ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-17031/2017

город Ростов-на-Дону

22 мая 2018 года

15АП-3836/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей  Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 

при участии:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности № 4 от 15.06.2017, паспорт; представитель ФИО3 по доверенности № 3 от 15.06.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Асланова К.Д. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.01.2018 по делу № А32-17031/2017 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО4

к ответчику – ООО "Мелит"

при участии третьих лиц - ООО "АБС АЭРО СТРОЙ", ООО "МИКО ГРУПП"

о взыскании ущерба

принятое в составе судьи Баганиной С.А. 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО4 обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Мелит" о взыскании ущерба в размере 567867 руб. 33 коп.

Определениями от 19.06.2017, от 15.08.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "АБС АЭРО СТРОЙ" и общество с ограниченной ответственностью "МИКО ГРУПП".

Решением от 23.01.2018 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что доказательств несоответствия фактически полученного товара требованиям ГОСТ не представлено. Оснований для удовлетворения иска не имеется. 

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что несоответствие марки кабеля условиям договора относится к скрытым дефектам и не может быть установлено при приемке товара. Недостатки выявлены в пределах гарантийного срока. У подрядчика, осуществляющего работы по укладке кабеля, отсутствуют обязанности по проверке качества товара, направлении его на лабораторные исследования. Товарная накладная № 1588 от 28.10.2016 о приобретении спорного товара ответчиком у ООО "МИКО ГРУПП" не содержит подписей и печати, в связи с чем, не является допустимым доказательством. Из представленных в дело фотоматериалов следует, что на барабане поставлен кабель марки ААБл, имеется подтверждение завода-изготовителя. По мнению заявителя, установление обстоятельств приобретения спорного товара ответчиком не имеет правового значения для дела. 

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы.

Представитель ООО "Мелит" в заседание не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено в порядке пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "АБС АЭРО СТРОЙ" в заседание не явился. Общество о судебном заседании извещено надлежащим образом. 

Представитель ООО "МИКО ГРУПП" в заседание не явился. Общество о судебном заседании извещено в порядке пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 24.10.2016 между индивидуальным предпринимателем ФИО4 (покупатель) и ООО "Мелит" (поставщик) заключен договор поставки № 2410/2016, согласно которому поставщик обязался поставить покупателю электрооборудование на основании счета с указанием наименования и количества товара, а покупатель обязался принять поставленный товар и своевременно произвести его оплату на условиях настоящего договора. Ассортимент, количество, цена единицы товара, стоимость его доставки, срок его поставки, указываются в счете (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора приемка товара по качеству (за исключением скрытого дефекта), наименованию и комплектности, производится покупателем в день доставки товара поставщиком с подписанием товарной накладной ТОРГ-12, и предоставлению документов согласно пункту 2.2 договора.

В случае возникновения претензий на месте составляется акт рекламации, по которому поставщик обязуется в течение 10 дней с момента составления акта устранить все недостатки или заменить некачественный товар (пункт 3.3 договора). 

В пункте 3.4 договора установлено, что доставка товара осуществляется силами поставщика на склад покупателя, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, село Молдовка, выше улицы Мира.

Согласно пункту 4.1 договора поставка товара производится согласно заявке покупателя. Оплата покупателем счета является согласием с условиями поставки, указанными в нем.

В соответствии с пунктом 7.1 договора стороны договора несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации, за невыполнение принятых на себя по настоящему договору обязательств в порядке и размерах, установленных действующим законодательством и настоящим договором.

Поставщик несет ответственность за качество передаваемого товара, его комплектацию, подлинность сертификатов, а также за соответствие всем другим требованиям, согласованным сторонами в настоящем договоре и предъявляемым законодательством Российской Федерации к данному виду товаров (пункт 7.2 договора). 

В спецификации № 1 от 24.10.2016 к договору (т. 1 л.д. 10), сторонами согласовано наименование товара -  ЦААБл-10 3х95 длиной 220 м по цене 172480 рублей, муфта кабельная 2 шт. на сумму 8757 руб. 33 коп. 

На оплату товара выставлен счет № 431 от 24.10.2016 на общую сумму 181237 руб. 33 коп. (т. 1 л.д. 11).

По платежному поручению № 293 от 26.10.2016 (т. 1 л.д. 26) предпринимателем произведена оплата товара в размере 181237 руб. 33 коп.

По товарной накладной № 434 от 02.11.2016 (т. 1 л.д. 63) поставщик передал покупателю кабель марки ЦААБл- 10 3*95, в количестве 220 м стоимостью 172480 рублей, а также 10СТп-Зж Муфта кабельная 70-120 (Нева-Транс) с СБ, в количестве 2 шт. стоимостью 8757 руб. 33 коп. 

В исковом заявлении указано, что силовой кабель заказывался для выполнения технических условий АО "Международный аэропорт "Сочи" от 04.07.2016, выданных на вынос кабельной линии 10кВ ТП-А125-ТП-А246, попадающей в зону строительства объекта "Автосалон с административными помещениями", расположенного по адресу: Краснодарский край г. Сочи, Адлерский район, с. Молдовка, выше ул. Мира.

Согласно техническим условиям от 04.07.2016 на вынос кабельной линии 10кВ ТП-А125-ТП-А246, попадающей в зону строительства объекта (т. 1 л.д. 60), предпринимателю предлагалось заказать проект по выносу кабельной линии; определить трассу выноса кабельной линии. Согласовать трассу выноса кабельной линии со службой ЭСТОП. Глубина заложения кабельной линии не менее 0,7 метров. Предусмотреть защиту кабельной линии кирпичом. Кабель применить типа ЦААБ-10 (3x95), муфты соединительные фирмы "Райхем" для высоковольтных кабельных линий, напряжением 10кВ, сечением 70-120 мм - 2 штуки. В местах пересечения выносимой кабельной линии с автодорогами.технологическими въездами, другими инженерными коммуникациями предусмотреть прокладку кабельной линии в трубе ПНД, диаметром 160 мм. Глубина заложений, согласно требований ПУЭ. Выполнить топосъемку выносимого участка кабельной линии в масштабе 1: 500. Копию топосъемки представить в АО "Международный аэропорт Сочи".

Аэропорт 11.11.2016 направил предпринимателю письмо в ответ на его обращение о замене высоковольтного кабеля ЦААБ-10 3х95, необходимого для выноса существующего кабеля с территории объекта "Автосалон", на кабель ЦАСБл-10 3х95, в котором сообщил, что замена кабеля согласовывается при условии выполнения выданных технических условий.

Между индивидуальным предпринимателем ФИО4 (заказчик) и ООО "АБС АЭРО СТРОЙ" (генподрядчик) заключен договор подряда от 11.11.2016 (т. 1 л.д. 12-18), согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик обязался осуществить на объекте "Автосалон с административными помещениями, расположенный по адресу: г. Сочи, Адлерский район, с. Молдовка, выше ул. Мира" комплекс строительно-монтажных работ, в том числе прокладку основных магистралей электроснабжения (внутренние и наружные сети). 

К договору сторонами согласован локальный сметный расчет на вынос кабельной линии 10кВ ТП-А125-ТП-А246 сметной стоимостью 232637 рублей (т. 1 л.д. 28-29).

Во исполнение названного договора генподрядчиком в период с 01.11.2016 по 16.11.2016 выполнены строительно-монтажные работы по устройству траншеи с укладкой кабеля с применением давальческого материала заказчика (муфта кабельная 2 шт., кирпич в количестве 1605 шт. и кабель ЦАСБл-10 3*95 220м) на сумму 232637 рублей, что подтверждается актом о приемке выполненных работ № 1 от 16.11.2016 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 16.11.2016 (т. 1 л.д. 22-24). 

В качестве приложения к акту КС-2 имеется ведомость возврата материалов заказчика, согласно которой при работе использованы материалы заказчика: муфта кабельная 2 шт., кирпич в количестве 1605 шт., кабель ЦАСБл-10 3*95 220м (т. 1 л.д. 27).

Оплата работ произведена предпринимателем путем зачета на основании акта от 30.09.2016, соглашения о прекращении взаимных обязательств от 28.01.2017. 

Письмом от 30.12.2016 (т. 1 л.д. 30) АО "Международный аэропорт Сочи" сообщило предпринимателю о выходе из строя КЛ 10кВ, питающей объект аэропорта - метеолокатор. 

Аэропорт указал на то, что повреждение найдено в зоне строительства подпорной стены. При восстановлении КЛ выяснилось, что кабельная линия сырая на участке 100 метров. Причиной затекания воды в кабельную линию стало применение ненадлежащей марки кабеля. Проложенный по факту кабель оказался ААБл-10 3х95 с вязким пропиточным составом, не пригодным для использования при перепаде высот, при этом техническими условиями аэропорта определен кабель ЦААБ-10 3*95 с нестекающим пропиточным составом и пригодным для использования при перепаде высот. Фактически перепад высот на выносимом участке кабельной линии составил около 20 метров. 

На находящемся на строительной площадке барабане с остатком кабеля затерта марка кабеля. В телефонном режиме с отделом сбыта ООО "Камский кабель" по номеру барабана № 6А19339 выяснено, что на барабане отгружен кабель марки ААБл-10 3*95. 

Кроме того, при поиске места с нормальной изоляцией (без влаги в кабельной линии) оказалось, что кабельная линия проходит на глубине 2-2,5 метра, ранее она была проложена на глубине 0,7-0,8 метра. На таких глубинах трудно и небезопасно выполнять ремонт кабельной линии. 

Аэропорт заявил, что технические условия от 04.07.2016 не выполнены; объект обесточен на длительное время, что может повлечь недопустимые последствия, просил в 3-хдневный срок проложить кабельную линию на участке от ТП-125 РУ-10 кВ до места врезки в кабельную линию за подпорной стеной в соответствии с требованиями техусловий.

Между предпринимателем и представителями аэропорта 13.01.2017 составлен акт осмотра двух участков силового кабеля 10кВ, приобретенного по договору поставки 2410/2016 от 24.10.2016, марка кабеля ЦАСБл-10 3*95 на территории строящегося объекта "Автосалон с административными помещениями, расположенный по адресу: г. Сочи, Адлерский район, с. Молдовка, выше ул. Мира" (т. 1 л.д. 31-32).

В акте отражено, что в результате оползневых процессов произошло повреждение силового кабеля, что повлекло нарушение электроснабжения ОАО "Международный аэропорт Сочи". При попытке восстановления кабеля визуально выявлено несоответствие марки и типа кабеля проложенной кабельной линии указанным в технических условиях и договоре поставки кабеля от 24.10.2016. Членами комиссии отобраны два фрагмента кабеля с разных участков для дальнейшего отправления на исследование на завод-изготовитель.

Согласно письму изготовителя кабельной продукции - ООО "Камский кабель" от 20.02.2017 (т. 1 л.д. 33), по итогам исследования двух представленных образцов ЦАСБл-10 3х95 оба образца кабеля по факту являются кабелем марки ААБл 3х95 (ож)-10 производства ООО "Камский кабель". 

В отличие от кабеля ЦАСБл-10 3х95, у кабеля ААБл 3х95 (ож)-10 имеется ограничение по уровню прокладки в земле (траншеях) на трассах с разницей уровней между высшей и низшей точками расположения кабеля не более 15 метров. Токовые нагрузки кабелей одинаковы.

Из имеющихся в деле пояснений истца от 16.01.2018 (т. 2 л.д. 50-54) следует, что в связи с возникшей необходимостью замены проложенного кабеля, индивидуальным предпринимателем ФИО4 повторно приобретен кабель ЦААБл-10 3х95 по товарной накладной № 11 от 16.11.2017. Оплата кабеля произведена платежным поручением № 4 от 11.01.2017. 

На основании локального сметного расчета № 2 (т. 1 л.д. 34-35) генподрядчик в период с 16.01.2017 по 28.01.2017 выполнил работы по демонтажу кабеля на сумму 129918 рублей.

В обоснование факта выполнения работ по демонтажу в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ № 3 от 28.01.2017, справка о стоимости выполненных работ и затрат № 4 от 28.01.2017 (т. 1 л.д. 20-21, 25). 

Полагая, что в связи с поставкой ООО "Мелит" товара ненадлежащего качества, предприниматель понес убытки, которые подлежат возмещению обществом, индивидуальный предприниматель ФИО4 обратился в арбитражный суд с настоящим иском. 

В соответствии со статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации  по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно статье 518 Кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 названной статьи).

Поскольку между сторонами возник спор в отношении соответствия наименования товара условиям договора поставки, определением от 15.08.2017 по делу назначена судебная электро-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Научно-Образовательного центра судебной экспертизы и экспертных исследований при Федеральном государственном автономном образовательном учреждении высшего профессионального образования "Северо-Кавказский федеральный университет" ФИО5

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

1. Провести вскрытие кабельной линии на земельном участке по адресу: г. Сочи Адлерский район, с. Молдовка, выше улицы Мира, в трех точках и определить марку двух кабелей, уложенных в трубе ПНД, их соответствие товарной накладной № 434 от 02.11.2016 на получение товара ФИО4 от ООО "Мелит", техническим условиям АО "Международный аэропорт "СОЧИ" от 04.07.2016, акту приемки выполненных работ ф.КС-2 № 1 от 16.11.2016, ведомости возврата стоимости материалов заказчика (приложение № 1 к форме КС-2 № 1 от 16.11.2016). В случае выявления различий в марках двух кабелей, указать, возможно ли визуально отличить их с учетом имеющейся маркировки кабелей, сертификатов качества кабельной продукции, маркировки барабана.

Согласно выводам эксперта (заключение эксперта № 58-Э-17 от 08.11.2017 - т. 2 л.д. 7-30) при вскрытии кабельной линии на земельном участке по адресу: г. Сочи, Адлеровский район, с. Молдовка, выше улицы Мира, в двух точках (от ТП-А246 на расстоянии 100 и 200 м) линии выявлено наличие одного проложенного кабеля.

Кабели марок ЦАСБл - 10кВ и ААБл - 10кВ, внешне не отличаются друг от друга. По представленным техническим характеристикам эти кабели по сечению 3x95, и по напряжению 10 кВ и конструктивным особенностям фактически не отличаются друг от друга. Визуального отличия между данными марками кабелей нет. Кабель марки ЦАСБл - 10кВ и ЦААБл - 10кВ применяются для прокладки в земле (траншеях) на трассах с разницей уровней между верхней и нижней точками расположения кабеля не более 15 м. Существенное отличие кабелей заключается в следующем: кабель марки ААБл - 10кВ предназначен для наклонных и горизонтальных трасс, а кабель марки ЦАСБл - 10кВ предназначен для вертикальных и наклонных трасс без ограничения в разнице уровней согласно ГОСТ 18410-73.

По вопросу о соответствии представленных образцов кабелей товарной накладной № 434 от 02.11.2016 на получение товара ФИО4 от ООО "Мелит" не предоставляется возможным подтвердить, что указанный в накладной кабель ЦААБл-10 3x95 является таковым из-за невозможности проведения испытания на не вытекание пропиточного состава, поскольку отсутствует достаточный объем пропиточного состава для исследования.

При этом эксперт отметил, что имеющийся в образцах в небольшом количестве пропиточный состав имеет вязкую форму, что не свойственно марки кабелей ЦААБл изоляционно пропиточный композитный состав которых является не стекающим.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что несоответствие марки кабеля условиям договора относится к скрытым дефектам и не может быть установлено при приемке товара.

Из содержания имеющихся в деле письменных пояснений эксперта по заключению следует, что на странице 23 заключения изображено 2 фото, на каждом из которых зафиксирован 1 кабель, находящийся под напряжением, который был проложен взамен исследуемого кабеля. По этому кабелю происходит электроснабжение аэропорта. На участке расположен исследуемый кабель, образцы которого брались на исследование. Также по участку проходит новый кабель, находящийся под напряжением. По просьбе эксперта было разрыто местоположение кабеля, питающего аэропорт. Экспертом исследован кабель, находящийся без напряжения. Исследуемый кабель частично находился под землей, на поверхности находилась соединительная муфта. Образец - муфта с кусками кабеля - были отделены от кабеля в присутствии эксперта. Фрагмент исследуемого кабеля отрезался в месте выхода кабеля из-под земли. 

Кабель ЦААБл-10кВ и ЦАСБл-10кВ согласно ГОСТ 18410-73 предназначены для вертикальных и наклонных трасс без ограничения в разнице уровней, то есть по техническим и эксплуатационным характеристикам они идентичны. Отличие их состоит только в том, что кабель марки ЦАСБл-10кВ имеет свинцовую защитную оболочку, а кабель ЦААБл-10кВ - алюминиевую. Этот вывод сделан на основании того, что защитная оболочка кабеля ЦААБЛ-10кВ при нанесении серной кислоты вступила в реакцию с образованием соли белого цвета, а оболочка кабеля ЦАСБл-10кВ осталась темного цвета. Следовательно, оболочка данного кабеля является свинцовой.

В данном случае, эксперт пришел к выводу о невозможности определить, что марка кабеля, образцы которого отобраны, соответствует марке кабеля ЦААБЛ-10 3х95, переданного по накладной от 02.11.2016.

Таким образом, вывод эксперта о несоответствии марки проложенного кабеля условиям договора и предусмотренной в договоре поставки марки кабеля носит предположительный характер. Доказательств, однозначно, свидетельствующих о поставке товара ненадлежащего качества заявителем жалобы не представлено.

Между тем, определить тождественность поставленного кабеля и кабеля, наличие которого установлено при проведении судебной экспертизы, не представляется возможным. Данный товар не является уникальным, не имеет каких-либо идентифицирующих признаков.

Ссылка заявителя жалобы на то, что товар поставлен на барабане, на котором отгружался кабель  марки ААБЛ-10, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В подписанной сторонами товарной накладной отсутствует указание на барабан, на котором кабель поступил покупателю. При этом в отзыве на иск ООО "Мелит" не указывает номер барабана либо его иные идентифицирующие признаки. Следовательно, определить марку поставленного кабеля на основании номера барабана не представляется возможным.

Кроме того, поставка товара осуществлялась 02.11.2016, работы по укладке кабеля выполнены 16.11.2016, претензия по качеству товара направлена поставщику 22.03.2017.

Ссылки заявителя жалобы на то, что поставщик извещался о поставке товара ненадлежащего качества до выполнения работ по его демонтажу и укладке нового кабеля, документально не подтверждены.

При этом заявитель жалобы включает в расчет исковых требований стоимость работ по демонтажу некачественного кабеля, однако, при проведении экспертизы установлено наличие двух кабелей, один под напряжением, второй – без напряжения, в связи с чем определить, что объектом экспертного исследования, по результатам которого сделаны предположительные выводы о марке кабеля, являлся именно поставленный  ООО "Мелит" объективно невозможно.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения, вывод суда первой инстанции об отказе в иске обоснован.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.01.2018 по делу № А32-17031/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                  Еремина О.А.

Судьи                  Новик В.Л.

                                                                                                                  Шапкин П.В.