ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Москва

07.08.2017                                                                   Дело № А40-32661/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31.07.2017

Постановление в полном объеме изготовлено 07.08.2017

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего – судьи Петровой Е.А.

судей Дунаевой Н.Ю. и Красновой С.В.  

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО1 по дов. от 20.02.2017, ФИО2 по дов. от 03.02.2017;

от заинтересованного лица – ФИО3 по дов. от 14.03.2017, ФИО4 по дов. от 14.03.2017,

рассмотрев в судебном заседании  31.07.2017 кассационную жалобу

Акционерного общества «Зарубежстройтехнология»

на определение от 23.06.2017 Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Галиевой Р.Е.,

по заявлению Компании «Аустрия Рейл Инжиниринг Остеррайхише Айзенбан, Транспорт Планунгсунд Бератунгсгезельшафт м.б.Х

к заинтересованному лицу: Акционерному обществу «Зарубежстройтехнология»

о признании и приведении в исполнение Отдельного арбитражного решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-Промышленной палате Российской Федерации от 13.04.2016 по делу 97/2014; Окончательного арбитражного решения третейского суда в рамках арбитража, администрируемого Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 22.11.2016 по делу № 97/2014, о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решений,

УСТАНОВИЛ:

Компания «Аустрия Рейл Инжиниринг Остеррайхише Айзенбан, Транспорт Планунгс- унд Бератунгсгезельшафт м.б.Х.» (Австрия, Вена, далее – Компания или заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании и приведении в исполнение Отдельного арбитражного решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-Промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ) от 13.04.2016 по делу № 97/2014; о признании и приведении в исполнение Окончательного арбитражного решения третейского суда в рамках арбитража, администрируемого Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 22.11.2016 по делу № 97/2014; о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение Отдельного арбитражного решения МКАС при ТПП РФ от 13.04.2016 по делу № 97/2014, Окончательного арбитражного решения третейского суда в рамках арбитража, администрируемого МКАС при ТПП РФ от 22.11.2016 по делу № 97/2014.

Требования были заявлены на основании статьи 35 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», статей 236-240 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что Акционерное общество «Зарубежстройтехнология» добровольно вышеуказанные решения МКАС при ТПП РФ в рамках арбитража, администрируемого МКАС при ТПП РФ, не исполнило.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Акционерное общество «Зарубежстройтехнология» (далее – АО «ЗСТ», должник или заинтересованное лицо).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2017 заявление Компании было удовлетворено, суд определил: признать и привести в исполнение Отдельное арбитражное решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 13.04.2016 по делу № 97/2014; Окончательное арбитражное решение третейского суда в рамках арбитража, администрируемого Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 22.11.2016 по делу № 97/2014, а также выдать исполнительные листы на принудительное исполнение решений.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление Компании, исходил из недоказанности заинтересованным лицом обстоятельств, являющихся основанием для отказа в выдаче исполнительного листа, исчерпывающий перечень которых содержится в части 5 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункте 1 пункта 1 статьи 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, а также из того, что рассмотренный МКАС при ТПП РФ спор мог являться предметом третейского разбирательства и вынесенные МКАС при ТПП РФ  решения не нарушают публичный порядок Российской Федерации.

При этом судом первой инстанции были проверены и отклонены доводы заинтересованного лица о том, что приведение в исполнение Отдельного арбитражного решения МКАС при ТПП РФ и Окончательного арбитражного решения третейского суда в рамках арбитража, администрируемого МКАС при ТПП РФ по делу № 97/2014, противоречат публичному порядку Российской Федерации.

Так, судом первой инстанции был отклонен довод заинтересованного лица о том, что  третейский суд был не вправе в п. 4.9 Окончательного арбитражного решения проводить зачет встречных однородных требований между заявителем и заинтересованным лицом, поскольку указанный зачет не подпадает под случаи зачета требований по обязательствам между резидентами и нерезидентами, предусмотренными в п.п. 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» ввиду того, что денежные средства, уплаченные нерезидентам за оказанные услуги, не подпадают под гипотезу нормы п. 2 ч. 1 ст. 19 названного Закона, поскольку резидент может нести ответственность только за возврат денежных средств, перечисленных нерезидентам, не выполнившим свои обязательства перед резидентом. Суд указал, что если товары (работы, услуги) нерезидентами в счет предоплаты реально поставлены (выполнены, оказаны), то резидент не имеет публично-правовой обязанности обеспечить репатриацию денежных средств, так как его валютные средства в таком случае являются должным образом израсходованными на приобретение товаров (работ, услуг) у нерезидента.

Судом первой инстанции были отклонены доводы АО «ЗСТ» о несогласии с выводом МКАС при ТПП РФ о том, что услуги по Счету 9 (часть 2), Счету 18, Счету 21 были оказаны, поскольку данный довод фактически направлен на пересмотр решения третейского суда по существу.

Суд первой инстанции, отклоняя довод АО «ЗСТ» о том, что рассмотренный третейским судом в рамках международного коммерческого арбитража, администрируемого МКАС при ТПП РФ, спор не мог быть предметом арбитражного разбирательства по закону Российской Федерации, исходил из того, что заключенный между заявителем и заинтересованным лицом договор оказания услуг № 54 от 28.06.2010, предметом которого являлась разработка заявителем по заказу заинтересованного лица рабочей документации строительства новой железнодорожной линии Сирт-Бенгази (Ливия), является обычным гражданско-правовым договором, который, как определил третейский суд в Отдельном арбитражном решении (п. 4.3 на стр. 27—28 перевода Отдельного арбитражного решения), является смешанным договором, сочетающим элементы договора возмездного оказания услуг и договора на выполнение проектных и изыскательских работ (далее - ПИР), указанный договор заключен между двумя коммерческими организациями. При этом судом было установлено, что ни один из участников договора №54 не является публично-правовым образованием в том значении, которое придает указанному термину п. 5 ст. 66 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 125 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции также было отмечено, что договор № 54 является самостоятельным гражданско-правовым обязательством по отношению к Контракту № 5/2008 от 17.04.2008, заключённому между ОАО «РЖД» и Государственным органом по реализации и управлению проектом железных дорог ВСНЛАД (Ливия), поскольку ни заинтересованное лицо, ни заявитель в указанном Контракте не участвуют.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что Контракт № 5/2008 от 17.04.2008 не может порождать обязанностей для заявителя и заинтересованного лица и не порождает для них прав, так как это не предусмотрено законом или иными правовыми актами, поскольку правовая природа Контракта № 5/2008 от 17.04.2008 не влияет на правовую природу договора оказания услуг № 54.

Судом первой инстанции также были признаны несостоятельными ссылки заинтересованного лица на судебную практику, поскольку они не применимы к настоящему делу, так как приняты по делам с отличными от настоящего дела фактическими обстоятельствами.

Ссылка заинтересованного лица о том, что Протокол № 1 заседания конкурсной комиссии ЗАО «ЗАРУБЕЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ» от 22.06.2010, которым заявитель был выбран по результатам тендера (отбора) исполнителем услуг по проектированию и разработке проектной документации в рамках проекта «Новая железнодорожная линия «Сирт-Бенгази», свидетельствует о том, что указанный тендер (отбор) проходил в рамках Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», также была отклонена судом, поскольку АО «ЗАРУБЕЖСТРОЙТЕХНОЛОГИЯ» не является субъектом, на который распространяется действие указанного Федерального закона. Суд указал, что договор оказания услуг № 54 является гражданско-правовым договором между двумя  коммерческими  организациями,  и что  не  существует каких-либо императивных норм российского права, однозначно исключающих передачу на рассмотрение третейского суда внешнеэкономического контракта между российской и иностранной коммерческой организациями, предметом которого является разработка рабочей документации строительства железной дороги в третьей стране.

При этом, как отмечено судом первой инстанции, ни одна их сторон договора № 54 не является государственным или иным заказчиком с точки зрения Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Довод заинтересованного лица о том, что заявителем допущено злоупотребление правом в виде попытки дважды взыскать одну и ту же сумму задолженности с заинтересованного лица, что якобы выразилось в инициировании судебного процесса в Австрии о признании и исполнении вышеуказанных решений третейского суда или в обращении в австрийский суд с иском, аналогичным поданному в МКАС при ТПП РФ, суд признал необоснованным, поскольку в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо не представило никаких документов, которые могли бы доказать, что обращение заявителя в австрийский суд с заявлением о признании и приведении в исполнение решений третейского суда, администрируемого в рамках МКАС при ТПП РФ, вынесенных в отношении заинтересованного лица, или с иском, аналогичным уже рассмотренному в МКАС при ТПП РФ, действительно имело место, при этом заинтересованное лицо также не предоставило каких-либо доказательств того, что в Австрии в действительности имело место приведение в исполнение указанных решений третейского суда, администрируемого в рамках МКАС при ТПП РФ, и последующее взыскание. 

Не согласившись с определением суда первой инстанции, АО «ЗСТ» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение и отказать в удовлетворении заявления Компании. В обоснование кассационной жалобы заинтересованное лицо ссылается на нарушение судом норм материального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам и указывает, что судом не применены положения подпункта 2 пункта 4 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 411 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку произведенный зачет валютного аванса противоречит, требованиям ч.2 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»; судом не принято во внимание, что договор № 54 был заключен в публичных интересах и в целях, направленных на достижение результата необходимого для удовлетворения публичных (государственных) нужд Российской Федерации; в МКАС при ТПП РФ не рассматривались требования к австрийскому банку («ЮниКредит Банк АГ»), который ни стороной договора оказания услуг № 54, ни стороной арбитражной оговорки, содержащейся в данном договоре, не является, однако суд обязал банк осуществить возврат банковской гарантии, вместе с тем в материалах дела нет указаний на уведомление банка о рассмотрении дела в МКАС при ТПП РФ.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу (21.07.2017) в Арбитражный суд Московского округа от заинтересованного лица поступили дополнения к кассационной жалобе, которые приняты судебной коллегией к рассмотрению, поскольку они поступили в суд до окончания срока на обжалование.

В поступивших дополнениях к кассационной жалобе заинтересованным лицом дополнительно указано, что указание суда на письмо ФТС от 10.01.2008 № 01-11/217 является несостоятельным, поскольку письма ФТС не являются нормативно-правовыми актами, заинтересованным лицом также указано, что его доводы не направлены на пересмотр решения МКАС при ТПП РФ; АО «ЗСТ» указывает, что ввиду отсутствия денежных средств на территории Российской Федерации оно исполнило обязательство путем размещения чека Банка Торговли и Развития Ливии на требуемую сумму в депозит нотариуса г. Москвы Миллера Н.Н. ввиду невозможности исполнения обязательства иным способом; по мнению заинтересованного лица, делая вывод о самостоятельности Контракта № 5/2208 от 17.04.2008, суд проигнорировал содержание пункта 1 дополнительного соглашения № 1 от 30.08.2008 к Контракту.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы с учетом поданных дополнений, просил определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Компании.

Представитель Компании возражал против удовлетворения кассационной жалобы по доводам заблаговременно направленного отзыва на кассационную жалобу, полагал обжалуемое определение законным и обоснованным, поскольку никаких признаков для отнесения заключенного между сторонами спора договора к государственному контракту не имеется, бюджетных средств Российской Федерации на исполнение данного договора не тратилось.

 Изучив материалы дела, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность определения суда первой инстанции, судебная коллегия суда кассационной инстанции, проверяющая вне зависимости от доводов кассационной жалобы, наличие безусловных оснований для отмены, не нашла оснований для отмены определения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Судом первой инстанции установлено, что 22.11.2016 в рамках арбитража, администрируемого МКАС при ТПП РФ, действовавшим в составе арбитров: ФИО5, ФИО6 и ФИО7, было вынесено Окончательное арбитражное решение по делу № 97/2014, в соответствии с которым с ОАО «ЗСТ» в пользу Компании взыскана сумма в размере 847 894,22 евро, из которых: 267 942,21 евро — долг по счетам IP 9 (часть 2), IP 18 и IP 21, 136 694,42 евро — как гарантийное удержание, 421 311,43 евро — долг по счету субподрядчика Компании — компании «Angermeier Ingenieure GmbH» («Ангермейер»), 19 438,00 евро — как расходы, 2 508,16 евро — как проценты на сумму расходов, а также на ОАО «ЗСТ» возложена обязанность компенсировать Компании уплаченный арбитражный сбор в размере 10 261,71 долларов США, также суд обязал ОАО «ЗСТ» вернуть Компании Банковскую гарантию от 23.08.2010, которая была предоставлена ЮниКредит Банком Австрия АГ с банковским идентификационным номером операции 8813G1008915, в течение 10 дней с даты вынесения Окончательного арбитражного решения.

При этом ранее по тому же делу № 97/2014 МКАС при ТПП РФ в том же составе арбитров было вынесено Отдельное арбитражное решение от 13.04.2016, в резолютивной части которого было указано, что Компания вправе требовать от заинтересованного лица оплаты за выполненные работы по счетам IP 9 (часть 2), IP 18, IP 21 (в размере 50 % от суммы счета), а также вправе требовать оплаты за 11 недель работ, выполненных субподрядчиком (компанией «Ангермейер»), равно как и требовать возмещения расходов, и что договор оказания услуг № 54 от 28.06.2010 был надлежащим образом расторгнут Компанией в связи с длящимся событием форс-мажора (гражданская война в Ливии).

В соответствии с частью 4 статьи 238 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела арбитражный суд в судебном заседании устанавливает наличие или отсутствие оснований для выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, предусмотренных статьей 239 настоящего Кодекса, путем исследования представленных в суд доказательств обоснования заявленных требований и возражений.

Согласно статье 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда только в случаях, предусмотренных настоящей статьей. 

К ним относятся: не извещение стороны о третейском разбирательстве, рассмотрение третейским судом спора, не подпадающего под условия третейского соглашения, или спора, который не может быть предметом разбирательства в соответствии с федеральным законом, несоответствие состава третейского суда или процедуры третейского разбирательства соглашению сторон или федеральному закону, нарушение решением третейского суда основополагающих принципов российского права.

В статье 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 36 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» содержится перечень оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда (международного коммерческого арбитражного суда).

Данными нормами права предусмотрено, что при исследовании материалов дела арбитражный суд ограничивается установлением наличия или отсутствия оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, не допуская переоценки по сути конкретных обстоятельств дела.

Материалами дела подтверждено, что при проверке наличия оснований для выдачи исполнительных листов на принудительное исполнение Отдельного арбитражного решения МКАС при ТПП РФ от 13.04.2016 по делу № 97/2014 и Окончательного арбитражного решения третейского суда в рамках арбитража, администрируемого МКАС при ТПП РФ от 22.11.2016 по делу № 97/2014 суд первой инстанции правильно руководствовался положениями части 4 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с положениями которой арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража по основаниям, предусмотренным международным договором Российской Федерации и Федеральным законом о международном коммерческом арбитраже.

Установив отсутствие оснований, предусмотренных статьей 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о выдаче исполнительных листов на исполнение решений по делу № 97/2014.

Доводы заинтересованного лица о том, что спор не мог быть предметом третейского разбирательства, поскольку договор № 54 был заключен в целях, направленных на достижение результата, необходимого для удовлетворения публичных (государственных) нужд Российской Федерации, судебная коллегия признает несостоятельными в силу принципа эстоппеля и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), поскольку действия сторон, в том числе заинтересованного лица (заявлявшего в третейском суде возражения только по существу спора), в процедуре третейского разбирательства подтверждают волю на рассмотрение спора в конкретном третейском суде (МКАС при ТПП). Никаких доказательств исполнения договора № 54 за счет бюджетных средств представлено не было.

Все остальные доводы кассационной жалобы полностью аналогичны возражениям заинтересованного лица в Арбитражном суде города Москвы, которые судом первой инстанции были подробно проверены, отклонены, с указанием в определении подробных мотивов отклонения, при формировании которых нарушения норм материального или процессуального (в том числе влекущих безусловные основания отмены) права допущено не было, в связи с чем кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2017 по делу № А40-32661/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий – судья                                                             Е.А. Петрова 

Судьи:                 Н.Ю. Дунаева 

                 С.В. Краснова