АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А45-26231/2015

г. Новосибирск

19 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 12 апреля 2018 года      

Решение в полном объёме изготовлено 19 апреля 2018 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Шаховой А.А. (на основании определения об изменении состава суда от 15.01.2018), при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассматривает в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, к муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика1) муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Новосибирский метрополитен», 

<

...>) общества с ограниченной ответственностью «Интех-НСК», о взыскании 111 989 780 рублей 88 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

истца: ФИО2, по доверенности №5 от 13.06.2017, паспорт, после перерыва тот же; ФИО3, по доверенности №7 от 13.08.2017, паспорт, после перерыва тот же;

ответчика: ФИО4 по доверенности №567 от 22.12.2017, паспорт, после перерыва тот же;

третьего лица - муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Новосибирский метрополитен»: - ФИО5, по доверенности №01-161/5 от 13.06.2017, паспорт, после перерыва тот же;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Интех-НСК»: не явился, извещен.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Метрополис» (далее - ООО «Метрополис», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к муниципальному унитарному предприятию «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» (далее - МУП «УЗСПТС», ответчик) о взыскании 111 989 780 руб. 88 коп., в том числе 111 935 625 руб. 36 коп. долга по оплате выполненного комплекса строительно-монтажных работ по объекту «Завершение строительства объекта капитального строительства «Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо «Ельцовское». Первый этап строительства» по договору № 16-ТЗ/2013 от 28.06.2013 и 61 955 руб. 52 коп. неустойки на основании пункта 10.1 договора № 16-ТЗ/2013 от 28.06.2013 за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 02.12.2015 по 14.12.2015.

Определением от 15.12.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска «Новосибирский метрополитен» (далее - МУП «Новосибирский метрополитен»).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2016 (в редакции определения об исправлении опечатки от 19.09.2016) исковые требования удовлетворены частично, с МУП «УЗСПТС» в пользу ООО «Метрополис» взыскано 94 181 222 руб. 95 коп. долга и 40 811 руб. 86 коп. неустойки, всего 94 222 034 руб. 81 коп.; в доход федерального бюджета 168 257 руб. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С МУП «УЗСПТС» в пользу МУП «Новосибирский метрополитен»   взыскано   40 000   руб.   судебных   расходов   по   оплате экспертизы.  С ООО «Метрополис» в пользу МУП «УЗСПТС» взыскано 12 697 руб. судебных расходов по оплате экспертизы, в доход федерального бюджета 31 743 руб. государственной пошлины.

В суде апелляционной инстанции 09.01.2017 от ООО «Метрополис» поступило заявление об отказе от части исковых требований о взыскании стоимости работ по устройству пожарной сигнализации на основании одностороннего акта по форме КС-2 от 02.10.2014 № 11 на сумму 1 062 393 руб. 27 коп.

19.01.2017 от истца поступило дополнение к заявлению о частичном отказе от исковых требований, в котором ООО «Метрополис» просило принять отказ от исковых требований в части взыскания договорной неустойки за период с 02.12.2015 по 14.12.2015 в размере 21 604 руб. 03 коп.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2017 принят отказ истца от исковых требований в части взыскания основной задолженности в сумме 1 062 393 руб. 27 коп., а также неустойки в сумме 21 604 руб. 03 коп., рассчитанной за период с 02.12.2015 по 14.12.2015. Решение суда первой инстанции в указанной части отменено, производство по делу в указанной части прекращено.

Также прекращено производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью «Интех-НСК», поданной в суд апелляционной инстанции в порядке статьи 42 АПК РФ. В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2016 изменено, в связи с частичным отказом истца от иска резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: с МУП «УЗСПТС» в пользу ООО «Метрополис» взыскано 93 118 829 руб. 68 коп. основной задолженности, 40 351 руб. 49 коп. неустойки за период с 02.12.2015 по 14.12.2015, всего взыскано 93 159 181 руб. 17 коп. С МУП «УЗСПТС» в пользу МУП «Новосибирский метрополитен» взыскано 40 000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы. С МУП «УЗСПТС» в доход федерального бюджета взыскано 200 000 руб. государственной пошлины по иску.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.04.2017 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2017 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2017 по делу №А45-26231/2015 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Путем использования автоматизированной информационной системы дело передано в производство судьи Исаковой С.А.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьего лица общество с ограниченной ответственностью «Интех-НСК».

Определением от 15.01.2018 в связи с длительным отсутствием судьи произведена замена судьи Исаковой С.А.

Путем использования автоматизированной информационной системы дело передано в производство судьи Шаховой А.А.

В ходе рассмотрения дела, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец уточнил исковые требования, в связи с частичной оплатой ответчиком суммы долга за период с февраля по апрель 2017 года на общую сумму 25 500 000 рублей и отказом от части исковых требований в размере 17 754 484 рублей 09 копеек, просил взыскать с ответчика сумму долга по оплате выполненных работ по договору генерального подряда №16-ТЗ/2013 от 28.06.2013 в размере 68 680 747 рублей 84 копеек,  неустойку за период с 02.12.2015 по 14.12.2015 в размере 40 811 рублей.

Судом рассмотрены и приняты в порядке статьи 49 АПК РФ уточнения исковых требований.

При новом рассмотрении дела, с целью устранения неточностей и неясностей в заключении судебной строительно-технической экспертизы от 27.07.2016, выполненной ООО «Сибирская экспертная компания», судом были вызваны эксперты ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9

Эксперты, прибывшие в судебное заседание, ответили на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, а также представили Дополнение к судебной строительно-технической экспертизе к заключению судебной строительно-технической экспертизы от 27.07.2016, назначенной определением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2016 по делу №А45-26231/2015.

Во исполнение Постановления Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.04.2017 по делу №А45-26231/2016 суд поставил на разрешение лиц, участвующих в деле, вопрос о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы.

Лица, участвующие в деле, письменными отзывами выразили не согласие о назначении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы.

Суд разъяснил возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении исковых требований с учетом принятых судом уточнений, пояснив, что он в полном объёме выполнил работы по указанному выше договору и сдал их результат ответчику. Факт выполнения всего объема работ подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ формы КС-2. Ответчик не подписал акт формы №КС-2 о приёмке выполненных работ от 02.10.2014 №11 и не заявил возражений в порядке, установленном п. 4.2. договора, вследствие чего истец полагает принятыми не только работы, указанные в подписанных в двустороннем порядке актах формы № КС-2, но и работы, указанные в не подписанных ответчиком актах формы № КС-2. 

Исходя из стоимости выполненных работ, подтвержденной актами выполненных работ на сумму 125 219 409 рублей 64 копейки, а также из произведённых ответчиком оплат на сумму 56 538 661 рубль 80 копеек, основываясь на статьях 309, 310, 421, 450, 470, 709, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец просит суд удовлетворить его исковые требования, взыскав с ответчика 68 680 747 рублей 84 копейки долга по оплате выполненных работ и 40 811 рублей 83 копейки неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ.

Ответчик письменными отзывами исковые требования не признал, заявил о том, что предоставленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ не отражают фактическое выполнение работ на спорном объекте. Основная сумма задолженности образовалась по последним актам о приемке работ за октябрь-ноябрь 2014 года, в то время когда на момент составления указанных актов работы фактически не выполнялись и не могли быть выполнены. Обстоятельства окончания выполнения работ были установлены в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 01.06.2015 по делу №А45-4731/2015, оставленным без изменений проставлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2015 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.11.2015. Судебными актами был установлен факт окончания работ на объекте 25.09.2014.

Ответчик указал, что истцом предъявлены к оплате работы, которые фактически им не выполнялись (истец определил объем и стоимость работ на основании первоначальной проектной-сметной документации), в то время когда работы были выполнены на основании измененной проектно-сметной документации. Спорный объект был введен в эксплуатацию на основании экспертного заключения ЗАО НПЦ «Эталон», в котором делаются выводы о строительстве объекта по рабочим чертежам проекта шифр 4031-14-1АР, КЖ, КМ и отвечает требованиям технических регламентов. Письмом от 13.11.2014 истец возвратил ответчику изменённую проектно-сметную документацию, ссылаясь на комплекты рабочих чертежей 4031рд-АР, 4031рд-1-КМ, 4031рд-1-КЖ, которые были предоставлены ему при заключении договора, в связи с чем просит произвести оплату работ на основании подписанных актов о приемке выполненных работ.

Также ответчик указал, что у истца не имелось оснований для перерасчета стоимости ранее выполненных работ, поскольку они не только не подлежали перерасчету, но и были уже ранее оплачены ответчиком. В материалах дела отсутствуют доказательства согласования дополнительных работ, которые были предъявлены по актам №4-9 от 10.11.2014. При этом ответчик пояснил, что не отрицает факт строительства объекта в соответствии с изменённой проектно-сметной документацией и не опровергает стоимость выполненных работ, определённой экспертами в размере 106 001 650 рублей 91 копейки. 

Муниципальное унитарное предприятие «Новосибирский метрополитен» (далее - третье лицо) указало на то, что исковые требования подлежат удовлетворению, однако расчет суммы задолженности оставил на усмотрение суда, пояснив, что только из представленных документов можно рассчитать стоимость выполненных работ, поскольку объект введен в эксплуатацию и находится в эксплуатации уже продолжительное время.

Третье лицо - ООО «Интех-НСК» отзыв на иск не представило.

Судом на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 05.04.2018 объявлен перерыв до 09 часов 45 минут 12.04.2018, о чем сообщено лицам, присутствующим в судебном заседании.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на сайте Арбитражного суда Новосибирской области. 

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

После перерыва позиция представителей лиц, участвующих в деле, осталась прежней.

Рассмотрев материалы дела, проверив обстоятельства дела в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд находит предъявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению частично.

28.06.2013 между ООО «Метрополис» (генподрядчик) и МУП «УЗСПТС» (технический заказчик) заключен договор № 16-ТЗ/2013 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Завершение строительства объекта капитального строительства «Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо «Ельцовское». Первый этап строительства».

Срок выполнения работ указан в пункте 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 20.08.2014: начало работ - не позднее трёх дней с момента получения необходимой документации в соответствии с пунктом 4.1 договора; срок окончания работ - 10.10.2014.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ, выполняемых генподрядчиком, составляет 142 974 287 руб. с учётом налога на добавленную стоимость 18 %. Стоимость определена на основании ведомости договорной цены (приложение №2). Стоимость работ уточняется после расчета затрат на основании рабочей документации.

Генподрядчик обязался ежемесячно до 23 числа текущего месяца до предъявления техническому заказчику актов выполненных работ формы №КС-2 представлять исполнительные съёмки по выполненным работам за текущий месяц (пункт 3.16 договора). До 25 числа текущего месяца подтвердить у технического заказчика выполненный объём работ за месяц по форме №КС-2 (пункт 3.17 договора). До 30 числа текущего месяца представить техническому заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат формы №КС-3 (пункт 3.18 договора).

Согласно пункту 4.1 договора технический заказчик обязался до начала работ выдать генподрядчику утверждённую в установленном порядке рабочую документацию. Передаваемая техническим заказчиком документация должна быть составлена в соответствии и в объёме требований строительных норм и правил и утверждена в установленном порядке.

В случае, когда в переданную генподрядчику рабочую документацию технический заказчик вносит изменения, он обязан до начала производства работ по изменённой документации передать её генподрядчику, возместить ему все затраты и убытки, понесённые в связи с внесением изменений в рабочую документацию, и уточнить по согласованию с генподрядчиком договорную цену, а при необходимости и сроки строительства, предусмотренные договором.

Из представленной в материалы дела рабочей документации следует, что сметы к договору сторонами не утверждены.

Согласно отметкам на проектной и рабочей документации она корректировалась вплоть до декабря 2014 года.

Пунктом 4.2 договора установлено, что технический заказчик обязан в течение пяти дней с момента предъявления принять выполненные генподрядчиком работы, либо отказаться от их приёмки в случае несоответствия проекту и требованиям пункта 3.2 договора.

Также обязанностью технического заказчика в силу пункта 4.3 договора являлось осуществление технического надзора с подписанием актов на скрытые работы. В случае обнаружения недостатков или дефектов выполненных работ технический заказчик обязан уведомить об этом генподрядчика. Если иное требование не указано в извещении об обнаружении недостатков, считается, что технический заказчик установил для устранения обнаруженных недостатков 10 дней с момента направления уведомления (пункт 4.6 договора).

Оплата за выполненные работы должна производиться в срок, установленный пунктом 6.1 договора подряда - по факту выполнения и предъявления к сдаче результата работ на основании предъявленных актов выполненных работ (форма № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), первичных бухгалтерских документов в течение 12 месяцев с даты передачи объекта «под ключ» застройщику по мере поступления денежных средств от застройщика на расчётный счёт технического заказчика.

В пункте 7.11 договора стороны согласовали, что приёмка результатов выполненных работ в полном объёме осуществляется после фактического выполнения генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных договором. Генподрядчик передаёт техническому заказчику за 10 дней до начала приёмки выполненных в целом по договору работ два экземпляра исполнительной документации в составе, определённом техническим заказчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным работам (пункт 7.12 договора).

Приёмка выполненных работ производится в течение трёх дней после даты получения техническим заказчиком письменного извещения генподрядчика о его готовности сдать выполненные работы (пункт 7.13 договора).

В качестве доказательств, подтверждающих выполнение работ по договору, истцом представлены акты формы №КС-2 о приёмке выполненных работ, подписанные сторонами, на сумму 124 157 491 руб. 32 коп.

Начиная с октября 2013 года, на актах формы № КС-2 имеются отметки о проверке объёмов выполненных работ инженером ПТО и технадзором ответчика, с июля 2014 года - отметки сметчика ответчика о проверке расценок.

В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные сторонами без замечаний, иная исполнительная документация.

Согласно реестрам передачи исполнительная документация передана истцом ответчику 17.11.2014.

В общем журнале работ №7 последняя запись о выполнявшихся работах сделана истцом 25.09.2014.

Допуск сотрудников ООО «Метрополис» на строительную площадку был прекращен с 11.10.2014.

Письмом от 01.10.2014 №196 (входящий от 01.10.2014 №1389) истец передал ответчику акты формы № КС-2 за октябрь 2014 года (в том числе, акт   формы   №КС-2   от   02.10.2014   №11    на   сумму 1 062 393 руб. 27 коп. - устройство пожарной сигнализации).

Акт формы № КС-2 от 02.10.2014 № 11 ответчиком не подписан.

Ответчик оплатил истцу в 2015 году 31 038 661 руб. 64 коп.

04.12.2015 истец вручил ответчику письмо № 120 с приложениями к нему (акт приёмки объекта капитального строительства от 30.11.2014 в двух экземплярах, акт формы №КС-2 от 30.11.2014 №22 в двух экземплярах, справки формы №КС-3 в двух экземплярах), которым потребовал оплаты остатка стоимости выполненных работ на сумму 111 935 625 руб. 36 коп.

23.12.2015 ответчик заявил возражения о том, что работы по устройству пожарной сигнализации были выполнены с отклонениями от документации, выданной в производство работ.

01.12.2014 застройщик (третье лицо) и технический заказчик (ответчик) подписали акт приёмки объекта капитального строительства - «Завершение строительства объекта капитального строительства «Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо «Ельцовское». Согласно указанному акту, представленный к приёмке объект в объёме, предусмотренном договором и проектной документацией, принят от лица, осуществившего строительство (технический заказчик) для подготовки к эксплуатации. Строительство объекта выполнено согласно требованиям нормативных документов.

Также 01.12.2014 МУП «Новосибирский метрополитен» (третье лицо) и МУП УЗСПТС (ответчик) подписали свидетельство о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства утверждённой проектной документации и свидетельство о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов.

18.12.2014 Сибирское управление Ростехнадзора провело проверку ответчика при строительстве объекта, нарушений не выявило.

19.12.2014 Сибирское управление Ростехнадзора составило заключение №С-25/14    о    соответствии    построенного,    реконструированного, отремонтированного   объекта   капитального   строительства   требованиям технических регламентов  (норм  и  правил),  иных  нормативных  актов и проектной документации.

31.12.2014 мэрией города Новосибирска МУП «Новосибирский метрополитен» выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № Ru 54303000-372.

 За период с февраля по апрель 2017 года ответчик оплатил истцу еще 25 500 000 рублей, всего ответчиком оплачены работы на общую сумму 56 538 661 рубль 80 копеек.

В остальной части обязательство ответчика по оплате выполненных работ до настоящего времени не исполнено.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. 

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений (пункты 12, 13 информационного письма от 24.01.2000 №51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). 

В качестве доказательств, выполнения работ по договору истцом представлены в материалы дела акты формы №КС-2 о приемке выполненных работ, подписанные в двустороннем порядке на общую сумму 124 157 491 рубль 32 копейки.

Акт формы КС-2 от 02.10.2014 №11 ответчиком не подписан.

При новом рассмотрении дела, суд пришел к выводу, что представленные в дело акты не отражают фактическое выполнение работ на спорном объекте и не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим выполнение истцом работ на заявленную сумму.  

Как следует из материалов дела, истцом был произведен перерасчет стоимости  ранее выполненных и оплаченных работ, что условиями договора не предусматривалось.  Так в октябре-ноябре 2014 года истцом были сторнированы ранее выполненные работы и повторно предъявлены ответчику, при этом к стоимости работ был применен коэффициент, действующий на момент предъявления актов, а не коэффициент, действующий на момент выполнения и сдачи работ ответчику. Тем самым истцом произведено изменение стоимости уже выполненных работ, что противоречит условиям договора и не предусмотрено нормами действующего законодательства.

В общем журнале работ №7 последняя запись о выполнявшихся работах выполнена истцом 25.09.2014. Между тем, в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ уже после указанной даты, то есть тогда когда работы уже фактически не выполнялись (акты за октябрь-ноябрь 2014 года). Кроме того, в указанных актах указаны работы, которые фактически не могли быть выполнены в указанный период. Истец не отрицал, что изменённая проектно-сметная документация была ему передана 17.11.2014, в связи с этим суд не может принять в качестве надлежащего доказательства акты за октябрь-ноябрь 2014 года, поскольку они были составлены истцом при отсутствии изменённой проектно-сметной документации.

В судебном заседании представитель истца не отрицал факта, что при составлении данных актов истцом был применен коэффициент, который действовал на момент составления данных актов. Однако, данные действия истца не были согласованы ни с заказчиком, ни предусмотрены условиями договора. Согласно ведомости договорной цены стоимость работ определена в текущих ценах на 2 квартал 2013 года (момент заключения договора). Пунктом 2.3 договора допускается компенсация удорожания стоимости только материалов, но не работ. Данные документы в материалы дела не представлены. При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что в нарушение условий договора истец в одностороннем порядке изменил стоимость выполненных работ.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Истцом не представлены доказательства, которые подтверждали бы согласование между истцом и ответчиком стоимости дополнительных работ, которые не предусмотрены проектно-сметной документацией. Представляя в качестве доказательств выполненных работ Акты о приемке выполненных работ №20, 21 от 02.10.2014, №4-9 от 10.11.2014, в которых имеется ссылка на выполнение работ на основании сметы №2 на основании технического решения №8 от 14.02.2014, истец не представил доказательств согласования стоимости дополнительных работ. Наличие технического решения не свидетельствует об изменении сторонами цены договора (стоимости выполненных работ).

В материалы дела представлена рабочая документация (локальная смета 01-02-01-02-И4), которая была выдана взамен локальной сметы 01-02-01-02-ИЗ. Из представленных в дело актов (Акты №1 от 25.04.2014 и от 28.07.2014) следует, что работы, отраженные в данных актах, выполнены по первоначальному проекту (в актах имеются ссылки на первоначальный проект). Следовательно, представленные в дело акты имеют противоречия в части на основании какой именно проектно-сметной документации были выполнены работы истцом, поскольку письмами от 23.12.2013 и от 25.12.2013 истец сам просил согласовать изменение проекта на основании технического решения №7 от 25.12.2013.

Акт формы КС-2 от 10.11.2014 №22 на сумму 142 974 287 рублей 00 копеек, составленный истцом, не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства, поскольку не подтверждает выполнение каких-либо работ в силу отсутствия в нем сведений, позволяющих установить наименование, объемы и расценки. В данный акт истец включил виды работ, как они отражены в ведомости договорной цены к договору укрупненно. В силу чего данный акт не признается судом допустимым доказательством.

Исследуя вопрос, на основании какой проектно-сметной документации были выполнены работы (первоначальной или изменённой), суд приходит к выводу, что работы на объекте были выполнены на основании измененной проектно-сметной документации. 

В материалы дела представлено экспертное заключение ЗАО НПЦ «Эталон», на основании которого объект и был введен в эксплуатацию, что подтверждается актом итоговой проверки Сибирского управления Ростехнадзора №С-89-14 от 18.12.2014 и заключением данного органа №С-25/14 от 19.12.2014. Указанное заключение составлено по рабочим чертежам с шифром 4031-14-1-АР, КЖ, КМ.

В свою очередь истцом представлены акты выполненных работ по первоначальному проекту. Учитывая то обстоятельство, что имело место изменение проекта и строительство объекта осуществлялось по изменённому проекту, представленные истцом акты выполненных работ не могут подтверждать фактическое выполнение истцом работ на объекте.

 Данный факт подтверждает и то обстоятельство, что письмом №284 от 13.11.2014 ООО «Метрополис» были возвращены локальные сметы и комплекты, выпущенные проектным институтом ОАО «Сибгипротранс», 4031-14-1-АР, 4031-14-1-КМ, 4031-14-1-КЖ, поскольку ранее 08.07.2013 истцу были направлены комплекты рабочих чертежей 4031рд-1-АР, КМ, КЖ с печатями в производство работ. ООО «Метрополис» в данном письме указал, что работы выполнены в полном объёме, подготовлена вся исполнительная документация под шифром 4031рд-1-АР, а выдача новых комплектов 4031-14-1-АР, 4031-14-1-КМ, 4031-14-1-КЖ и аннулирование действующих (4031рд-1-АР, 4031рд-1-КМ,  4031рд-1-КЖ) неприемлема.

Как следует из материалов дела, указанное письмо было направлено истцом уже после составления предоставленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ (последний акт датирован 10.11.2014), что еще раз подтверждает, что представленные истцом акты не отражают фактическое выполнение работ на объекте.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ). Ввиду того, что между сторонами возникли разногласия относительно объемов, наименований и стоимости выполненных работ, а также появилась необходимость выяснения обстоятельства, на основании какой проектно-сметной документации – первоначальной или откорректированной истцом выполнялись работы, что требует специальных познаний в области строительства, судом первой инстанции определением от 20.02.2016 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Проведение экспертизы было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Сибирская экспертная компания» - ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объём (наименования и количество) выполненных обществом с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» работ на объекте «Завершение строительства объекта капитального строительства «Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо «Ельцовское». Первый этап строительства» по договору № 15-ТЗ/2013 генерального подряда на выполнение работ от 28.06.2013.

2. Исходя из произведённого экспертного осмотра, установленного объёма (наименований и количества) выполненных работ и анализа представленных в материалы дела доказательств, определить, на основании какой проектно-сметной документации – первоначальной или изменённой, выполнены работы на объекте?

3. Исходя из подлежащей применению проектно-сметной документации, определить стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» работ.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела было представлено экспертное заключение по результатам строительно-технической экспертизы от 27.07.2016.

При новом рассмотрении дела экспертами было представлено дополнение к судебной строительно-технической экспертизе. В уставленном порядке эксперты дали пояснения по всем поставленным вопросам, тем самым устранили все неточности и неясности.

Из представленного экспертного заключения и дополнения к нему следует, что вывод о выполнении работ ООО «Метрополис» исключительно на основании визуального осмотра и на основании проектной документации не представлялся возможным в ситуации, когда  в материалах дела имелись первичные документы о выполнении работ иными лицами. В этой связи эксперты устанавливали не объем выполненных работ в целом на объекте, а объемы работ, выполненные ООО «Метрополис». Учитывая факт ввода объекта в эксплуатацию, объем работ, выполненных ООО «Метрополис», определялся исключительно на основании исполнительной документации, предоставленной в материалы дела. При этом эксперты произвели сопоставление исполнительной документации с утвержденной проектно-сметной документацией и на основании фактического осмотра объекта установили объем выполненных работ. Факт выполнения отдельных (скрытых) работ можно было установить только на основании исполнительной документации, которая предоставлена в дело.

Согласно заключению экспертов объект капитального строительства  «Завершение строительства объекта капитального строительства «Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо «Ельцовское». Первый этап строительства» выполнен на основании измененной проектно-сметной документации. По результатам судебной строительно-технической  экспертизы был определен объем (наименование и количество) выполненный ООО «Метрополис» работ на объекте по договору №15-ТЗ/2013 генерального подряда на выполнение работ от 28.06.2013. Стоимость работ выполненных ООО «Метрополис» составляет 106 001 650 рублей 91 копейку в текущих ценах на момент фактического исполнения работ.

Суд приходит к выводу, что экспертное заключение судебной строительно-технической  экспертизы от 27.07.2016 с учетом представленных дополнений и дачи экспертами пояснений в судебных заседаниях соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является мотивированным и обоснованным, противоречия судом не установлены.

Порядок назначения и проведения судебной экспертизы, требования к форме и содержанию экспертного заключения как разновидности доказательств, закреплены в статьях 82 - 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку (часть 5 статьи 55 АПК РФ). Оснований не доверять указанному заключению у суда не имеется.

Само по себе несогласие истца и третьего лица - Муниципального унитарного предприятия «Новосибирский метрополитен» с заключением судебной экспертизы не является достаточным основанием для сомнения в обоснованности выводов экспертизы и основанием для непринятия его в качестве допустимого и относимого доказательства в деле.

Доводы указанных лиц о том, что экспертное заключение от 27.07.2016 не содержит однозначных выводов, судом отклоняются, поскольку указанные доводы сводятся к несогласию с выводами экспертного заключения.

Истец и третье лицо с кандидатурами экспертов согласились, а равно с выбранной экспертом методикой исследования, в связи с чем суд признает экспертное заключение от 27.07.2017 в совокупности с представленным дополнением к нему допустимым доказательством по делу.

Неполнота экспертного исследования может быть подтверждена заключением дополнительной или повторной экспертизы, но лица, участвующие в деле с заявлением о проведении повторной (дополнительной) экспертизы не обращались, а на предложение суда рассмотреть вопрос о назначении дополнительной экспертизы по делу отказались.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что экспертами в рамках настоящего дела были установлены обстоятельства выполнения истцом работ на основании измененной проектно-сметной документации, по которой эксперты и произвели свои расчеты. Все предоставленные экспертами расчеты произведены на основании измененной проектно-сметной документации.

Эксперты пришли к выводу о стоимости выполненных работ на основании представленной в материалы дела  исполнительной документации, а также на основании визуального осмотра и измерительного контроля.  

В соответствии с актом №1 приемки законченного строительством объекта от 26.12.2014 в выполнении работ принимали участие восемь подрядных организаций, включая истца. Следовательно, эксперты обоснованно определили стоимость  работ, выполненных непосредственно истцом на основании журнала работ и предоставленных первичных документов, подтверждающих выполнение работ самим истцом. Расчет стоимости работ произведен на момент фактического выполнения работ на основании журнала работ, представленного в материалы дела. 

С учетом вышеизложенного, учитывая то обстоятельство, что судом были вызваны эксперты в судебное заседание, которые дали пояснения по всем поставленным вопросам, а также представили дополнение к экспертному заключению, у суда не имеется оснований не принимать заключение эксперта в качестве надлежащего доказательства по делу.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статьям 702, 708, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется в установленный договором срок выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) и оплатить обусловленную цену.

При изложенных обстоятельствах, суд признает исковые требования истца в части взыскания суммы долга обоснованными и подлежащим взысканию с ответчика в размере 49 462 989 рублей 11 копеек (106 001 650,91 руб. (стоимость работ определенная экспертами) – 56 538 661,8 руб. (оплата выполненных работ ответчиком)  = 49 462 989,11 руб.). 

Пунктом 10.1. договора предусмотрено, что в случае задержки оплаты в сроки, установленные договором, ответчик обязан оплатить неустойку в размере 0,1 % от суммы, подлежащей оплате по договору, за каждый месяц просрочки. 

Истец производит расчёт неустойки за нарушение срока оплаты от суммы долга 94 181 141 рубль 11 копеек за период с 02.12.2015 по 14.12.2015.  По расчёту истца, с ответчика подлежит взысканию неустойка в размере 40 811 рублей 83 копеек. 

Суд не может согласиться с расчётом неустойки, выполненным истцом. 

Как установлено судом, на основании экспертного заключения стоимость работ выполненных истцом составляет 106 001 650 рублей 91 копейку, по состоянию на 02.12.2015 ответчиком было оплачено 31 038 661 рубль 80 копеек, следовательно, расчет неустойки  следует производить из суммы долга 74 962 989 рублей 11 копеек (106 001 650, 91 – 31 038 661,80 = 74 962 989,11).

По расчёту суда, за период с 02.12.2015 по 14.12.2015 (13 дней) неустойка в размере 0,1% от суммы долга за месяц подлежит исчислению от суммы долга 74 962 989 рублей 11 копеек и составляет 32 483 рубля 96 копеек (74 962 989,11 руб.*0,1% : 30 дней * 13 дней). 

Исковое требование о взыскании неустойки подлежит частичному удовлетворению в размере 32 483 рублей 96 копеек на основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации. В остальной части исковое требование о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит ввиду его необоснованности.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску, а также по оплате судебной экспертизы, подлежат отнесению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стороны пропорционально удовлетворённым исковым требованиям (72,03%). 

Государственная пошлина по настоящему делу составляет 200 000 рублей 00 копеек, на истца подлежит отнесению оплата государственной пошлины в размере 55 954 рублей 00 копеек, на ответчика – 144 046 рублей 00 копеек. 

Распределяя судебные расходы в части оплаты экспертизы, судом принят во внимание тот факт, что в материалы дела представлен исполнительный лист серия ФС №016790004 с отметкой о возвращении исполнительного документа в связи с исполнением в полном объеме, в соответствии с которым с МУП города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений) в пользу МУП города Новосибирска «Новосибирский метрополитен» взыскано 40 000 рублей в возмещение судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы. В судебном заседании установлено, что ответчиком понесены расходы по оплате экспертизы в полном объёме.

Таким образом, на истца подлежит отнесению 22 376 рублей 00 копеек судебных расходов по оплате судебной экспертизы, путём взыскания в пользу ответчика.

Также при новом рассмотрении суду первой инстанции надлежало распределить государственную пошлину и по кассационной жалобе. При подаче кассационной жалобы ответчиком была оплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей. В виду отмены решения суда первой инстанции,  постановления суда апелляционной инстанции и направления дела на новое рассмотрение, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы по делу подлежат отнесению на истца. 

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать с муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений», г. Новосибирск в пользу общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» 49 462 989 рублей 11 копеек долга и 32 483 рубля 96 копеек неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений», г. Новосибирск в доход Федерального бюджета 144 046 рублей 00 копеек государственной пошлины.

Взыскать в общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» в доход Федерального бюджета 55 954 рубля 00 копеек государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» в пользу муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» 3 000 рублей 00 копеек в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МЕТРОПОЛИС» в пользу муниципального унитарного предприятия города Новосибирска «Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений» 22 376 рублей 00 копеек судебных расходов по оплате экспертизы.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца со дня его принятия в Седьмой Арбитражный апелляционный суд (г.Томск).

Решение может быть обжаловано в  арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г.Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через арбитражный суд Новосибирской области.

          Судья                                                                                А.А. Шахова