578/2018-162463(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12  

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru 

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № 09АП-24200/2018-ГК

Дело № А40-182813/17-31-1618

г. Москва

19 июля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2018 года  Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2018 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Гарипова В.С., судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Ким Е.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Находкинского городского округа 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2018 года  по делу № А40-182813/17-31-1618, принятое судьей Давледьяновой Е.Ю.,  

по иску Администрации Находкинского городского округа (692904, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к АКБ "Держава" ПАО (119435, 

<

...>, ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>),  

с привлечением третьего лица - ООО «Дальневосточный консалтинг» (ОГРН  

<

***>),  

о взыскании 9 957 237,89 руб. 

при участии в судебном заседании: от истца – не явился, извещен; 

от ответчика – ФИО2 по доверенности от 16.10.2017;  от третьего лица – не явился, извещен  

УСТАНОВИЛ:

Администрация Находкинского городского округа (далее – истец) обратилась в  Арбитражный суд г. Москвы с иском к "Держава" ПАО (далее – ответчик) с требованием о  взыскании 9 957 237,89 рублей по Банковской гарантии БГ-10544/2015 от 02 июля 2015г.  

Арбитражный суд города Москвы решением от 12 марта 2018 года в удовлетворении  иска отказал.  

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в  которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование своей позиции истец ссылается на нарушение норм права. 

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных в порядке статей 121-123 АПК РФ  о времени и месте судебного заседания.  

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель  ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.  

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в  соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.  

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив  имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы,  заслушав представителя ответчика, считает, что имеются основания для отмены решения  Арбитражного суда города Москвы.  

Судом первой инстанции установлено, что между Администрацией Находкинского  городского округа (истец, бенефициар, участник долевого строительства) и ООО  «Дальневосточный консалтинг» (третье лицо, принципал, застройщик) заключен  Муниципальный контракт № 0120300010215000154-0060336-01 от 06.07.2015 на  приобретение жилых помещений в муниципальную стоимость (далее - Муниципальный  контракт).  

В целях обеспечения исполнения обязательств Третьего лица по Муниципальному  контракту АКБ «Держава» ПАО (Ответчик/гарант) выдана Банковская гарантия БГ-  10544/2015 от 02.07.2015 (далее - Банковская гарантия).  

В соответствии с п. 1.4 Банковской гарантии, Банковская гарантия выдана на срок с  06.07.2015г. по 31.07.2017г. включительно.  

В соответствии с п. 1.2 Банковской гарантии, Банковской гарантией обеспечивалось  исполнение принципалом его обязательств по Муниципальному контракту, в том числе  обязательств по возврату авансового платежа, уплате неустоек (пени, штрафов),  предусмотренных контрактом, возмещению убытков (при наличии).  

В соответствии с п. 1.2 Банковской гарантии, сумма, подлежащая уплате,  ограничивалась суммой 9 957 237,89 рублей.  

В соответствии с п. 1.5 Банковской гарантии истец вправе представить письменное  требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по гарантии в случае ненадлежащего  выполнения или невыполнения принципалом обязательств, обеспеченных Банковской  гарантией.  

В соответствии с п. 2.1 Банковской гарантии платеж будет произведен в пользу  бенефициара после получения от бенефициара требования по гарантии, на банковский счет  бенефициара, указанный в требовании по гарантии.  

В соответствии с п. 2.2 Банковской гарантии, бенефициар одновременно с  требованием по гарантии направляет гаранту следующие документы (их копии):  

2.2.1 расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии 

2.2.2 платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса  принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об  исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской  гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по  возврату аванса)  

2.2.3 документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в  соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено  в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия  гарантийного срока)  

2.2.4 документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного  органа бенефициара (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по  банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).  

В соответствии с п. 2.3 Банковской гарантии требование по банковской гарантии  должно быть предоставлено гаранту в письменной форме или форме электронного  документа с приложением указанных в гарантии документов и с указанием:  

2.3.1 в чем состоит нарушение принципалом обязательств, возникших из контракта,  в обеспечение которого выдана гарантия, со ссылкой на соответствующие пункты контракта  

2.3.2 банковских реквизитов бенефициара для перевода платежей по гарантии  Требование по гарантии и приложенные к нему документы, предоставленные гаранту в  письменной форме, должны быть подписаны уполномоченным лицом, действующим от  имени бенефициара и скреплены его печатью.  

31 июля 2017г. ответчик получил от истца Требование № 1-31-2161 от 25.07.2017г.  об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 9 957 237,89  рублей.  

На основании п.2. ст. 376 ГК РФ, в связи с наличием разумных оснований полагать,  что обстоятельство, на случай которого Банковская гарантия обеспечивала интересы истца,  не возникло, ответчик Уведомлением исх. № 2614 от 03.08.2017г. информировал истца о  приостановлении выплаты по Банковской гарантии для предоставления Муниципального  контракта № 0120300010215000154-0060336-01 от 06.07.2015г., с отметкой о  государственной регистрации и расчета суммы требования, содержащий арифметическое  действие, которое обосновывает требуемую сумму.  

Ответчик указывает, что Постановлением Правительства РФ № 1005 от 08.11.2013  "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд" утверждена типовая форма требования по банковской гарантии, к  требованию должен быть приложен надлежаще оформленный расчет.  

Ответчик указывает, что 22 августа 2017г. получил от истца Дополнение к  Требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 1-312408 от 16.08.2017г., которым истец сообщил об отсутствии необходимости предоставления  запрошенных ответчиком документов в соответствии с Уведомлением исх. № 2614 от  03.08.2017г.  

В соответствии со ст. 376 ГК РФ, п. 2.2., п. 2.3. Банковской гарантии, ответчик  отказал истцу в удовлетворении Требования № 1-31-2161 от 25.07.2017г., о чем уведомил  Истца в письменном виде - Уведомление исх. № 2682 от 09.08.2017г.  

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 309, 310, 368, 369. 431 ГК РФ, суд первой отказал в  иске, признав обоснованными следующие доводы ответчика.  

 В нарушение п. 1.2., п. 2.2.1. Банковской гарантии приложенный к Требованию № 131-2161 от 25.07.2017г. документ под названием «Расчет суммы, включаемой в требование  по банковской гарантии» не является расчетом суммы, включаемой в Требование по  Банковской гарантии, поскольку содержит констатацию предельной суммы, на которую  выдана Банковская гарантия, но не содержит последовательности арифметических действий,  результатом которых является требуемая сумма по Банковской гарантии.  

Истец в «Расчете суммы, включаемой в требование по банковской гарантии»,  приложенном к Требованию № 1-31-2161 от 25.07.2017г. в качестве обоснования  предъявления требования в предельной сумме Банковской гарантии указывает на то, что  истребуемая денежная сумма соответствует сумме выданной Банковской гарантии.  

С учетом положений ст. 368 ГК РФ условия обязательств по независимой гарантии  определяются выдавшим ее лицом.  

Условия банковской гарантии соответствуют положениям ФЗ РФ № 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" и Постановлению Правительства РФ № 1005 от  08.11.2013 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд", истец принял Банковскую гарантию в качестве  способа обеспечения Государственного контракта.  

При этом в предмет доказывания по настоящему делу по иску бенефициара к  гаранту входит проверка соблюдения бенефициаром (Истцом) порядка предъявления  Требования по Банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и  указанием на нарушение принципалом основного обязательства, а также проверка  соответствия Требования условиям Банковской гарантии.  

При таких обстоятельствах, в соответствии с буквальным значением слов и  выражений, содержащихся в п. 2.2, п. 2.2.1 Банковской гарантии истец принял на себя  обязательства по преставлению ответчику расчета суммы, включаемой в требование по  банковской гарантии, представляющим собой последовательность арифметических  действий, (с отражением периода начисления (начальный/конечный, количества дней  просрочки) и/или суммы начисления), результатом которых является требуемая сумма по  Банковской гарантии. Исходя из смысла ст. 329 ГК РФ и положений главы 23 ГК РФ,  обеспечиваться может лишь не исполненное должником обязательство.  

Банковская гарантия, выданная в обеспечение основного обязательства, как и  другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер и  призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом исходя из смысла ст.  329 ГК РФ и главы 23 ГК РФ, обеспечиваться может лишь неисполненное должником  обязательство. Банковская гарантия выдается не для получения кредитором ничем не  обусловленного права требования, но для компенсации на случай неисполнения должника -  иное влечет неосновательное обогащение бенефициара.  

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии  сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный  бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и  принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства. В этом  случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 ГК РФ (пункт  4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с  применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").  

В качестве обоснования предъявления Требования № 1-31-2161 от 25.07.2017г.  истцом указано на невыполнение третьим лицом обязательств, предусмотренных п.п. 1.2.,  3.2, 4.1, 4.1.1 Муниципального контракта.  

В зависимости от оснований возникновения прав требования по Банковской  гарантии, истец должен был представить расчет неустойки  

- либо в виде пени за просрочку исполнения третьим лицом своих обязательств по  Муниципальному контракту в порядке, установленном п. 8.2. Муниципального контракта и  Постановлением Правительства от 25.11.2013г. № 1063  

- либо в виде штрафа за ненадлежащее исполнение третьим лицом своих  обязательств по Государственному контракту в порядке, установленном п. 8.3.  Муниципального контракта и Постановлением Правительства от 25.11.2013г. № 1063  

Суд первой инстанции указывает, что согласно п. 8.3. Муниципального контракта и  Постановлению Правительства от 25.11.2013г. № 1063 «ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ  ОПРЕДЕЛЕНИЯ РАЗМЕРА ШТРАФА, НАЧИСЛЯЕМОГО В СЛУЧАЕ  НЕНАДЛЕЖАЩЕГО ИСПОЛНЕНИЯ ЗАКАЗЧИКОМ, ПОСТАВЩИКОМ  (ПОДРЯДЧИКОМ, ИСПОЛНИТЕЛЕМ) ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ  КОНТРАКТОМ (ЗА ИСКЛЮЧЕНИЕМ ПРОСРОЧКИ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ  

ЗАКАЗЧИКОМ, ПОСТАВЩИКОМ (ПОДРЯДЧИКОМ, ИСПОЛНИТЕЛЕМ), И РАЗМЕРА  ПЕНИ, НАЧИСЛЯЕМОЙ ЗА КАЖДЫЙ ДЕНЬ ПРОСРОЧКИ ИСПОЛНЕНИЯ  ПОСТАВЩИКОМ (ПОДРЯДЧИКОМ, ИСПОЛНИТЕЛЕМ) ОБЯЗАТЕЛЬСТВА,  ПРЕДУСМОТРЕННОГО КОНТРАКТОМ» размер штрафа устанавливается контрактом в  виде фиксированной суммы, равной 1% процентам цены контракта в случае, если цена  контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей.  

В соответствии с п. 8.3 Муниципального контракта размер штрафа составляет 995  723,79 рублей.  

Согласно информации, размещенной на официальном сайте  http://www.zakupki.gov.ш/., Истцом третьему лицу было предъявлено требование о выплате  штрафа в размере 995 723,79 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств по  Муниципальному контракту в соответствии с Решением № 01-31-0208 от 05.02.2016г., что  подтверждается скриншотом карточки Муниципального контракта с официального сайта  http://www.zakupki.gov.ru/, предназначенного для размещения информации о размещении  заказов на поставку товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и  муниципальных нужд.  

Таким образом, требование истца № 1-31-2161 от 25.07.2017г. о выплате денежной  суммы по Банковской гарантии в предельном размере 9 957 237,89 рублей за ненадлежащее  исполнение третьим лицом своих обязательств по Муниципальному контракту направлены  на получение денежных средств (неосновательное обогащение), поскольку размер  требований истца (9 957 237,89 рублей) к ответчику по Банковской гарантии,  обеспечивающей обязательства третьего лица по Муниципальному контракту как основному  обязательству, превышает размер требований истца (995 723,79 рублей) к третьему лицу за  ненадлежащее исполнение им своих обязательства по Муниципальному контракту,  предъявленные истцом третьему лицу в соответствии с Решением № 01-31-0208 от  05.02.2016г.  

Кроме того, до предъявления Требования № 1-31-2161 от 25.07.2017г. Ответчик 18  июля 2016г. получил от истца Требование № 1-31-1734 от 11 июля 2016г. об осуществлении  уплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 995 723,79 рублей.  

К Требованию № 1-31-1734 от 11 июля 2016г. истцом был представлен расчет  суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, в соответствии с которым истец  представил расчет неустойки в виде штрафа в сумме 995 723,79 рублей, в соответствии с  п.8.3. Муниципального контракта за ненадлежащее исполнение третьим лицом своих  обязательств.  

Апелляционный суд полагает обоснованными доводы и требования истца,  поскольку пунктом 1.2 Банковской гарантии предусмотрена сумма, подлежащая уплате  бенефициару в размере 9 957 237 руб. 89 коп, а также предусмотрено, что настоящая  гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром по  контракту.  

В решении Арбитражного суда Приморского края по делу А51-1266/2017  установлено, что ООО «Дальневосточный консалтинг» не исполнило свои обязательства по  контракту в полном объёме.  

Нельзя согласиться с выводом суда первой инстанции о представлении истцом  расчета, нарушающего пункты 1.2 и 2.2.1 банковской гарантии.  

Условия банковской гарантии, а также нормы Постановления Правительства РФ от  08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» не предусматривают обязательного требования к  расчету суммы по банковской гарантии в виде наличия последовательного арифметического  действия. Указанная интерпретация дана только в возражениях ответчика.  

При этом ответчик, указывая на завышение исковых требований, отказал истцу в  выплате в полном объеме.  

В связи с тем, что принципалом обязательства по муниципальному контракту не  были исполнены в полном объёме, бенефициар потребовал выплату всей гарантийной  суммы, а также предоставил оговоренный пунктом 2.2.1 банковской гарантии расчет суммы,  учитывая, что требование заявлено на всю сумму банковской гарантии, которая не требует  какого-либо иного арифметического расчета.  

Фактически возражения гаранта сводятся к тому, что требования истца не  соответствуют условиям контракта как основного обязательства.  

Данная позиция не соответствует нормам о независимости банковской гарантии и  условиям самой банковской гарантии, которые формально соблюдены истцом и не  нарушены.  

Так, в приложенном к Требованию расчете истец указал, что в соответствии с  частью 1 Банковской гарантии от 02.07.2015г. БГ-10544/2015 «1.1. Гарант обязуется  осуществить платеж в пользу Бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего  выполнения) Принципалом своих обязательств по контракту по требованию Бенефициара.  

1.2. Сумма, подлежащая уплате Бенефициару по настоящей Гарантии, ограничивается  суммой 9 957 237,89 (девять миллионов девятьсот пятьдесят семь тысяч двести тридцать  семь) рублей 89 копеек.  

1.3. Настоящая Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом его обязательств  перед Бенефициаром по контракту...».  

При этом истец привел положения ст.ст. 368, 370 ГК РФ и отметил, что согласно  правовой позиции, изложенной в определении. Верховного суда РФ от 12.08.2015 № 305- ЭС15-4441, по смыслу названной нормы обязательство гаранта состоит в уплате денежной  суммы по представлении письменного требования бенефициара о платеже и других  документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам  соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по  гарантиям возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по  обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).  

Как разъяснено в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения  споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской  Федерации о банковской гарантии», обязательство гаранта перед бенефициаром не  зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по  требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об  исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.  

Подача требования об уплате гарантийной суммы от бенефициара в адрес гаранта  (банка) является способом исполнения обязательств по банковской гарантии. Таким образом,  действия всех участников правоотношений строго определены законом, неисполнение  принятых обязательств является нарушением требований закона.  

Согласно Позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от  02.10.2012 г. N 6040/12, от 24.06.2014 г. N 2853/14, основаниями к отказу в удовлетворении  требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с  несоблюдением условий самой гарантии. В предмет доказывания по иску бенефициара к  гаранту входит только проверка судом соблюдения истцом порядка предъявления  требования по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и  указанием на нарушение принципалом основного обязательства.  

В силу п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного  обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между  принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в  

независимой гарантии содержатся ссылки на них, а согласно пункту 2 статьи 370 ГК РФ  гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из  основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана,  а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче  независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об  исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в  гарантии.  

Требования бенефициара, а также приложенные к ним документы соответствуют  условиям банковских гарантий и, следовательно, оснований для отказа гаранта от  исполнения своих обязательств по банковским гарантиям не имелось. Факт нарушения  основного обязательства подтвержден материалами дела.  

В рамках настоящего дела установлен факт исполнения истцом условий банковской  гарантии, что является основанием для удовлетворения требований истца в силу  независимости банковской гарантии от основного обязательства (ст. ст. 368, 370, 374 ГК РФ,  Постановления Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 г. N 6040/12, от 24.06.2014 г. N 2853/14).  

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК  РФ.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2018 года по делу № А40- 182813/17 отменить.  

Взыскать с АКБ "ДЕРЖАВА" ПАО (119435, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Администрации Находкинского  городского округа (692904, 

<

...>,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 9 957 237,89 руб. по банковской гарантии.  

Взыскать с АКБ "ДЕРЖАВА" ПАО в доход федерального бюджета государственную  пошлину в размере 72 786 руб. по иску и 3 000 руб. по апелляционной жалобе.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья В.С. Гарипов 

Судьи: Е.Ю. Башлакова-Николаева  

Е.А. Ким