК«Гранд-смета» (версия 7.0) с применением принятых при заключении контракта территориальных расценок и коэффициентов без учета стоимости щебня на сумму 715 485 рублей, в том числе НДС 18%.

Отвечая на девятый вопрос о том, укладывается ли размер затрат, понесенных ООО СК «МОНОЛИТЮГ» при выполнении работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия в 2% непредвиденных сметных затрат, эксперт пояснил, что  затраты, понесенные ООО СК «МОНОЛИТЮГ» при выполнении работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия, в размер непредвиденных сметных затрат не укладывается, так как более чем в семь раз превышает расчетные непредвиденные 2% затраты. В Локальном сметном расчете № 02-01 на устройство сетей водоснабжения к Муниципальному контракту № 0318300537418000422_160113 на строительство объекта от 22 октября 2018г. расчетные непредвиденные 2% затраты составляют 94 402 рубля с понижающим коэффициентом 0,92 эта сумма равна 86 850 рублям без учета НДС, с НДС 18% 102 483 рубля.

Отвечая на девятый вопрос, эксперт пришел к выводу, что   невыполнение работы по благоустройству до момента полного завершения монтажных работ по прокладке трубы в траншее нарушением не является, так как работы по благоустройству выполняются после проведения испытаний проложенной трубы методом подающего давления.

После проведения экспертного осмотра (03.10.2019) заказчик принял решение о демонтаже установленного подрядчиком оборудования, но подрядчика об этом не информировал. Согласно акту о демонтаже от 16.10.2019 (т.13 л.д.3 4), подписанному заказчиком и новым подрядчиком ИП ФИО1,     оборудование и запорная арматура      частично демонтированы и помещены   на ответственное хранение управления по адресу: 

<

...>.  

Возражая в отношении выводов в заключении №2019-10-18 от 18.10.2019,  ссылаясь на мнение    специалиста АНО   «Центр   по проведению судебных экспертных исследований»    ФИО5  анализ (рецензию) №   108/19   (т.2 л.д.142), управление считает, что:

-  в Заключении эксперта допущено  использование недействующих строительных норм и правил.

-  Эксперт, внося пояснения в правовой характер спора, вышел за рамки поставленного судом вопроса, чем превысил свои полномочия предусмотренные статьей 16 Федерального закона от 31 мая 2001 года №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

-  Экспертом нарушены требования статьи 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» предусматривающие наличие в Заключении эксперта материалов позволяющих проверить используемые им данные, а именно соответствие факта объекта экспертизы приложенным в дело техническим документам.

-  В вопросе №2, так же как и в общей исследовательской части, нет технического описания фактически установленного оборудования, в отношении которого указан завод-изготовитель HAWLE (задвижки, гидранты, вантуз), что не дает возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных предусмотренных статьей 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года №73-Ф3.

-   Экспертом технически неверно приведены данные из технической документации, приложенной подрядчиком на пожарные гидранты.

-  Результаты исследования по вопросу №2 не основываются на информации о фактическом состоянии объекта экспертизы (нет данных о сверке факта с технической документацией об установленном оборудовании) и содержат искаженные сведения из материалов дела о технических показателях оборудования.

-  Так как изначально в смету заложены работы по разработке траншеи всей трассы водопровода, при этом асфальтовое покрытие расположено не над всей линией трубы (450 м из 5 595 м), то в сметной стоимости работ демонтаж асфальтового покрытия частично находящегося над учтенной в смете траншеей подлежит компенсации за счет непредвиденных затрат возникших в ходе строительства в результате уточнения условий строительства.

-   Расчет стоимости работ по демонтажу асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги не соответствует нормативным данным государственных расценок (расход и вид использованных материалов), не имеет обоснования по технологическим параметрам и примененным материалам и осуществлен с использованием предвзятой информации и сведений  о  фактическом  расходе  материалов,   следовательно  сумма  затрат рассчитанная   экспертом     не  может  быть   принята  за  основу   и   подлежит корректировке.

-   Эксперт не предоставил в Заключении 2019-10-18 информацию о лицензионном соглашении использования программного продукта «Грандсмета».

-  Так как исследуемый объект водопровода обеспечен промежуточными колодцами с запорной арматурой, а технология пуско-наладки трубопроводов позволяет осуществлять гидравлическое испытание (опрессовку) части трубопровода до колодца в котором находится запорная арматура или имеется возможность установить заглушки, следовательно, подрядчик имел техническую возможность выполнять благоустройство части выполненной трассы водопровода до ее полного окончания путем поэтапного (захватками) испытания, что не было учтено экспертом.

-  эксперт   не представил сведения о своей квалификации как эксперта и информацию о прохождении аттестации на право производства судебной экспертизы.

Определением  от 06.02.2020 по  ходатайству управления по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, порученная эксперту общества с ограниченной ответственностью «Строительно-техническая экспертиза и аудит» (ООО «СТЭА»)   ФИО3. Перед экспертом  поставлены вопросы:

1. Определить соответствие марки,   изготовителя и технические характеристики оборудования, отраженного  подрядной организацией ООО СК «Монолитюг» в актах ф.КС-2 №1 от 18.11.2018,  №2 от 07.12.2018, №3 от 21.12.2018, подписанных сторонами в ходе исполнения муниципального контракта от 22.10.2018 г. № 0318300537418000421 160113,   техническим характеристикам оборудования фактически установленного на объекте?

2. Соответствует ли качество, технические характеристики и стоимость фактически установленного подрядной организацией ООО СК «Монолитюг» оборудования   условиям муниципального контракта от 22.10.2018 г. № 0318300537418000421 160113, проектно-сметной документации,  техническим нормам и правилам? 

3. В случае выявления недостатков работ подрядчика, определить, являются ли они явными или скрытыми (не могли быть обнаружены при обычном способе приемки; без предоставления подрядной организацией ООО СК «Монолитюг» на него исполнительно-технической документации (паспортов, руководств по эксплуатации, сертификатов, товарно-транспортных накладных).

4.    Необходимо ли  было в случае    замены оборудования    вносить изменения в проектную документацию для целей получения  заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации,   требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов?

6. С учетом ответа на первый, второй и третий  вопросы определить   стоимость работ по устранению  недостатков  , допущенных подрядчиком при выполнении работ, отраженных в   актах приемки  выполненных работ КС-2 №1 от 18.11.2018,  №2 от 07.12.2018, №3 от 21.12.2018?

Согласно заключению эксперта №441-2020 от 17.08.2020 (т.3 л.д.78) по первому вопросу эксперт пришел к выводу, что при сравнении технических характеристик   оборудования, смонтированного обществом,  с актами выполненных работ экспертом установлено, что марки, изготовитель и технические характеристики оборудования, отраженного подрядной организацией ООО СК «Монолитюг» в актах ф.КС-2 №1 от 18.11.2018, №2 от 07.12.2018, №3 от 21.12.2018, подписанных сторонами в ходе исполнения муниципального контракта от 22.10.2018 г. № 0318300537418000421 160113, не соответствуют техническим характеристикам оборудования, фактически установленного на объекте и помещенного после демонтажа на ответственное хранение по адресу складирования: 

<

...>.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу, что в  результате проведенного аналитического сравнения фактического состояния объектов экспертизы, натурного технического обследования установлено, что смонтированное подрядной организацией ООО СК «Монолитюг» оборудование не соответствует   техническим характеристикам, условиям муниципального контракта от 22.10.2018 г. №0318300537418000421_160113, проектно-сметной документации. Задвижки соответствуют требованиям технических норм и правил предусмотренных для данного вида оборудования. Вантузы и пожарные гидранты не соответствуют техническим нормам и правилам, а именно:

-   смонтированными вантузами нарушены требования пункта 11.12 и пункта 11.21 СП 31.13330.2012 в части несоответствия диаметра и давления фактически установленного оборудования запроектированному и смонтированному трубопроводу;

-   смонтированными пожарными гидрантами нарушены требования пункта 4.8 и пункта 11.21 СП 31.13330.2012 в части применения бывшего в употреблении оборудования и несоответствия давления фактически установленного оборудования запроектированному и смонтированному трубопроводу.

Отвечая на вопрос суда о стоимости установленного подрядной организацией оборудования эксперт отмечает, что ходатайством, направленным в суд, запрашивалась информация о стоимости приобретенного и фактически установленного ООО СК «Монолитюг» в ходе исполнения муниципального контракта от 22.10.2018 г. № 0318300537418000421160113 на объекте оборудования, однако подрядчиком не предоставлены платежные документы. В связи с данным фактом стоимость фактически установленного оборудования, без наличия обосновывающих  платежных документов, принимается равной 0,00 рублей. 

Согласно пункту 4.25 МДС 81-35.2004 экспертом в таблице №3 по видам оборудования справочно приводится сложившаяся на рынке на дату экспертизы текущая стоимость смонтированного на объекте подрядчиком оборудования, в последующем демонтированного и направленного на ответственное хранение заказчику.

При ответе на третий вопрос эксперт пришел к выводу, что выявленные в вопросе №1 и №2 настоящего заключения несоответствия фактически установленного ООО СК «Монолитюг» оборудования (в последствии демонтированного и сданного на ответственное хранение) актам ф.КС-2, муниципальному контракту, проектно-сметной документации, техническим регламентам, качеству, техническим паспортам являются явными недостатками. Колодцы на объекте строительства, в которых смонтировано спорное оборудование, - подземные, из железобетонных конструкций, сухие, обеспечены вертикальными лестницами и доступом через люки. Отсюда следует, что смонтированное ответчиком спорное оборудование не закрывалось технологически последующими работами (конструкциями) и соответственно не является скрытой работой, которую невозможно визуально и инструментально проверить. Предоставление подрядчиком в качестве исполнительной документации технических паспортов на смонтированное оборудование относится к сбору исполнительной документации (для дальнейшей эксплуатации), а не к приемке фактически выполненных работ и примененного оборудования.

По четвертому вопросу   эксперт пришел к выводу, что  в случае замены оборудования, предусмотренного проектной документацией, требуется вносить изменения в проектную документацию для целей получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, так как целью работы государственного строительного надзора, определяемой статьёй 54 Градостроительного кодекса РФ, является проверка соответствия фактически осуществляемого строительства всем пунктам проектной документации.

По пятому вопросу экспертом сделан вывод, что стоимость работ по устранению недостатков, допущенных подрядчиком при выполнении работ, отраженных в актах приемки выполненных работ КС-2 №1 от 18.11.2018, №2 от 07.12.2018, №3 от 21.12.2018 по расценкам, предусмотренным муниципальным контрактом от 22.10.2018 г. № 0318300537418000421 160113 составляет 891 968   рублей (смета в приложении №2). Сметным расчетом стоимости работ по устранению недостатков, допущенных подрядчиком, предусматривается отсутствие возвратных материалов, а, следовательно, передача подрядчику ООО СК «Монолитюг» заказчиком при получении возмещения затрат по устранению выявленных нарушений всего смонтированного ответчиком оборудования, не соответствующего нормативным документам.

 При новом рассмотрении дела определением  от 26.04.2022  по ходатайству  общества назначено проведение дополнительной  судебной строительно-технической  экспертизы. Получено заключение эксперта, с которым стороны ознакомились. Проведение  дополнительной судебной строительно-технической   экспертизы поручить эксперту ФИО6 (г.Новороссийск)  . Перед экспертом   поставлены  вопросы:

1.     Соответствует ли фактически установленное оборудование, указанное в Актах приемки выполненных работ КС-2 № 1 от 18.11.2018г., № 2 от 07.12.2018г., №3 от 21.12.2018г. ООО «СК Монолит Юг» показателям, предусмотренным проектно-сметной документацией и муниципальному контракту № 0318300537418000421_160113 (номинальному давлению, диаметру, длине и т.п.).

2.    Какие недостатки были допущены подрядчиком   при выполнении   работ по муниципальному   контракту  № 0318300537418000421_160113.

3.      Какова стоимость работ по устранению выявленных недостатков (устранимых).

Согласно заключению эксперта ФИО6 от 31.108.2022  фактически установленное оборудование, указанное в актах приемки выполненных работ КС-2 №1 от 18.11.2018г., №2 от 07.12.2018г., №3 от 21.12.2018г. ООО «СК Монолит Юг» показателям, предусмотренным проектно-сметной документацией и муниципальному контракту № 318300537418000421_160113 (номинальному давлению, диаметру, длине и т.п.) соответствует.  Недостатки, допущенные подрядчиком при выполнении работ по муниципальному контракту № 0318300537418000421_160113: непредоставление документации, несвоевременное предоставление документации, претензии по качеству и количеству произведенных работ, исправленные в процессе исполнения контракта. Истцом не выполнены работы (не установлено оборудование): разработка грунта с погрузкой 24 куб.м;  укладка трубопровода 50 м;  труба п/э 50 м.  Стоимость работ по устранению выявленных недостатков 24 011,14 руб

В заключении от 31.08.2022 эксперт    изложил своё  особое мнение: 1 .Проект некачественный: использованы недействующие документы, чертежи не соответствуют действительности, не включены необходимые работы, нет тех.условий Газпрома, и т.д. Трасса водопровода проложена по покрытию автодороги, хотя имелась возможность провести трассу по обочине, без нарушения асфальтного покрытия. 2.Локальный сметный расчет имеет несоответствие с ПСД, что заведомо ставит истца в положение нарушителя(или ПСД, или ЛСР). 3.Произведена корректировка ПСД в 2017 по инициативе УКС. Наличие асфальтированной дороги не могло пройти мимо УКС (управления капитального строительства), учитывая имеющийся генплан. Река(ручей) не появилась внезапно. Недоработка УКС в части обеспечения проектировщиков документацией(не указаны объекты культурного наследия, охранные зоны). При корректировке в 2017 должны были быть внесены необходимые изменения(получается корректировка проведена ради корректировки-ничего не значащая).  4.Выявленные недостатки работы истца вызваны исключительно действиями ответчика-невнесением изменений в ПС Д.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд признал исковые требования управления   обоснованными,  требования общества не подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Спорные правоотношения вытекают из договора подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44- ФЗ). 

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

По правилам ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. 

Выполняя указание суда кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела суд первой инстанции оценил   контракт на соответствие его Закону № 44-ФЗ  с тем, чтобы,  учитывая его положения, установить, привело ли указание в аукционной документации на поставку оборудования конкретного производителя HAWLE к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, а также публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц, с учетом того (как усматривается  из материалов дела), что оборудование является частью обязательств, предусмотренных контрактом.

По смыслу абзаца 13 пункта 18 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, если неисполнение отдельных процедурных требований Закона № 44-ФЗ не привело к нарушению принципов открытости, прозрачности, ограничению конкуренции, необоснованному ограничению числа участников закупки, а также публичных интересов и (или) прав и законных интересов третьих лиц, то оснований для ничтожности контракта не имеется.   

При новом рассмотрении дела судом установлено, что  в данном случае заказчик выбрал конкурентный способ определения поставщика - электронный аукцион. Торги состоялись, в результате проведения закупки и заключения Контракта была достигнута экономия бюджетных средств на сумму более трех млн. рублей. Извещение  о проведении электронного аукциона было размещено 17.09.2018; в установленные Федеральным законом № 44-ФЗ сроки от участников электронного аукциона   запросов о даче разъяснений положений документации электронного аукциона не поступало; на дату окончания подачи заявок 03.10.2018 от потенциальных участников поступили три заявки, все они были допущены к участию торгах. Победителем по результатам торгов был признано общество (падение составило 8% от начальной (максимальной) цены Контракта. Участники электронного аукциона его условия и результат, а также положения самого контракта не оспаривали. Какие-либо сведения и документы, свидетельствующие о нарушении прав потенциальных участников размещения заказа, в материалах дела не содержатся. Контракт  от 22.10.2018 (контракт-1) не противоречит действующему законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

На основании п. 2  ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. 

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ). 

В соответствии положениями пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В соответствии с пунктом 8 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и контрактных нужд» установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пункт 1 статьи 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

При исполнении контрактов 1 и 2 подрядчик своевременно уведомил заказчика о недостатках  проектной документации. Письмами от 24.12.2018 и 29.12.2018 соответственно заказчик отказал в корректировке ПСД. 

Судебными  актами по делу А32-12500/2019 установлен факт соблюдения подрядчиком требований ст.716, 719 ГК РФ, отсутствие в составе проектной документации технических условий, согласования со специализированными органами.

 В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом и противоречит общеправовому принципу определенности, а также упоминаемым в актах Конституционного Суда Российской Федерации принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

По настоящему делу судом установлено, что  обстоятельства, с которыми столкнулся подрядчик по контракту-2, установленные судебными актами по делу А32-12500/2019,  относились к оценке полноты проектной документации в отношении одного объекта. Так,  по контракту -2 подрядчик   до окончания срока выполнения работ письмом от 26.11.2018 № 21 сообщил    заказчику  о невозможности выполнять работы по разрытию  без ордера.   По контракту-1   подрядчик письмом от 18.12.2018  уведомил заказчика о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ в срок: наличие асфальтного покрытия, удаление которого не предусмотрено сметным расчетом к контракту, отсутствие проектного решения в отношении перехода через речку и под мостом .

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса). 

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления на основании статьи 719 Гражданского кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Гражданского кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/14). 

Судом  установлено, что к общестроительным работам подрядчик приступил немедленно, после чего выяснил, что производить строительные работы невозможно ввиду   наличия в   проектно-сметной документации существенных недостатков. Подрядчик 25.11.2018 обратился к заказчику с уведомлением о невозможности продолжать работы по контракту-2. Из материалов дела   следует, что устройство сетей водоснабжения и электроснабжения по контрактам 1 и 2 связано с разрытием, ордера на разрытие заказчик подрядчику не предоставил, имеющаяся у подрядчика по контракту-1 проектно-сметная документация не предусматривала видов работ, необходимых для достижения требуемого результата.  В деле имеются доказательства того, что заказчик принимал меры к   устранению препятствий, возникающих при строительстве объекта (обращался в проектную организацию с запросами,  давал обязательные для подрядчика разъяснения или указания на способ выполнения работ). Однако, с учетом ответа проектной организации вносить изменения в проектную документацию отказался. Отказ заказчика письмом от 29.12.2019 в деле А32-12500/2019  был признан необоснованным, в настоящем деле при схожих обстоятельствах у суда не имеется оснований для иной оценки поведения заказчика. 

В соответствии с частью 5 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации предметом государственной экспертизы проектной документации является экспертная оценка проектной, а не рабочей документации на соответствие требованиям технических регламентов.

Само   по   себе   положительное   заключение   государственной   экспертизы, полученное    в 2014 и 2018 годах, в отсутствие надлежащим образом разработанной рабочей  документации, не свидетельствует о том, что проектная документация в целом пригодна для строительства объекта. 

Заказчиком дана неверная оценка письму ООО «ВодТехПроет» от 26.07.2019 о нецелесообразности внесения изменений в проектную документацию, поскольку заказчик мог и должен был знать об отсутствии в условиях контракта   обязанности подрядчика по разработке проекта производства работ, об отсутствии такого указания в рабочей документации, переданной подрядчику 22.10.2018. На предложение подрядчика о заключении дополнительного соглашения на дополнительные работы заказчик   ответил отказом.  

В заключении судебной экспертизы № 2019-10-18 от 18.10.2019  эксперт обосновал, что возможности выполнить работы на участке прокладки трубопровода через балку с водотоком, на пересечении улиц Центральной и Советской методом ГНБ без внесения изменений в проектно-сметную документацию у подрядчика не имелось, потому что для производства таких работ   отсутствуют дополнительные   условия Ростехнадзора для проектирования закрытого перехода при невозможности соблюсти разрешенные допуски; отсутствует проект закрытого перехода, сооружаемого методом ГНБ, который является составной частью проекта устройства инженерных коммуникаций. Представленное суду заключение судебной экспертизы от 18.10.2019 подписано экспертом, удостоверено печатью экспертной организации и подлежит оценке судом  на соответствие требованиям, предъявленным ст.ст.85, 86, 71 АПК РФ с учетом всей совокупности имеющихся в деле доказательств. Вывод в заключении судебной экспертизы № 2019-10-18 от 18.10.2019   о том, что возможность выполнить работы на участке прокладки трубопровода через балку с водотоком, на пересечении улиц Центральной и Советской методом ГНБ без внесения изменений в проектно-сметную документацию у подрядчика отсутствовала, соответствует имеющимся в деле доказательствам, поэтому признан судом обоснованным. 

Довод  подрядчика в письме от 25.12.2018 о том, что в письме от 24.12.2018 заказчик  навязывал ему дополнительные работы без необходимого оформления путем внесения изменения в  проектную документацию и условия контракта-1, признан судом обоснованным.

При  новом рассмотрении дела суд первой инстанции, дополнительно исследовав   обстоятельства, с которыми столкнулся подрядчик в ходе исполнения контракта-1, установил, что отсутствие проектного решения в проектной и рабочей документации по вопросу о прокладке водопровода через балку с водотоком исключали для подрядчика возможность окончания строительства объекта в срок и, как следствие,  его вину в нарушении срока строительства. 

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика. Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие   просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе. 

Учитывая отказ заказчика от внесения изменений в проектную документацию, прямо выраженный в письме от 24.12.2018 (т.1 л.д. 79-82) ,  для подрядчика создалась невозможность исполнения контракта-1. Письмом от 06.02.2019 подрядчик со ссылкой на ст.716, 719 ГК РФ отказался от исполнения договора, указывая на необходимость выполнения не учтенных проектной документацией дополнительных работ, от оплаты которых заказчик уклоняется  (т.11 л.д.83). 

В силу ч. 6 статьи 52 ГрК РФ   лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией.

Согласно ст.719 ГК РФ  Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п.16.1 контракта -1 расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа от исполнения стороны в соответствии с действующим законодательством.

Согласно части 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно п.1 ст.450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым (п.2 ст.450.1 ГК РФ). 

В соответствии со ст.19 Федерального закона   от 05.04.2014 №44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу ст.20.1. В случае принятия поставщиком (подрядчиком, исполнителем) предусмотренного частью 19 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур,   такое решение направляется заказчику в следующем порядке:

1) поставщик (подрядчик, исполнитель) с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется заказчику. Датой поступления заказчику решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен заказчик;

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По условиям ст. 21  закона  решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Правовые основания для отказа от исполнения контракта у общества имелись. 

В рассматриваемом случае контракт -1  заключен по итогам электронного аукциона, следовательно, в силу ст.20.1 закона №44-ФЗ в случае принятия  подрядчиком  предусмотренного частью 19 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур,   такое решение должно было направляться заказчику   с использованием единой информационной системы в виде  решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписанного усиленной электронной подписью руководителя общества и разместить  такое решение в единой информационной системе.

Судом установлено, что  письмо от 06.02.2018 направлено на электронную почту заказчика без соблюдения установленной процедуры. Следует вывод, что надлежащим такое уведомление заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не считается.

При принятии решения № 447/15-01.07 от 02.09.2015 об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта по основанию несоответствия установленного оборудования условиям контракта у заказчика   имелись для этого правовые основания. Выраженная  в решении воля заказчика  в соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 51 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»   повлекла соответствующие ей  юридические последствия.  

В силу изложенного   иск подрядчика о признания недействительным выраженного в решении от 22.02.2019 исх. № 22-257/19-21 одностороннего отказа отдела от исполнения спорного контракта удовлетворению подлежит.

Вместе с тем из содержания решения управления от 22.02.2019 усматривается, что   односторонний отказ управления от исполнения   контракта-1 мотивирован несоответствием установленного оборудования условиям контракта.  Проверяя  довод заказчика о несоответствии выполненных работ, отраженных в актах за декабрь 2018 года,  условиям контракта, суд учитывает также довод общества о том, что в ходе приемки работ недостатки работ  заказчиком в лице технического надзора не выявлены; несоответствие марки оборудования является явным недостатком; подписав акты, заказчик утратил в настоящее время ссылаться на данные недостатки.

По правилам , предусмотренным частью первой статьи 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (часть вторая статьи).

В силу части третьей статьи, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

11.12.2018 (до приемки работ по актам за декабрь 2018) заказчик направил  подрядчику требование (исх 131 от) об устранении замечаний в части несоответствия установленных  люков, оборудования и арматуры проектной документации; об отсутствии проектного решения по прокладке трубопровода через ручей, о замене сертификата на трубу (т.1 л.д.64,65).

30.01.2019 (в гарантийный период)  Управление  сообщило, что  выявило:  отсутствие указателей у мест расположения пожарных гидрантов;  отсутствует гидроизоляция внутренней поверхности колодцев;  лестницы в колодцах не приварены, не окрашены;  колодцы по ул. Счастливой (2 шт.) в районе пер. Янтарного, по ул. Серебряной - пер. Северного установлены не горизонтально; - колодцы, камера, оборудование - очистить все от грязи снаружи и внутри;  выполнить благоустройство по всей трассе водовода ул. Центральная, ул. Серебряная, ул. Счастливая;  исполнительная документация представлена не в полном объеме.    

07.02.2022 и  22.02.2019 (в гарантийный период) заказчиком проводились осмотры, по итогам которых сделаны выводы, что установленные люки не соответствуют проектной документации,  установленные оборудование и запорная арматура не соответствуют условиям  проектной документации; исполнительная документация представлена частично.

Судом установлено, что акты освидетельствования скрытых работ и акты приемки выполненных работ от 18.11.2018, 07.12.2018, 21.12.02018 подписаны заказчиком без возражений и замечаний. При осмотре 07.02.2019 недостатки не были установлен. На осмотр , состоявшийся 22.02.2019 , подрядчик не приглашался, акты осмотра составлены заказчиком в одностороннем порядке.

Из    экспертного заключения № 2019-10-18 от 18.10.2019  (т.2 л.д.76) усматривается, что 03.09.2019 экспертом проведен осмотр и обмер наружных сетей водоснабжения, подводящий водопровод, сетевой водопровод  в с.Джигинка Анапского района, а именно двух трубопроводов от ул.Советской до кольцевой разводящей сети. В  ходе экспертного осмотра 03.10.2019 на момент проведения первой судебной экспертизы, оборудование, установленное подрядчиком, открыто находилось на сетях в местах  монтажа. Марка и  количество установленного оборудования экспертом не устанавливались.  

При ответе на третий вопрос эксперт ФИО3 в заключении от 17.08.2020 пришел к выводу, что     несоответствия фактически установленного ООО СК «Монолитюг» оборудования (впоследствии управлением демонтированного и принятого на ответственное хранение) актам ф.КС-2, муниципальному контракту, проектно-сметной документации, техническим регламентам, качеству, техническим паспортам являются явными недостатками.  Смонтированное подрядчиком спорное оборудование не закрывалось технологически последующими работами (конструкциями) и соответственно не является скрытой работой.

К выводам экспертов в указанной части суд относится критически.

Подрядчик, являясь профессионалом в области строительства знал, что унифицированная  форма акта о приемке выполненных работ ф.КС-2 утверждена постановлением Госкомстата   № 100 от 11 ноября 1999 года  и предназначена  для фиксации выполненных работ. Форма КС-2  имеет типовые правила заполнения, но в конечном итоге, заполнение производится исходя из особенностей конкретного объекта.    На основании акта формы КС-2 заказчик: производит приемку строительно-монтажных работ (СМР) производственного, жилищного, гражданского и других назначений; отражает в учете затраты на строительство, то есть включает их в первоначальную стоимость объекта; подтверждает приемку для целей принятия НДС к вычету . У исполнителя акт подтверждает приемку работ заказчиком и переход к заказчику всех рисков, поэтому  считается основанием для принятия выручки от реализации работ.  Акт ф.КС-2 должен  иметь следующие обязательные реквизиты (ст. 9 Закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, письме Минфина от 10.09.2018 № 03-03-07/64487): название; дату составления; название фирмы-составителя; содержание факта хозяйственной жизни; величину натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни и единицы ее измерения; наименования должностей лиц, совершивших сделку, а также ответственных за ее оформление или наименования должностей лиц, которые ответственны за оформление свершившегося события; подписи перечисленных лиц, расшифровку подписей и другие данные, необходимые для идентификации этих лиц.

В представленных подрядчиком в материалы дела актах приемки выполненных  работ  ф.КС-2 от 18.11.2018, 07.12.2018, 21.12.2018 указано в качестве установленного оборудование производства HAWLE.

Для выяснения вопроса о соответствии данного обстоятельства действительности судом назначалась экспертиза.

Эксперт  ФИО4 в заключении от 18.10.2019, установив, что   на объекте экспертизы смонтированы задвижки завода марки «Conex/Banninger», пожарные гидранты завода «Гидрант», вантузы производства России, нарушив принцип достоверности  производства экспертизы, при формулировании выводов необоснованно уклонился от сравнения марок и наименований фактически установленного оборудования с марками  и наименованием оборудования, отраженного в актах КС-2. Не сопоставив оборудование  в актах КС-2 с оборудованием на сетях, эксперт не предоставил суду сведения о фактах.   Данное нарушение признается судом существенным.

При ответе на первый вопрос, учитывая его формулировку, эксперт в первой половине ответа на него в заключении судебной экспертизы от 18.10.2019 ответил в соответствии с редакцией вопроса. Во второй части ответа на первый вопрос эксперт дал ответ на вопрос, который судом не ставился.

В соответствии с положениями части 2 ст.86 АПК РФ, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение. 

По смыслу приведенной нормы выводы об обстоятельствах должны основываться на знаниях с учетом специальности и квалификации эксперта, в рассматриваемом случае -  инженера-строителя. Поэтому, делая правовые выводы о несоответствия   аукционной документации   с указанием применения оборудования завода «HAWLE» без надписи "или эквивалент" положениям Федерального закона N 44-ФЗ. "О контрактной системе в сфере закупок товаров",  эксперт ФИО4  вышел за пределы свой специальности, что недопустимо. Суд не связан правовыми выводами эксперта-строителя, поэтому его мнение относительно отсутствия обязанности по оплате дополнительных работ не приняты судом во внимание. Ответ   на второй и третий вопросам в заключении судебной экспертизы от 18.10.2019 не соответствует содержанию вопроса. Поскольку вопрос касался  соответствия    характеристик фактически использованного   оборудования  завода-изготовителя HAWLE условиям контракта-2, эксперту, установившему, что на объекте экспертизы смонтированы задвижки завода марки «Conex/Banninger», пожарные гидранты завода «Гидрант», вантузы производства России, следовало прямо указать на то, что оборудование марки HAWLE не установлено вовсе. От прямого вывода по данному вопросу эксперт уклонился, что не соответствует принципу достоверности. Ответы эксперта на второй и третий вопросы в заключении от 18.10.2019 судом во внимание не принимаются.

Доводы управления о том, что в ответе №2, так же как и в общей исследовательской части, нет технического описания фактически установленного оборудования, в отношении которого указан завод-изготовитель HAWLE (задвижки, гидранты, вантуз), что не дает возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных предусмотренных статьей 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года №73-Ф3; результаты исследования по вопросу №2 не основываются на информации о фактическом состоянии объекта экспертизы (нет данных о сверке факта с технической документацией об установленном оборудовании)  признаны судом обоснованными. При этом суд   признал представленную управлением рецензию специалиста ФИО7 недопустимым доказательством, не соответствующим требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484). Аналогичная правовая позиция содержится, например, в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.03.2022 по делу  А32-17531/2018.

Согласно акту о демонтаже от 16.10.2019 оборудование и запорная арматура,   не относящиеся к маркам, Conex Banninger, были   частично демонтированы  заказчиком и помещены на ответственное хранение.   

Из описательной части на странице 23 заключения   эксперта ФИО3 №441-2020 от 17.08.2020 (т.3 л.д.78) усматривается, что     спорное оборудование отраженное в актах ф.КС-2 №1 от 18.11.2018 г, №2 от 07.12.2018 г, №3 от 21.12.2018 г, смонтированное на объекте исследования ООО СК «Монолитюг» в рамках исполнения контракта от 22.10.2018 г. №0318300537418000421160113 на дату экспертизы фактически демонтировано и помещено на ответственное хранение заказчика по адресу: 

<

...>, указанному в письме управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа от 20.05.2020 года (лист 1 том 3 дело №А32-43587/19). Для установления фактических технических характеристик объектов исследования, экспертом выполнено натурное обследование  оборудования   по адресу его складирования: 

<

...>. Для осмотра эксперту по факту   представлено следующее  оборудование, хранящееся на складе управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа:

- задвижка 30ч39р с обрезиненным клином РУ16 Ду150 - 2 шт;

- задвижка с обрезиненным клином DN100 PN1,6 Мпа Conex Banninger - 5 шт;

- задвижка с обрезиненным клином DN80 PN1,6 Мпа Conex Banninger - 3 шт; задвижка с обрезиненным клином DN50 PN1,6 Мпа Conex Banninger - 3 шт;

- вантуз чугунный однокамерный фланцевый DN50, PN1,0 завод «ЛГВС» Россия)- 2 шт;

-гидрант пожарный Н-1,50 ГОСТ Р53961-2010, диаметр 125 мм - 3 шт ( в комплексе с подставками фланцевыми);

-  гидрант пожарный Н-1,25 ГОСТ Р53961-2010, диаметр 125 мм - 4 шт( в комплексе с подставками фланцевыми).

При    проведении    инженерно-технического    обследования    экспертом ФИО3 выполнена визуальная идентификация оборудования ,  расположенного  по адресу: 

<

...>, с оборудованием, отраженным в актах ф.КС-2 №1 от 18.11.2018 г, №2 от 07.12.2018 г, №3 от 21.12:2018 г.  

 Так, в акте ф. КС-2  от 07.12.2018  указано, что установлена  Задвижка             DN150, PNl,0Mna с выдвижным шпинделем         (4000Е2 короткая , изготовитель HAWLE, Австрия) и штурвал DN150 . Фактически была установлена  Задвижка          30ч39р          с обрезиненным клином РУ16 Ду150, изготовитель: Уральский арматурный завод (Россия). 

В акте ф.КС-2 №1 от 18.11.2018 отражено что установлено:

- Задвижка              DN100, PNl,0Mna с выдвижным шпинделем          (4000Е2 короткая   HAWLE)      и штурвал DN100 в количестве 5 штук.  Фактически установлена Задвижка    с     обрезиненным клином       NRS       стандарта DIN3352    F4   DN100,   PN1,6 Мпа , производитель - Conex Banninger (Польша). 

- Задвижка               DN80, PNl,0Mna с выдвижным шпинделем          (4000Е2 короткая   HAWLE)      и штурвал DN80 ,  изготовитель  HAWLE (Австрия). Фактически: Задвижка    с     обрезиненным клином       NRS       стандарта DIN3352 F4 DN80, PN1,6 Мпа,  Conex Banninger (Польша).

-  Задвижка               DN50, PNl,0Mna с выдвижным шпинделем          (4000Е2 короткая   HAWLE)      и штурвал DN50. Фактически : Задвижка    с     обрезиненным клином       NRS       стандарта DIN3352 F4 DN50, PN1,6 Мпа.

- воздушный вантуз DN80, PN1.6    (9837    HAWLE). Фактически - вантуз                        чугунный однокамерный        фланцевый DN50, PN1.0 , Завод «ЛГВС» (Россия).

- подземный          гидрант DUO-GOSTOwmia    1000 мм),(5035 HAWLE). Длина 1000 мм, DN100 (диаметр   100   мм),   PN 1,6Мпа    (давление    1,6 Мпа). Фактически:  подземный     гидрант    ГОСТ Р53961-2010, длина 1250 мм, диаметр      125     мм,      Длина 1250 мм, давление 1,0 Мпа, внутренний диаметр 125 мм. , производство -  Россия.

- подземный          гидрант DUO-GOST ( HAWLE). Длина 1250 мм, DN100 (диаметр   100   мм),   PN 1,6Мпа    (давление    1,6 Мпа). Фактически установлен подземный     гидрант    ГОСТ Р53961-2010, длина 1500 мм, диаметр      125     мм .    Длина 1500 мм, давление 1,0 Мпа, внутренний диаметр 125 мм. Производство – Россия.

При  сравнении технических характеристик   оборудования, смонтированного обществом,  с оборудованием, предъявленным к осмотру,  в заключении от 17.08.2020экспертом установлено, что марки, изготовитель и технические характеристики оборудования,   в актах ф.КС-2   не соответствуют техническим характеристикам установленного оборудования. 

С учетом специфики запорной арматуры и её установки к траншеях и колодцах судом сделан вывод, что определить марку и технические характеристики каждой детали без специального образования и необходимой квалификации невозможно.  Так же невозможно при отсутствии необходимой квалификации, которой заказчик не обладает,  определить  факт установки подрядчиком  бывшего в употреблении оборудования. Особенно затруднительно выявить несоответствие  оборудования иных марок, покрашенного в один цвет с оборудованием марки HAWLE (голубой).  Несмотря на то, что голубой цвет в качестве существенного условия нигде не обозначен и запрет на покраску изделий в голубой цвет в условиях контракта   не содержится, действия подрядчика по окрашиванию деталей были направлены на введение заказчика в заблуждение относительно марки оборудования.  Указав  в актах КС-2 за декабрь 2018  года в качестве установленного оборудования марки HAWLE, при этом фактически установив оборудование иных марок, подрядчик    заведомо  фальсифицировал сведения о фактах. Такое несоответствие не может быть отнесено судом к явным недостаткам, которые могут быть установлены при обычном способе приемки.

В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. 

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Выявив факт несоответствия фактически установленного оборудования  условиям контракта, заказчик правомерно предъявил подрядчику требование об устранении недостатков.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с    иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

Согласно  заключению эксперта от 17.08.2020   стоимости    работ по устранению недостатков составила  891 968   рублей.

При проведении   судебной строительно-технической экспертизы в заключении от 18.10.2019, в заключении дополнительной экспертизы от 31.08.2022 эксперты настаивали, что по своим функциональным и стоимостным характеристикам установленные подрядчиком аналоги оборудования не отличаются от проектных, при том, что их качественные характеристики по   некоторым показателям превышают контрактные.  

В рамках   контракта от 19.08.2019 между управлением и ИП ФИО1 в качестве приложения   № 2 к   контракту согласован локальный сметный расчет № 1, в разделе 1 которого « Наружные сетей водоснабжения (остаток  на 2019 г)»  на стр. 3 имеется следующая позиция: Задвижка Conex Banninger ф 50мм , 1 шт.  Акт о приемке   работы по установке задвижки данной модели на стр. 2 в строке 4 за ноябрь 2019   подписали представители заказчика, технадзора и подрядчик ИП ФИО1

На стр. 21 заключения эксперта № 441-2020 от 17.08.2020 эксперт  подтверждает, что в колодцах 2 и 3 не демонтированы две задвижки диаметром 50 фирмы Conex Banninger. В колодце 7 не демонтирован один вантуз чугунный однокамерный фланцевый DN50  PN1,0.  Работы по строительству объекта, продолженные новым подрядчиком ИП ФИО1,   выполнены, приняты и оплачены в полном объеме. Объект принят с двумя оставшимися задвижками завода Conex Banninger и одним вантузом, которые были установлены ООО СК "МОНОЛИТЮГ". 

При рассмотрении дела  суд   установил, что при установке на объекте качественных аналогов оборудования пункт 2.1.8 контракта в части предварительного согласования вопроса о замене оборудования марки HAWLE на аналог производства России подрядчиком не соблюден. Не согласован такой порядок и путем подписания акта КС-2, в котором указано оборудование HAWLE. Поскольку заказчик вправе рассчитывать на монтаж оборудования, которое им заказано,  то вправе был произвести демонтаж оборудования, не соответствующего его требованиям.

В заключении эксперта ФИО6 от 31.108.2022 по дополнительной экспертизе отражено, что  подрядчиком не выполнены работы (не установлено оборудование): разработка грунта с погрузкой 24 куб.м;  укладка трубопровода 50 м;  труба п/э 50 м. и стоимость работ по устранению данных недостатков составляет 24 011,14 руб. Суд признал выводы эксперта в заключении от 31.08.2022 недостоверными вследствие их несоответствия остальным установленным судом по делу обстоятельствам, поэтому заключение эксперта от 31.08.2022 признано недопустимым доказательством. 

Управление  обратилось в арбитражный суд   с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере выплаченного подрядчику аванса на сумму 771 480 рублей. Иск  мотивирован тем, что   подрядчиком не выполнены принятые по актам (ф. КС-2) земляные работы в размере 0,024 м3., не выполнены работы по монтажу подземного водопровода - укладка трубопроводов из полиэтиленовых труб диаметром 150 мм в размере 0,05 км трубопровода, труба ПЭ 100 SDR 21-160x7.7. в размере 50 м. 

Суд не вправе выйти за пределы исковых требований, поэтому увеличение стоимости работ по устранению недостатков до суммы определенной в экспертном заключении от 17.08.2020, не производится. 

Письмом от 18.12.2018 подрядчик сообщил заказчику о необходимости произвести  дополнительные работы по  демонтажу асфальтобетонного покрытия дорожного полотна. В ответном письме от 24.12.2018 заказчик отказался вносить изменения в проектно-сметную документацию путем включения дополнительных работ. Письмом от 06.02.2018 №3, полученным заказчиком 07.02.2019,  подрядчик потребовал оплатить выполненные дополнительно работы, не учтенные в проектно-сметной документации  на сумму 421 920 руб (т.11 л.д.83).

Наличие в деле задания или указания заказчика на необходимость выполнения таких работ судом не выявлено. Согласно заключению эксперта от 18.10.2019 данные работы не являлись необходимыми, без которых основные работы не могли быть завершены.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что, если возникла необходимость в про ведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. 

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. 

В соответствии с ч. 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если 4 законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан при остановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Согласно пункту 4 этой же статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

В соответствии с пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки. 

Из приведенной нормы следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложена на подрядчика. 

В рассматриваемом случае  вышеуказанных действий подрядчик не совершил, доказательств обращения в адрес заказчика не представил. Заказчик проведение каких-либо дополнительных работ не согласовывал и впоследствии не одобрил. Следует вывод, что общество не вправе требовать оплаты выполненных им дополнительных работ, поскольку не доказало необходимость их немедленного выполнения в интересах  заказчика (Определение ВАС РФ от 08.04.2014 N ВАС-3449114 по делу N А40-40814/13; п. п. 8,10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51). 

Требование    о взыскании с заказчика стоимости дополнительных работ, которые не были заранее с ним согласованы, заявлено неправомерно и удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. 

Статьей 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

При подаче иска общество уплатило 6000 руб. госпошлины. Расходы общества на оплату услуг эксперта составили на проведение первоначальной экспертизы 70 000 руб, на проведение дополнительной экспертизы – 20 000 руб.

Поскольку в иске отказано, расходы общества возмещению не подлежат.

Управлением понесены расходы на оплату услуг эксперта на сумму 85 000 (т.12 л.д.120).  Поскольку   иск удовлетворен,  расходы   подлежат возмещению.

Платежным поручением №790 от 02.11.2022 управление внесло на депозит денежные средств для оплаты услуг эксперта 7500 руб. поскольку услуги не оказаны, денежные средства следует возвратить плательщику.

Руководствуясь статьями 65, 70, 101, 106, 110, 156, 159,  167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа о   вызове эксперта для дачи пояснений.

Взыскать с ООО СК «МОНОЛИТЮГ» (ИНН 

<

***>) в пользу управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (ИНН 

<

***>) 771 480 руб неосновательного обогащения,  а также 85 000 руб расходов на оплату услуг эксперта.

Отказать в  удовлетворении требования о признании  недействительным одностороннего отказа Управления капитального строительства администрации муниципального образования город-курорт Анапа (ИНН 

<

***>) от исполнения муниципального контракта от 22.10.2018 № 0318300537418000421_160113, выраженного в решении от 22.02.2019 № 22-257/19-21. 

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд,  вынесший решение.

 

Судья      С.А. Баганина