АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-181267/18-93-2213

г. Москва

21 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 ноября 2018 года.

Решение в полном объеме изготовлено 21 декабря 2018 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению ОАО «РЖД» (ОГРН 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>)

третье лицо – ООО "123 Солюшнс" (ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 04.05.2018 по делу №223ФЗ-358/18

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. №577-ДП от 04.08.2017), ФИО3 (дов. №578-ДП от 04.08.2017), ФИО4 (дов. от 31.05.2018 №ти-4/д)

от ответчика – ФИО5 (дов. от 11.04.2018 №иа/25301/18)

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания ФАС России от 04.05.2018 по делу №223ФЗ-358/18. 

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что не согласен с оспариваемыми решением и предписанием, считает их подлежащими признанию недействительными, поскольку решение и предписание вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заявителя. 

ФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации, доводы заявителя, изложенные в заявлении, являются несостоятельными и не соответствуют доказательствам, имеющимися в материалах дела, оспариваемые акты не препятствуют осуществлению заявителем предпринимательской деятельностью, кроме того, заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

ООО "Спецуниверсалсервис", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, отзыва и письменных пояснений, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой вынесено решение от 04.05.2018 №223ФЗ-358/18 (далее – Решение) по жалобе ООО «123 Солюшнс» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме №1023/ОАЭ-ТИ/18 на право заключения договора поставки автоматизированных рабочих мест для аттестации (далее – Аукцион).

Обжалуемым решением жалоба ООО «123 СОЛЮШНС» признана обоснованной, а ОАО «РЖД» – нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в связи с установлением требований и условий, которые, по мнению ФАС России, ограничивают количество участников закупки при проведении открытого аукциона в электронной форме №1023/ОАЭ-ТИ/18 на право заключения договора поставки автоматизированных рабочих мест для аттестации (далее – Аукцион). На основании решения в адрес ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание. 

Кроме того, обжалуемым решением в действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем указано на необходиомсть передачи материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

ОАО «РЖД», не согласившись с выводами антимонопольного органа и полагая   решение и предписание не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права ОАО «РЖД», обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так, начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной. Вместе с тем, антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции действующей с 09.01.2018) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В соответствии частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, ФАС России выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении требований в Документации к участникам закупки.

При этом, в данном конкретном случае, суд соглашается с антимонопольным органом, что выявленные обстоятельства соответствуют основаниям, предусмотренным для обжалования действий заказчиков и организаторов закупок в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и согласно перечню, установленному в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, ФАС России при принятии решения и предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

При этом вывод ФАС России о признании жалобы обоснованной противоречит фактическим обстоятельствам дела, положениям действующего законодательства в сфере закупок и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД». 

ООО «123 СОЛЮШНС» обратилось в антимонопольный орган с жалобой по причине несогласия с отказом в допуске к участию в Аукционе.

В соответствии с пунктом 1.3.1 протокола рассмотрения аукционных заявок участнику ООО «123 СОЛЮШНС» отказано в допуске к участию в Аукционе на основании пункта 6.7.4 аукционной документации в связи с тем, что техническое предложение содержит недостоверную информацию об оборудовании, предлагаемом к поставке. 

В соответствии с требованиями технического задания (приложение № 2 к документации) процессор в составе ПЭВМ, предлагаемого к поставке, должен быть не ниже Intel Core i5-7400, с количество ядер не менее 4.

Участник ООО «123 СОЛЮШНС» в техническом предложении в составе заявки предложил к поставке автоматизированное рабочее место с процессором Intel Pentium Processor G4600, с количеством ядер 4 (логические ядра), дополнительно указав, что данный процессор имеет производительность, соответствующую производительности процессора Intel Core i5-7400.

В соответствии с пунктом 6.7.9 аукционной документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям аукционной документации.

На основании пункта 6.7.9 аукционной документации заказчик направил письмо от 04.04.2018 №ИСХ-1023/ТИ в адрес ООО «Интел Текнолоджис» с просьбой предоставить информацию о количестве физических ядер и оценке производительности процессора Pentium G4600.

Письмом от 04.04.2018 №ИСХ-133 компания ООО «Интел Текнолоджис», официально представляющая интересы компании Intel на территории Российской Федерации, сообщила, что процессор Pentium G4600 имеет 2 ядра и производительность 778 баллов.

Следовательно, сведения, содержащиеся в техническом предложении ООО «123 СОЛЮШНС», не соответствуют действительности, поскольку процессор Intel Pentium Processor G4600 имеет не 4 ядра, как указано в аукционной заявке компании, а только 2 ядра. Кроме того, предлагаемый Заявителем процессор Intel Pentium Processor G4600, имеющий только 2 физических ядра, а не 4, как предусмотрено документацией, по указанной причине является гораздо менее производительным, чем процессор, который необходим заказчику. В соответствии с требованиями технического задания производительность процессора должна быть не ниже, чем у Intel Core i5-7400, которая в соответствии с информацией, предоставленной производителем, составляет 866 баллов по тесту Sysmark, тогда как производительность предлагаемого Заявителем процессора Intel Pentium Processor G4600 равна 778 баллам, что ниже, чем имеет Intel Core i5-7400.

В соответствии с пунктом 6.5.4 аукционной документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника аукциона на любом этапе проведения аукцион.

На основании вышеизложенного, заказчик правомерно и обоснованно отказал участнику ООО «123 СОЛЮШНС» в допуске к участию в Аукционе в связи с предоставлением в составе аукционной заявки информации, не соответствующей действительности.

Довод жалобы ООО «123 СОЛЮШНС» о том, что предлагаемая им модель имеет 4 логических ядра, не свидетельствует о том, что товар соответствует требованиям заказчика. 

В соответствии с требованиями технического задания аукционной документации предлагаемый процессор должен иметь 4 ядра, под которыми понимаются именно физические ядра как самостоятельные функциональные единицы. В отличие от физических ядер, логическое ядро является абстрактно существующей частью единого физического ядра. В предлагаемой модели процессора 2 физических ядра, и наличие возможности выделения самостоятельных логических ядер в пределах одного физического ядра не влияет на количество последних. 

Для разъяснения существа различия физических и логических ядер Заявителем в адрес компании Intel направлен соответствующий запрос письмом от 24.05.2018 № 1592/ТИ. Согласно информации, предоставленной в ответе на указанный запрос письмом от 24.05.2018 № 155, количество ядер – это термин аппаратного обеспечения, описывающий число независимых центральных модулей обработки в одном вычислительном компоненте (кристалле), в то время как поток или поток выполнения/логическое ядро – это термин программного обеспечения, обозначающий базовую упорядоченную последовательность инструкций, которые могут быть переданы или обработаны одним ядром. 

Термин «логическое ядро» был введен с изобретением технологии Hyper-Threading («виртуальная многоядерность»), на которую в своей заявке указал участник ООО «123 СОЛЮШНС». Благодаря этой технологии, каждое «физическое» ядро разделяется на два «виртуальных», которые могут обрабатывать самостоятельные вычислительные потоки. В результате 2-ядерный процессор с Hyper-Threading одновременно обрабатывает 4 вычислительных потока, однако четырёхпоточный процессор нельзя считать четырёхядерным.

В открытых источниках информации в сети интернет, предлагающих к продаже указанные процессоры, при описании их характеристик указываются количество именно физических ядер. Термин «логическое ядро» не используется в обычаях делового оборота при описании товаров, поскольку он способен ввести в заблуждение потенциальных покупателей. Вместо данного термина используются иные термины, соответствующие его сущности, например, «логический процессор» или «поток».

Следовательно, предлагаемый Заявителем товар не соответствует требованиям технического задания, а техническое предложение ООО «123 СОЛЮШНС» содержит сведения о предлагаемом товаре, не соответствующие действительности.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к закупаемым товарам, а также к условиям исполнения договора, применены в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, к условиям исполнения договора.

Требования, предъявленные к закупаемым товарам, предусмотрены аукционной документацией и применены в равной степени ко всем участникам закупки в соответствии с частью 6 статьи 3 Закон о закупках и пунктом 181 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Учитывая, что Положение о закупке Заказчика в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках является документом, которым Заказчик руководствуется при закупке товаров, работ, услуг, какие-либо нарушения порядка проведения торгов, предусмотренного Законом о закупках и Положением о закупке ОАО «РЖД», в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют.

Таким образом, вывод ФАС России о нарушении заказчиком части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках в связи с отклонением заявки ООО «123 СОЛЮШНС» противоречит вышеуказанным обстоятельствам и не соответствует действительности. 

Также в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют вменяемые обжалуемым решением ФАС России признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ в случае предъявления к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о закупке, поскольку требование о наличии 4 ядер у предлагаемого к поставке процессора прямо предусмотрено техническим заданием документации. 

Таким образом, выводы ФАС России о признании жалобы обоснованной и о наличии в действиях заказчика нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат действующему законодательству.

В соответствии с пунктами 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ 17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный   контроль   антимонопольного    органа   за   проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может быть расценено как нарушение Закона о закупках лишь в случае, когда это привело к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Установленные требования направлены на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 №307-ЭС14-2Ю по делу №А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В связи с чем, устанавливая дополнительные требования в документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках и проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Антимонопольный орган не установил, что какое либо из условий документации включено в конкурсную документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привел никаких доказательств в подтверждение своих выводов. Рассматриваемое требование не привело и не могло привести к необоснованному ограничению числа участников закупки. Следовательно, заказчиком не допущено нарушений при проведении Конкурса.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 №14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2.1 документации участник должен иметь опыт по фактически выполненным поставкам автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники, стоимость которого составляет не менее 20 (двадцати) процентов начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложения № 2 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров (по выбору участника закупки) по осуществлению поставок автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники. 

В подтверждение опыта участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения № 10 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 аукционной документации; накладные о поставке автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники; договоры на поставку автоматизированных рабочих мест и/или вычислительной техники (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Указанное требование к участникам закупки установлено в полном соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», а также с учетом предмета и целей проводимой закупки.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по поставке автоматизированных рабочих мест или вычислительной техники приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. 

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта поставки оборудования является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД», но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.  

В рассматриваемом случае указанное требование установлено с целью обеспечения поставки оборудования компанией, имеющей необходимый опыт в сфере обеспечения автоматизированными рабочими местами или вычислительной техники, что предполагает наличие специальных знаний относительно их выбора, хранения, транспортировки, а также функциональных и технических характеристик и особенностей.

Требование, установленное согласно требованиям Положения о закупке ОАО «РЖД» и соответствующее целям проведения Аукциона, не является ограничением конкуренции, поскольку широкий круг лиц имел возможность принять участие в проводимой закупке, при этом обеспечив подтверждение соответствия требованию пункта 2.1 аукционной документации. Установление требования направлено на выбор лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени отвечает целям эффективного использования источников финансирования и удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование, предусмотренное пунктом 2.1 аукционной документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие об отсутствии у участника задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам в бюджет предусмотрено пунктом 5.3.3.1 документации.

В соответствии с пунктом 5.3.3.1 документации участник должен соответствовать требованию об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации. 

Соответствие указанному требованию в соответствии с пунктом 5.3.3 документации подтверждается участником в декларативной форме в соответствии с приложением №1 к документации, что не требует от участника совершения каких-либо дополнительных действий. 

Требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам установлено заказчиком в полном соответствии с подпунктом 4 пункта 159 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Установление указанного требования обусловлено необходимостью допускать к участию в закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к участию в закупке в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора.

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заявителя, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем закупки, будут применены меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 5.3.3.1 документации требование об отсутствии у участника налоговой задолженности, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации предусмотрено пунктом 6.7.8 документации.

В соответствии с пунктом 6.7.8 документации заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии  с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено. 

Более того, документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о возможности заказчика проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок предусмотрено пунктом 6.7.10 документации.

В соответствии с пунктом 6.7.10 документации заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок.

Условие, допускающее проверку достоверности сведений, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, установлено заказчиком в полном соответствии  с пунктом 164 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. В настоящее время в рыночных отношениях зачастую встречаются  компании «однодневки», получающие суммы авансов и платежей, а затем закрывающие свои компании без исполнения условий договора. Одним из показателей таких фирм является отсутствие офиса и фактического местонахождения. Данный факт возможно проверить только путем выездной проверки. 

При этом порядок и основания проведения выездной проверки очевидно следуют из существа понятия «выездная проверка». Проверки являются выездными, если осуществляются с выездом на место, где в соответствии с указанными в заявке сведениями может находиться юридическое лицо или, например, указанные в заявке производственные мощности участника. 

Установленный порядок выездных проверок не противоречит законодательству и не ограничивает конкуренцию. ФАС России также не представлены ссылки на нормативно-правовые акты, запрещающие проведение выездных проверок.

ОАО «РЖД» как заказчик закупки, монополист в области железнодорожного транспорта, отвечающий в рамках своей ответственности, в том числе, за безопасность движения и пассажиров, обязано предпринять все возможные меры по недопущению причинения вреда и возмещению убытков неблагонадежными исполнителями по договорам в результате предоставления недостоверных сведений в составе заявок.

Под недостоверными сведениями следует понимать сведения, не соответствующие действительности. Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.02.2015 №3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц», под не соответствующими действительности сведениями понимаются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

ОАО «РЖД» использует возможность проведения выездных проверок при наличии оснований, свидетельствующих о предоставлении недостоверной информации. Решение о проведении выездной проверки принимается исходя из содержащихся в заявке участника сведений, которые содержат противоречивые, неточные или недостоверные сведения. Следовательно, довод ФАС России о том, что проведение выездной проверки зависит от субъективного усмотрения Заказчика, не соответствует действительности. 

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью устранить определенного участника от участия в закупке в обжалуемом Решении не содержится. В случае если в результате выездной проверки установлен факт предоставления недостоверных сведений, он подтверждается документально. При этом при проведении закупки никто из участников не был отклонен по результатам проведения выездной проверки.

Осуществление выездной проверки не противоречащим закону способом позволит заказчику установить факт несоответствия заявителя требованиям документации и избежать заключения договора с недобросовестным контрагентом, неспособным своевременно и качественно оказать услуги, являющиеся предметом закупки. 

Предоставленная свобода и возможность указания участником в составе заявки недостоверных сведений в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения закупки и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ). 

Вместе с тем, сам по себе факт наличия права осуществлять проверку не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если такая проверка повлекла неправомерное отклонение кого-либо из участников, чего в настоящей закупке установлено не было.

Следовательно, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.10 документации возможность проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявке, путем выездных проверок, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Условие о предоставлении информации о конечных бенефициарах лицом, с которым по итогам закупки заключается договор, предусмотрено пунктом 8.2.1 документации.

В соответствии с пунктом 8.2.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 №ВП-П13-9308, которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести  изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО «РЖД», и все документации о закупках ОАО «РЖД» было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Исключив применение указанного требования документации, ОАО «РЖД» не исполнит требования Поручения, что в дальнейшем может стать основанием для привлечения заказчика к ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур,  проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования. 

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 8.2.1 документации, в связи с чем нарушение части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» отсутствует.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 2.1, 5.3.3.1, 6.7.8, 6.7.10, 8.2.1 документации, установлены в полном соответствии с действующим законодательством, Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования. 

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства. 

Таким образом, обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД», связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Законом о закупках и Положением о закупке ОАО «РЖД», предоставленные статьей 1 Закона о закупках.

Указанные обстоятельства однозначно свидетельствуют о нарушении прав Заявителя в экономической сфере посредством выявления в его действиях признаков административного правонарушения, которого он не совершал, и передачи материалов дела для возбуждения производства об административном правонарушении.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативными правовыми актами, которые не обоснованы, не соответствуют закону и вынесены за пределами компетенции антимонопольного органа. 

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 04.05.2018 №223ФЗ-358/18.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков