ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-13272/2018

г. Киров

21 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чернигиной Т.В.,

судейБармина Д.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2

при участии в судебном заседании представителей:

ответчика – ФИО3 о, директора, ФИО4, по доверенности от 25.02.2019, ФИО5,  по доверенности от 22.08.2018,

третьего лица – ФИО6, по доверенности от 03.08.2018, ФИО7, по доверенности от 22.05.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Красное», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, третьего лица - публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра», ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.11.2018 по делу № А82-13272/2018, принятое судом в составе судьи Кузьмичева А.В.

по иску публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Красное» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>),

третье лицо: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра»,

о взыскании задолженности,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Ярославль» (далее – Компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Красное» (далее – Общество, ответчик, заявитель 1) о взыскании 4 410 449 руб. 81 коп. задолженности по договору снабжения электрической энергией от 30.06.2014 № 1525 (далее – Договор) за март 2018 года.

Исковые требования Компании основаны на статьях 309, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктах 192-195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442).

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» (далее – ПАО «МРСК Центра», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 07.11.2018 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2 667 901 руб. 52 коп. задолженности, 27 252 руб. расходов по оплате госпошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третье лицо обратились во Второй арбитражный апелляционной суд с апелляционными жалобами.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. Указывает, что в нарушение пункта 174 Основных положений № 442 уведомление сетевой организации о планируемых проверках направлено гарантирующему поставщику не 25 февраля, а лишь 27, таким образом, сетевая организация нарушила сроки ежемесячного уведомления гарантирующего поставщика о планируемых проверках. Отсутствует ответ Компании о согласии с планом-графиком проведения проверок. Потребитель был уведомлен о проверке менее чем за 5 дней (пункт 177 Основных положений № 442). В деле отсутствует уведомление ПАО «МРСК Центра» в адрес Компании о проведении проверки именно 28.03.2018, что лишило последнего возможности участия в проверке. Нарушен трехдневный срок направления сетевой организацией гарантирующему поставщику акта о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 194 Основных положений № 442). Кроме того, сетевой организацией в помещение трансформаторной были допущены 2 сотрудника МРСК Центра, которые ответчиком не допускались внутрь трансформаторной, инструктаж с ними не проводился, допуск не оформлялся. Согласие на их нахождение внутри помещения во время проверки не получено. К их показаниям следует отнестись критично, поскольку они сотрудники заинтересованного лица. С учетом того, что факт работы одной фазы из трех не оспаривается истцом, и третье лицо подтверждает данный факт в отзыве (т. 1 л.д. 75), сообщая, что по каждой фазе счетчиком могла быть учтена максимально 1/3 переданной электроэнергии, при расчете максимальную мощность следовало рассчитать как 155*2/3=103,3 кВт, размер задолженности составит 1 430 836 руб.

Третье лицо в апелляционной жалобе просит решение изменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. Заявитель полагает, что решение суда в части определения объема безучетного потребления электроэнергии исходя из величины максимальной мощности (155 кВт), отличной от установленной в договоре энергоснабжения (255 кВт), является незаконным. Судом не применен подпункт «а» пункта 1 Приложения № 3 к Основным положениям № 442. Единственным допустимым доказательством величины максимальной мощности потребителя для целей определения его обязательств являются документы о технологическом присоединении. В приложении № 1 к подписанному сторонами Соглашению № 41/421 от 02.07.2007 в Акте о технологическом присоединении указана разрешенная мощность 250 кВт. В акте о разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон указана заявленная Обществом категория электроустановок – свинарник № 1 и свинарник № 2 с силовой мощностью по 125 кВт каждый, всего - 250 кВт. На основании заявления Общества об увеличении мощности между ОАО «Ярэнерго» и Обществом заключен договор технологического присоединения от 03.08.2007 № 41/492. Объект – свинокомплекс с разрешенной мощностью 255 кВт (в том числе существующая – 250 кВт). В соответствии с актом о разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 17.09.2007 силовая мощность составляет 255 кВт и обозначена в целом для точки поставки – ЗТПП-400 кВА «Красное-2». В адрес Филиала от Общества не поступало заявки на отказ от величины максимальной мощности, ее корректировки или перераспределении на другого потребителя в связи с изменением состава оборудования. Филиалом обеспечивается максимальная мощность для потребителя Общества в размере 255 кВт. В дело представлены фотографии, свидетельствующие об осуществлении ответчиком деревообрабатывающей деятельности и на момент проведения проверки. Документ, положенный в основу вывода суда о разделении максимальной мощности пообъектно – Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 20.09.2007 представлен в копии, оригинал по запросу суда не представлен, что лишило стороны возможности реализовать право заявить о фальсификации документа. 

В дополнительных пояснениях ПАО «МРСК Центра» указало, что счетчик обеспечивает измерения качества электроэнергии по следующим параметрам – падение (действующего) напряжения и обрыв фазы. Сетевой компанией выявлен факт вмешательства в работу измерительного комплекса, при котором отсутствовало протекание тока по фазам «А» и «В» при наличии напряжения, такое вмешательство не соответствует определению падения напряжения, фиксируемого прибором учета. В соответствии с руководством по эксплуатации, отсутствие ТОКА по фазам при наличии напряжения не фиксируется в журнале событий прибора учета. 

Ответчик в отзыве на дополнительные пояснения отметил, что производитель четко указал, что записывается количество случаев обрыва фазы на любой фазе, а также дата и время последнего события. Возможность получить вышеуказанную информацию путем снятия электронного журнала учета событий была реализована третьим лицом в день составления акта о безучетном потреблении. Кроме третьего лица, имеющего электронные ключи для работы с измерительным комплексом, у других лиц возможности получить указанный журнал не имеется. Имея сведения о дате и времени последнего события – обрыв фазы, можно сделать вывод, в какой момент произошел обрыв токового соединения, которое комплекс зафиксировал как обрыв фазы, и если указанное событие произошло в дату и время проведения проверки, то в этом случае подтверждается разрыв токовых соединений сотрудниками третьего лица, проводившими проверку, присутствие которых третье лицо изначально отрицало, однако, затем признало. Зная указанные особенности измерительного комплекса, члены проверяющей группы фактически уничтожили доказательства, начав замыкать и размыкать технологические провода. Электронный журнал учета событий не был представлен третьим лицом под надуманным предлогом, тем самым лишив ответчика возможности расшифровать Журнал самостоятельно, используя помощь независимых специалистов. Кроме того, прибор учета, установленный у ответчика, является собственностью третьего лица. Установка высокотехнологичного прибора учета производилась третьим лицом в рамках федеральной программы. Непосредственный монтаж, установка и подключение производилось работниками третьего лица. Какие применялись технические решения, способы соединения, ответчику не известно. Схема подключения счетчика к сети ответчика третьим лицом ему не предоставлялась, не передавалась. Провода подключения счетчика к сети ответчика не являются частью сети последнего, в связи с этим им не обслуживаются. Содержание проводов подключения счетчика, его систематическая проверка, проверка его работоспособности – обязанность третьего лица. Также Общество отмечает, что в связи с незначительным поголовьем свиней второй свинарник не эксплуатировался.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы третьего лица к производству вынесено 26.12.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 28.12.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы ответчика к производству вынесено 24.01.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 26.01.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ.

На основании указанной статьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционных жалоб.

Истец явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, отзыв на апелляционные жалобы не представил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей истца.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Материалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

30.06.2014 Компания (поставщик) и Общество (потребитель) заключили Договор, по условиям которого поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

В подпункте 2.3.1 пункта 2.3, пунктах 4.3 и 4.4 Договора предусмотрена обязанность потребителя оплачивать электрическую энергию (мощность) до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

В подпунктах 2.3.3, 2.3.12, 2.3.16 пункта 2.3 Договора на потребителя возложена обязанность поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему приборы учета электрической энергии, соблюдать требования, установленные для технологического присоединения; обеспечивать учет получаемой электрической энергии (мощности); незамедлительно сообщать поставщику обо всех нарушениях электроснабжения.

Фактически принятое потребителем количество энергии определяется на основании показаний средств учета (пункт 3.1 Договора).

В перечень точек поставки и средств учета (приложение № 1 к Договору) включена трансформаторная подстанция «Красное 2», номер счетчика 035339.

28.03.2018 сотрудниками ПАО «МРСК Центра» на территории свинокомплекса в поселке Красное Ярославского района, в трансформаторной подстанции «Красное 2» выявлен разрыв токовых проводников в измерительных цепях от трансформаторов тока до прибора учета № 035339 по фазам «А» и «В».

В присутствии директора Общества ФИО8 составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 28.03.2018 № 76/152021Ю со справкой-расчетом по акту. 

В акте имеется ссылка на использование фотоаппарата Sony. На имеющихся в материалах дела черно-белых и представленных в суд апелляционной инстанции цветных фотографиях отображены разрывы токовых проводников в измерительных цепях по двум фазам из трех, которые были осуществлены в верхней части измерительного комплекса и прикрыты зелеными колпачками. В результате потребление энергопринимающих устройств, подключенных напрямую к двум указанным фазам вводного рубильника, счетчик № 035339 не учитывал. 

Здание трансформаторной подстанции «Красное 2» принадлежит ответчику на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации права от 19.10.2007 серии 76АА № 575552).

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что трансформаторная подстанция «Красное 2» с участком электрической сети протяженностью 600 м относятся к балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика. 

Граница балансовой принадлежности установлена в месте присоединения шлейфов отпайки электросетей 10 кВ на трансформаторную подстанцию к магистральным проводам ВЛ 10 кВ № 5 «Устье», опора № 54.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии подписан директором Общества без замечаний. В графе с объяснениями указано, что он этого не делал и не знал об этой неисправности. 

Также директор Общества ФИО8 подписал допуск персонала от 28.03.2018, акт проверки состояния схемы измерения электрической энергии и работы прибора учета от 28.03.2018 № 76/272523Ю.

Объем безучетного потребления электрической энергии за период с 24.11.2017 по 27.03.2018 (124 дня, 2 976 часов) составил 753 235 кВт.ч.

Стоимость данного объема безучетного потребления электрической энергии включена гарантирующим поставщиком Компанией в счет-фактуру и акт приема-передачи электроэнергии от 31.03.2018 № 4110/2183/01 за март 2018 года на общую сумму 4 433 152 руб. 53 коп. (с учетом корректировочного счета-фактуры от 31.05.2018 № 4110/101/18). 

Претензией от 20.04.2018 истец предложил ответчику оплатить образовавшуюся задолженность.

Электроэнергия за март 2018 года оплачена ответчиком частично в сумме 22 702 руб. 72 коп., задолженность за спорный период, по расчету истца, составила 4 410 449 руб. 81 коп.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд.

В статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Статьями 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность абонента обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно пункту 2 Основных положений № 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. 

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем. 

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 27.09.2017 № 301-ЭС17-8833. 

Пунктом 167 Основных положений № 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией (пункт 172 Основных положений № 442).

В соответствии с пунктом 176 Основных положений № 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа. Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал в проведении проверки, копии актов проверки расчетных приборов учета в течение трех рабочих дней после их составления. Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления.

Пунктами 192 - 195 Основных положений № 442 урегулирован порядок составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений № 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений № 442.

На основании пункта 195 Основных положений № 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442. Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 28.03.2018 № 76/152021Ю составлен в присутствии директора Общества ФИО8 со справкой-расчетом по акту. 

Проанализировав и оценив представленный в дело акт от 08.02.2018 в совокупности с другими доказательствами, полученными, исследованными и оцененными в ходе судебного процесса, апелляционный суд приходит к выводу о том, что акт не доказывает факт безучетного потребления (недоучета) электрической энергии, в частности, из него не представляется возможным достоверно установить вмешательство самого потребителя в работу прибора учёта либо то, что действия (бездействие) потребителя привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В ходе проведения проверки работниками сетевой организации не было выявлено повреждение пломб на приборе учета. Единственным обстоятельством, установленным сетевой организацией при проведении проверки и зафиксированным в акте, на основании которого истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика стоимости безучетного потребления электроэнергии, явился разрыв токовых проводников в измерительных цепях от трансформаторов тока до прибора учета по фазам «А» и «В». 

В акте отражены сведения о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии, о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии.

К акту прилагаются фотографии, на которых отображены разрывы токовых проводников в измерительных цепях по двум фазам из трех, которые были осуществлены в верхней части измерительного комплекса и прикрыты зелеными колпачками. В результате, по мнению проверяющих, потребление энергопринимающих устройств, подключенных напрямую к двум указанным фазам вводного рубильника, счетчик № 035339 не учитывал.

На материалах видеозаписей проверки зафиксировано разъяснение ФИО8 существа выявленного нарушения, отсутствие учета электрической энергии при разъединении токовых проводников и появление нагрузки при соединении токовых проводников.

При рассмотрении дела судом первой инстанции допрошены в качестве свидетелей составители Акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 28.03.2018 № 76/152021Ю ФИО9, ФИО10, ФИО11, а также присутствовавшие при проведении проверки сотрудники ПАО «МРСК Центра» ФИО12, ФИО13 Показания свидетелей подробно изложены судом на страницах 3-4 обжалуемого решения.

При оценке фактов, свидетельствующих о нарушении схемы включения прибора учета электрической энергии, суду в каждом конкретном случае необходимо выяснять, являются ли указанные нарушения следствием действий абонента, направленных на искажение данных о фактическом потреблении ресурса, либо указанные нарушения произошли по независящим от абонента причинам, о которых абонент не знал и не мог знать.

При установлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что указанные нарушения произошли по независящим от абонента причинам, о которых абонент не знал и не мог знать, установление одного факта нарушения схемы включения прибора учета является недостаточным для признания действий потребителя в качестве безучетного потребления.

В суде апелляционной инстанции были допрошены в качестве свидетелей ФИО9 и ФИО12

Свидетель ФИО9 пояснил, что счетчик является собственностью МРСК, схемы подключения счетчика не было. С 2011 года проверок системы учета ответчика не проводилось. На вопрос, почему счетчик был установлен таким образом, что провода выведены в свободный доступ, и кто это сделал, пояснил, что так было предусмотрено схемой. Потребитель мог проверить наличие напряжения в фазах с использованием специального оборудования без снятия пломб, нажимая несколько раз на кнопку прибора учета.

Свидетель ФИО12 пояснил, что на проверку пришли по заданию восстановить работу устройства сбора и передачи данных, поменяли сим-карту, подключились в УСПД ноутбуком, параметры проверили, все настройки были в норме, прибор учета не вскрывался, так как к нему не было электронного ключа. Обрыв фаз (токовая составляющая) не фиксируется Журналом событий.

Исследовав имеющиеся материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, показания свидетелей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

Из акта о неучтенном потреблении от 28.03.2018 и показаний свидетеля следует, что прибор учета в системе учета потребителя установлен третьим лицом в 2011 году. Прибор является собственностью ПАО «МРСК Центра». Последняя проверка системы учета проводилась 24.11.2011. Выведение токовых проводников в «свободный доступ» и закрытие их колпачками было предусмотрено соответствующей схемой. Разрыв в токовых цепях был обнаружен после снятия колпачков и разъединения и соединения проводов. Доказательств того, что вменяемое нарушение допущено ответчиком, в материалы дела не представлено. Проверку наличия напряжения в фазах можно было осуществить только с использованием прибора учета. Однако, он является собственностью третьего лица. 

Суд также учитывает, что установленный прибор учета должен был передавать информацию электронно. Однако, с 2014 года информация не передавалась, представитель потребителя сам снимал показания счетчика и лично передавал истцу. При этом, не получая сведения с прибора учета, третье лицо с 2014 года не приняло мер для выяснения причин отсутствия соответствующей информации.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выявленный в ходе проверки факт разрыва токовых проводников не является бесспорным доказательством того, что потребитель был осведомлен об отсутствии нагрузки по двум фазам, либо совершил действия, которые привели к данному нарушению; спорный акт не содержит ни одного из оснований, предусмотренных пунктом 2 Основных положений № 442, для квалификации выявленного при проверке факта в качестве доказательства безучетного потребления электроэнергии. В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств осведомленности потребителя о разрыве токовых проводников в измерительных цепях до даты проведения проверки истец ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, не представил.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требований о взыскании с ответчика стоимости безучетного потребления электроэнергии не имеется.

Довод ответчика о том, что он был уведомлен о проведении проверки менее чем за 5 дней, несостоятелен, поскольку директор Общества присутствовал при проверке, был извещен о ней за 4 рабочих дня.

Указывая на необходимость уведомления за 5 рабочих дней, ответчик не обосновывает, каким образом данное обстоятельство повлияло на итоги проверки, проведенной с его участием. 

То обстоятельство, что при проверке присутствовали два сотрудника сетевой организации, в отношении которых не был проведен инструктаж, допуск не оформлялся, также не влияет на итоги проверки.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины относятся на лиц, участвующих в деле, в соответствии с удовлетворенными требованиями.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Красное» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 07.11.2018 по делу №А82-13272/2018 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» отказать.

В удовлетворении апелляционной жалобы публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества «ТНС энерго Ярославль» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красное» 3 000 руб. расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Т.В. Чернигина

                        ФИО14

И.Ю. Барьяхтар