АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-27485/2022

Дело № А72-14902/2021

г. Казань

25 января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2023 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., 

судей Гильмановой Э.Г., Савкиной М.А.,

при участии представителя:

истца  – ФИО1  (доверенность от 09.01.2023),

рассмотрев в открытом  судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 18.07.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022

по делу № А72-14902/2021

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЗемПодряд» к обществу с ограниченной ответственностью                          «ДАРС-Строительство» о взыскании долга и процентов,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью                        «ДАРС-Строительство» к обществу с ограниченной ответственностью «ЗемПодряд» о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЗемПодряд» (далее – ООО «ЗемПодряд», истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью                 «ДАРС-Строительство» (далее – ООО «ДАРС-Строительство», ответчик) о взыскании 16 635 543,87 руб. долга; 341 767,57 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2020 по 30.09.2021;  процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.10.2021 по дату фактического исполнения обязательств, 176 700 руб. расходов по оплате услуг представителя (уточненные исковые требования).

ООО «ДАРС-Строительство» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с встречным иском к ООО «ЗемПодряд» о взыскании 5 070 834 руб. 34 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 18.07.2022 по делу № А72-14902/2021 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 16 635 543 руб. 87 коп. долга, 1 176 279 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2020 по 31.03.2022, 113 074 руб. судебных издержек, 107 887 руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с истца в пользу ответчика взыскано 59 736 руб. 82 коп. неустойки, 4908 руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части встречного иска отказано, в результате зачета с ответчика в пользу истца взыскано 16 635 543 руб. 87 коп. долга, 1 116 542 руб. 56 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2020 по 31.03.2022, 113 074 руб. судебных издержек, 102 979 руб. расходов по государственной пошлине.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 решение Арбитражного суда Ульяновской области от 18.07.2022 оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда ООО «ДАРС-Строительство» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Заявление общества с ограниченной ответственностью «Земподряд» о снижении размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ оставить без удовлетворения.

Исковые требования удовлетворить частично. Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» долг в размере 16 315 543 руб. 87 коп. и расходы по оплате госпошлины. В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЗемПодряд» в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» неустойку в сумме 4 923 417 руб. 03 коп. и расходы в возмещение госпошлины.

В удовлетворении остальной части исков отказать.

В результате процессуального зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДАРС-Строительство» ИНН 

<

***> в  пользу  общества с ограниченной ответственностью «ЗемПодряд» ИНН 

<

***> основной долг в размере 11 392 126 руб. 84 коп.,   113 074 руб. - судебных  издержек,  расходы в  возмещение госпошлины».

В частности заявитель кассационной жалобы указывает, что судами  не дана оценка  его доводам  об удержании штрафа в размере  320 000 руб., не правильно  оценены представленные доказательства, срок начисления неустойки  необходимо  считать  исходя  из актов сдачи выполненных  работ, не было оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

От ООО «ЗемПодряд» поступил отзыв на кассационную жалобу, в котором просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать в полном объеме.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу от ООО «ДАРС-Строительство» поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствии его представителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  отзыва на нее, заслушав явившегося представителя истца, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций   норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Арбитражными судами первой  и апелляционной инстанций  установлено, что 01.07.2020 между ООО «ДАРС-Строительство» (Генподрядчик) и ООО «ЗемПодряд» (Субподрядчик) был заключён договор субподряда № 80.ПР.2020 (далее - Договор), согласно которому Субподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с Технической документацией на Объекте, а Генподрядчик обязался принять и оплатить качественно выполненные Работы в соответствии с условиями Договора.

По условиям договора, стоимость Работ, подлежащих выполнению Субподрядчиком по Договору, указана в Смете (Приложение № 1 к Договору) является твердой и составляет 109 067 215,81 руб., кроме того НДС, который подлежит исчислению и уплате по ставке, установленной законодательством Российской Федерации. Стоимость работ с учетом НДС, составляющего на дату подписания Договора 20%, составляет, таким образом, 130 880 658,97 руб., в том числе НДС 20% в размере 21 813 443,16 руб.  Стоимость Работ является твердой на весь период выполнения Работ, а также включая Гарантийный период, рассчитана исходя из стоимости выполнения Работ в соответствии с Техническим заданием, Сметой, Графиком производства работ, а также Технической документацией.

Срок выполнения работ в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 3 к Договору) составляет 4 месяца: с 01.07.2020 по 30.10.2020.

01.09.2020 между ООО «ДАРС-Строительство» и ООО «ЗемПодряд» было подписано Дополнительное соглашение № 1 к Договору, определяющее дополнительный объём подлежащих выполнению Субподрядчиком работ и их стоимость.

В рамках выполнения условий Договора Субподрядчик произвёл работы на общую сумму 88 360 291,25 руб., которые, в свою очередь, были приняты Генподрядчиком, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ.

30.10.2020 ООО «ДАРС-Строительство» направило в адрес ООО «Земподряд» уведомление о приостановлении работ с 01.11.2020 (Исх. № 403 от 30.10.2020).

11.01.2021 стороны подписали  соглашение о расторжении Договора.

На момент расторжения Договора Генподрядчик произвёл оплату выполненных работ не в полном объёме - в размере 40 906 975,45 руб. (платёжные поручения № 466 от 30.06.2020 и № 1197 от 30.09.2020).

Соглашением о расторжении Договора стороны подтвердили наличие задолженности  ООО  «ДАРС-Строительство»  перед  ООО  «ЗемПодряд»  в  размере 47 453 315,80 руб., погашение которой Генподрядчик должен был осуществлять в следующие сроки: 15 817 771,93 руб. - не позднее 15.05.2021; 15 817 771,93 руб. - не позднее 15.06.2021; 15 817 771,94 руб. - не позднее 15.07.2021.

ООО «ДАРС-Строительство» оплатило  ООО «ЗемПодряд» 30 817 771,93 руб.

По расчету истца задолженность  ООО «ДАРС-Строительство» перед ООО «ЗемПодряд» составила  16 635 543.87 руб.

В связи  с чем, ООО «ЗемПодряд» обратился в  суд  о взыскании указанной  суммы  долга и начисленных процентов.

При рассмотрение спора,  ответчик наличие основного долга   в установленном  законом  порядке не оспорил, в связи с чем, исковое требование о взыскании основного долга признаны  судами  подлежащим удовлетворению.

Истец заявил о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2020 по 30.09.2021 в размере 341 767,57 руб. и с 01.10.2021 по дату фактического исполнения обязательств, начисляемых на сумму долга в размере 16 635 543,87 руб.

Ответчик заявил о введении моратория с 01.04.2022, что исключает начисление процентов по день исполнения обязательства.

Суды приняли  указанный  довод ответчика.

 Окончание периода начисления процентов  по 31.03.2022 судами определено исходя из Постановления Правительства Российской Федерации  от 28.03.2022 № 497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» с 01.04.2022.

В период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве). В частности, это означает, что не подлежит удовлетворению предъявленное в общеисковом порядке заявление кредитора о взыскании с такого лица финансовых санкций, начисленных за период действия моратория (пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.12.2020 № 44)

Учитывая изложенное, суды пришли к  выводу, что  начисление процентов с 01.04.2022 является противоречащим закону, в том числе по день исполнения обязательства,  как заявленных преждевременно  («Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 2» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  30.04.2020, вопрос № 7).

По расчету судов проценты за пользование чужими денежными средствами с 01.10.2021 по 31.03.2022 составили 834 511 руб. 81коп., всего 341 767,57 руб. + 834 511 руб. 81коп. =1 176 279,38руб.

Ответчик оспаривал право истца начислять проценты в связи с тем,   что юридические лица могут отказываться от гражданских материальных (не процессуальных) прав. В частности, от прав предъявлять требования контрагенту претензии по оплате неустойки, процентов (пункт  6 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7 Соглашения о расторжении Договора стороны подтвердили, что на сумму задолженности Генподрядчика проценты согласно статьям 317.1, 395, 823 ГК РФ либо по иным основаниям, а также неустойки не начисляются и оплате не подлежат.

Истец полагал, что данное условие соглашения применимо лишь при условии надлежащего исполнения Генподрядчиком своих обязательств по оплате задолженности в согласованные сроки.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства. Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Отрицая  наличие  умысла  на  нарушение  обязательств  по оплате, ООО «ДАРС-Строительство» исходил  из следующих обстоятельств.

 Заказчиком на выполнение комплекса работ по устройству ограждающих конструкций котлована для ООО «ДАРС-Строительство» является общество с ограниченной ответственностью «Объединенный издательский дом «Медиа-Пресса» (ООО ИД «Медиа-Пресса») (ОГРН: 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В пункте 5 соглашения о расторжении с ООО «Земподряд» установлены сроки погашения задолженности: 15 817 711,93 руб.- не позднее 15.05.2021; 15 817 711,93 руб.-не позднее 15.06.2021; 15 817 711,93руб.- не позднее 15.07.2021.

Фактически соглашение с ООО «Земподряд» заключено в апреле 2021 года. ООО «ДАРС-Строительство» рассчитывало на поступление денежных средств от Заказчика, а затем планировало произвести оплату ООО «Земподряд».

26.02.2021 между ООО «ДАРС-Строительство» и ООО ИД «Медиа-Пресса» подписан Итоговый акт. В соответствии с пунктом 3 Итогового акта от 26.02.2021 к перечислению Заказчиком в пользу ООО «ДАРС-Строительство» подлежит 22 180 312 руб. 50 коп. Заказчик оплачивает вышеуказанную сумму, подлежащую к перечислению в срок не позднее 26.03.2021. Обязательства Заказчика по оплате до настоящего времени не исполнены.

Между ООО ИД «Медиа-Пресса» и ООО «ДАРС-Строительство» (Исполнитель) был заключен договор № 055-20/00691 от 01.12.2020 на содержание строительной площадки. Исполнителем оказаны, а Заказчиком приняты услуги на сумму 12 655 727 руб. 97 коп.. Принятые услуги Заказчик должен был оплатить не позднее 17.03.2021, но оплату не произвел.

По договору генерального подряда с Заказчиком заключено дополнительное соглашение № 4 от 25.03.2021. В соответствии с пунктом 2 соглашения Заказчик обязан оплатить Генподрядчику сумму в размере 48 717 160,31руб. - в срок по 01.04.2021  (включительно).

В настоящее время в Арбитражном суде города Москвы в деле № А40-264856/21-44-482 Б рассматривается заявление ООО «ДАРС-Строительство» о признании ООО ИД «Медиа-Пресса» несостоятельным (банкротом).

Финансовые обязательства Заказчик не исполнил, и ООО «ДАРС-Строительство» вынуждено было оплачивать денежные средства из других источников дохода, что привело к неумышленному нарушению сроков по оплате ввиду неправомерных действий Заказчика. Большая часть задолженности оплачена Субподрядчику из собственных средств. 

В связи с  чем,  ответчик указывает  на отсутствие умысла в нарушении денежных обязательств перед ООО «Земподряд».

Оценив указанные доводы, арбитражные суды  не приняли их в силу  следующих  обстоятельств.

 Целью применения гражданско-правовой ответственности является восстановление имущественных потерь кредитора, возникших в связи с нарушением должником своих обязательств.

В случае неисполнения денежного обязательства мерой ответственности может выступать взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму долга. Такой способ защиты прав кредитора предусмотрен положениями пункта 1 статьи 395 ГК РФ.

В пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление Пленума № 7), изложены разъяснения о том, что проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

Применение положений статьи 395 ГК РФ в конкретных спорах зависит от того, являются ли спорные имущественные правоотношения гражданско-правовыми, а нарушенное обязательство - денежным (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19.04.2001 № 99-О).

Положениями статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Это включает в себя свободу заключать или не заключать договор, свободу выбирать вид заключаемого договора (включая возможность заключения смешанного или непоименованного договора), свободу определять условия договора по своему усмотрению.

Вместе с тем юридическое равенство сторон предполагает, что подобная свобода договора не является абсолютной и имеет свои пределы, которые обусловлены, в том числе, недопущением грубого нарушения баланса интересов участников правоотношений.

При оценке и толковании условий договора, учитывая разъяснения, изложенные в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее - постановление Пленума № 16), необходимо с учетом существа нормы и целей законодательного регулирования определить пределы диспозитивности, в рамках которых в договоре может быть установлено условие об освобождении заказчика от предъявления к нему исполнителем штрафных санкций в случае несвоевременной оплаты оказанных услуг.

Ответчик полагал, что стороны вправе исключить применение диспозитивной нормы к их правоотношениям, что также исключает применение ответственности, предусмотренной статьей 395 ГК РФ.

Арбитражные суды, оценив  поведение  ответчика, пришли к выводу, что не имеется достаточных оснований полагать, что заказчик обладает безграничной свободой усмотрения при формулировании им в договоре условия о собственной ответственности.

В частности, в договоре подряда не может быть условия о полном освобождении заказчика от ответственности за нарушение им собственных обязательств (в том числе за просрочку оплаты) по его же умышленной вине. Данный вывод основан, прежде всего, на категоричном запрете на заключение предварительного соглашения об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства, установленном в пункте 4 статьи 401 ГК РФ.

Исключение ответственности должника за неисполнение денежного обязательства, предусмотренной положениями пункта 1 статьи 395 ГК РФ, в случае умышленного нарушения не может быть обосновано принципом свободы договора, поскольку наличие такого преимущества у одной из сторон договора грубо нарушает баланс интересов сторон, ведь в таком случае исполнитель не получает своевременного вознаграждения за оказанные услуги, однако заказчик не несет никакой имущественной ответственности за время просрочки.

В соответствии с правовой позицией, содержащейся в пункте 7 постановления Пленума № 7, отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Таким образом, условие об исключении ответственности заказчика за просрочку оплаты оказанных ему услуг должно признаваться ничтожным (в случае, если заказчик полностью освобождается от какой-либо ответственности) либо толковаться ограничительно в системной взаимосвязи с положениями пункта 4 статьи 401 ГК РФ как не подлежащее применению к случаям умышленного нарушения заказчиком своих обязательств.

Довод ответчика о том, что им заявлено о признании заказчика банкротом не свидетельствует о принятии надлежащих мер к исполнению обязательств перед истцом самим ООО «ДАРС-Строительство», не приведены принятые меры  с минимальной степенью заботливости и осмотрительности, направленные на исполнение обязательств перед истцом при складывающихся обстоятельствах неплатежеспособности заказчика.

При изложенных обстоятельствах арбитражные  суды пришли к выводу, что  пункт 7 Соглашения о расторжении Договора не подлежит толкованию, как освобождающий заказчика от ответственности в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, предусмотренных пунктом 1 статьи 395 Кодекса, за нарушение сроков оплаты оказанных услуг.

Поскольку данным пунктом заказчик освобожден от всех видов ответственности, пункт 7 Соглашения признан судами  ничтожным (статья 168 ГК РФ) в части освобождения заказчика от ответственности по статье  395 ГК РФ. Данный вывод соответствует правоприменительной практике (Определение Верховного Суда Российской Федерации  от 14.07.2020 № 306-ЭС20-2351 по делу № А65-11516/2019).

Также  суды установили, что данным пунктом Соглашения о расторжении нарушается  баланс интересов сторон, поскольку ООО «ЗемПодряд» не было освобождено от ответственности за нарушение обязательств, в связи с чем ООО «ДАРС-Строительство», не исполнив обязательство по оплате долга в предусмотренный соглашением срок, обратилось за взысканием   неустойки.

Ссылка ответчика на судебный акт по делу № А40-208096/21, которым ООО «ЗемПодряд» было отказано во взыскании договорной неустойки со своего субподрядчика по аналогичным основаниям наличия аналогичного соглашения, судами не  принята, поскольку в деле                   № А40-208096/21 ООО «ЗемПодряд» заявляло о взыскании договорной неустойки при наличии соглашения о неприменении такой меры ответственности.

Исходя из изложенного, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами судами признано подлежащим удовлетворению частично в размере 1 176 279,38руб.

ООО «ДАРС-Строительство» обратилось с встречным иском о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства субподрядчиком.

В силу части 1 статьи 709 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 13.5 Договора субподрядчик уплачивает по требованию Генподрядчика за нарушение любого из сроков, предусмотренных Графиком производства работ, за исключением срока окончания работ, неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки.

За нарушение начальных сроков производства работ по Договору Субподрядчику начислена неустойка в размере 4 679 521 руб. 10 коп., за нарушение сроков производства работ по дополнительному соглашению  от 01.09.2020 № 1  64 068 руб. 75 коп.

За нарушение конечных сроков выполнения работ начислена неустойка в размере 327 244 руб. 49 коп.

Всего согласно  представленному  04.04.2022 в электронном виде расчету неустойка составила  5 070 834 руб. 35 коп.

Базой для начисления неустойки за нарушение начальных сроков работ является невыполненный Субподрядчиком объем работ, установленный Договором и дополнительным соглашением. Указанный период в расчете является периодом начисления пени.

Исходя из представленного истцом расчета, за просрочку выполнения работ приняты даты начала и окончания этапов  работ, согласованные в Графике выполнения работ.

Пунктом 5.8 Договора предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить работы в строгом соответствии с Графиком производства работ.

Графиком производства работ предусмотрено начало производства работ:

по этапу 2. Демонтаж, вывоз и утилизация существующих конструкций и инженерных коммуникаций 10.07.2020;

по этапу 3. Монтаж шпунтованного ограждения и анкерных коммуникаций 20.07.2020;

по этапу 4. разработка и вывоз грунта 01.08.2020.

по графику выполнения работ, являющемуся приложением  к дополнительному соглашению № 1 п. 2  работ «обратная засыпка пазух» должна была быть начата 16.10.2020.

Арбитражными судами  установлено, что истец по встречному иску по второму этапу рассчитал неустойку в размере 1 225 360,77 руб. от 12 253 607,67 руб. за период  с 10.07.2020 по 10.10.2020.

Оценив  представленные  доводы  и доказательства, арбитражные  суды пришли к выводу, что представленные в материалы дела акты выполненных работ свидетельствуют о том, что к выполнению работ по второму этапу субподрядчик приступил своевременно.

Так из акта №  1 от 31.08.2020  следует, что за  период выполнения работ с 01.07.2020 по 31.08.2020 Этап 2 выполнен на 17%, в журнале производства работ разборка  крупных строительных отходов начата 04.07.2020 (представлен 14.03.2022).

Возражения ООО «Дарс-строительство» о том, что журнал производства работ  является односторонним документом и ненадлежащим в связи с этим доказательством, а надлежащим доказательством являются только акты по форме КС-2, судами оценены  и отклонены ввиду того, что журнал производства работ относится к исполнительной документации, подлежащей передаче заказчику. Довод о том, что журнал, представленный в материалы дела, не соответствует журналу, переданному заказчику, не заявлялся. В журнале имеются подписи контролирующих лиц ООО «Дарс-строительство», что подтверждает факт контроля заказчика за работами подрядчика и заполнением журнала работ, замечаний по данным спорным видам работ  внесено не было.

Дата начала работ, указанная в журнале соответствует календарному графику начала выполнения работ, что исключает взыскание неустойки с подрядчика  в силу отсутствия вины.

За нарушение этапа № 3 истцом по встречному иску начислена неустойка в размере 716 423,86 руб. от суммы 7 787 215,83 за период с 20.07.2020 по 20.10.2020.

Ответчик по встречному иску заявил возражения, пояснил, что для производства данного вида работ ООО «Земподряд» привлекло третье лицо ООО «Содикс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), заключив с ним договор подряда № 62ПР-2020/сод от 13.07.2020. Согласно договору подряда ООО «Содикс» выполняло указанные работы на объекте ЖК «Правда». Виды работ, выполняемые ООО «Содикс» полностью идентичны с видами работ по монтажу шпунтового ограждения и анкерной системы, которые определены в договоре субподряда № 80.ПР.2020 от 01.07.2020, заключенного между истцом и ответчиком.

В рамках данного договора между ООО «Земподряд» и ООО «Содикс» были подписаны акты КС №1 от 31.08.2020, КС № 2 от 15.09.2020 и КС № 3 от 31.10.2020.

Акт КС № 1 был составлен за период с 13.07.2020  по 31.08.2020, что свидетельствует о том, что работы по монтажу шпунтового ограждения и анкерной системы были начаты ранее, чем предусмотрено договором субподряда между истцом и ответчиком.

Впоследствии, ООО «Содикс» взыскало с ООО «Земподряд» в судебном порядке задолженность по договору подряда № 62ПР-2020/сод от 13.07.2020 сумму задолженности по оплате выполненных работ в рамках Арбитражного дела № А40-208096/21-96-1476.

Первичные документы, подтверждающие  приведенные ответчиком обстоятельства представлены в материалы дела, не оспорены истцом, судами   приняты  в обоснование возражений ответчика как относимые и допустимые доказательства отсутствия вины.

Таким  образом, по этапу № 3 суды также не установили оснований для привлечения ООО «Земподряд» к ответственности.

По этапу № 4 истцом по встречному иску начислена неустойка в размере 2 737 736,48 руб. от суммы 30 419 294,21 руб. (стоимость этапа) за период с 01.08.2020 по 30.10.2020.

Ответчик заявил возражения, пояснил, что по  разработке и вывозу  грунта составлялась  ведомость работ, подписанная со стороны ООО «Дарс-Строительство» геодезистом, которым указано, что разработка и вывозка грунта начаты  11.08.2020 (представлена 13.05.2022 в электронном виде).

ООО «Дарс-Строительство» просило  данную ведомость не принимать, поскольку  подпись геодезиста не является подписью уполномоченного лица, отчетными документами являются акты, в акте КС-2  № 2 от 15.02.2019 с 01.09.2020, всего выполнено 12%.

Суды, оценив  указанный  довод ООО «Дарс-Строительство»,  пришли к выводу,  что полномочия лица имеют значение для подтверждения права приемки работ и подтверждения объема и качества выполненных работ.

В данном случае, согласно пояснениям сторон, работы по разработке и вывозу грунта проводились частями, что в том числе  фиксировалось ведомостью  выполнения работ. Геодезист ООО «Дарс-Строительство», проставляя подпись на ведомости, был явно уполномочен на подписание ведомости от имени ООО «Дарс-Строительство», в которой указана не только дата начала работ, но и объемы работ по периодам, приведена схема. Доводов о недостоверности ведомости,  об оспаривании подписи геодезиста ООО «Дарс-Строительство» не заявляло.

В связи с чем, суды пришли к  выводу, что для определения вины ответчика в просрочке начала работ ведомость, подтверждающая начало работ, подписанная должностным лицом истца, следовательно, являющаяся существенным  и необходимым документом, является относимым и допустимым доказательством по делу.

 Следовательно, неустойку следовало рассчитать  за период с 01.08.2020 по 11.08.2020 в размере 30 419 294,21 руб. х 0,1х11=334 612 руб.24 коп.

В части требования о взыскании неустойки в сумме 64 068 руб. 75 коп. по  обратной засыпке пазух  суды установили, что в акте выполненных работ №2д  от 30.10.2020 установлен период выполнения данного вида работ – с 01.10.2020, что исключает нарушение начального срока выполнения работ – 16.10.2020.

Довод ООО «ДАРС-Строительство» о том, что суммы невыполненных работ по каждому этапу на момент приостановки работ свидетельствуют о том, что подрядчик не приступил к этим этапам в невыполненной части в установленный срок, следовательно, подлежит применение мера ответственности – взыскание неустойки за нарушение начального срока выполнения работ, оценен  и не принят  судами, в связи с  тем, что  противоречит смыслу предмета подрядных отношений, условиям договора, представленным актам выполненных работ, из которых следует, что большинство работ согласно графику были начаты в установленный срок.

Из буквального толкования пункта 5.8 и пункта 13.5 Договора,  учитывая положения пункта 1 статьи 709 и  статьи  431 ГК РФ, суды пришли к  выводу, что стороны согласовали ответственность субподрядчика за  то, что он не приступит к работе в срок, указанный в графике.

Не выполнение всего объема работ в срок не свидетельствует о том, что подрядчик не приступил к его выполнению в установленные сроки.

Исходя из изложенного, требования истца по встречному  иску о взыскании неустойки в размере  4 344 908 руб. 87 коп. и 64 068 руб. 75 коп.  признаны  судами не подлежащими удовлетворению.

Также истцом по встречному иску заявлено о взыскании неустойки в размере  179 827 руб. 17 коп.  за нарушение сроков выполнения  этапа  работ «Демонтаж, вывоз и утилизация существующих конструкций и инженерных коммуникаций» за период с 10.10.2020 по 30.10.2020 от стоимости невыполненных работ 8 991 358,60руб., а также неустойку в размере   147 417 руб. 32коп. за нарушение этапа «Монтаж шпунтового ограждения и анкерной системы»   за период с 20.10.2020 по 30.10.2020 от стоимости невыполненных работ 14 741 731,84 руб.

Согласно пункту 13.6 Договора субподрядчик уплачивает неустойку за нарушение сроков окончания работ с первого по тридцатый календарный день просрочки в размере 0,1% от стоимости работ за каждый календарный день просрочки.

Согласно пункту 2.3 Договора (в редакции протокола разногласий) Субподрядчик заверяет Генподрядчика, что до заключения Договора Субподрядчик надлежащим образом изучил переданную ему Генподрядчиком Техническую документацию, Рабочую документацию со штампом «В производство работ», в том числе на предмет наличия дефектов и не имеет каких-либо замечаний или претензий, то есть заявляет о ее полноте, отсутствии дефектов и достижения обусловленного Договором результата за согласованную Сторонами стоимость работ и в согласованный сторонами срок. Субподрядчик обязуется устранить за свой счет дефекты Технической документации, которые были упущены Субподрядчиком при проверке и могут быть выявлены впоследствии.

Субподрядчик заверяет и гарантирует, что График производства Работ составлен с учетом всех сроков для уведомлений, предусмотренных Договором; сроков, необходимых для получения Субподрядчиком предусмотренных Договором, Строительными нормами и действующим законодательством Российской Федерации  и г. Москвы согласований, разрешений и (или) документов от Органов власти, корректировки любого рода документации (Техническая документация, Проектная документация, Рабочая, Исполнительная документация и т.д.), за исключением случаев, если необходимость такой корректировки документации возникла по инициативе Генподрядчика; проверки и анализа Рабочей документации; выбора, согласования Субсубподрядчиков, заключения договоров с ними, а также содержит резерв времени на случай поломок оборудования, просрочек поставок материалов, необходимости закупки дополнительных либо замены некачественных материалов/оборудования, необходимости обслуживания, прохождения таможенных процедур, наладки, транспортировки и т.д.

Этапы разработки котлована предусмотрены Графиком.

Выполнение работ «Демонтаж, вывоз и утилизация существующих конструкций и инженерных коммуникаций» предусмотрено с 10.07.2020 по 10.10.2020

Ответчик по встречному иску пояснил, что не мог выполнить весь объем работ данного этапа, в ходе производства работ ООО «ЗемПодряд» неоднократно обращалось к ООО «ДАРС-Строительство» с уведомлением о чрезмерно высоком уровне обводнения участка котлована и сообщало о необходимости понижения уровня воды до отметки 156,95. Это обстоятельство подтверждается письмами, направленными в адрес ООО «ДАРС-Строительство» исх. № 266 от 02.07.2020, исх. № 312 от 17.08.2020 и исх. № 398 от 22.09.2020 о приостановке работ до разрешения вопроса о водопонижении.

При этом стороны в судебном заседании суда первой инстанции пояснили, что спор, касающийся понижения уровня воды в котловане, относятся к этапу разработка и вывоз грунта. Работы по вывозу грунта субподрячик производил.

Оценив  доводы сторон, представленные доказательства, арбитражные суды первой и апелляционной  инстанций  пришли к  выводу, что расчет неустойки  ООО «Дарс- Строительство» выполнило с учетом фактического периода с 11.10.2020, расчет не нарушает прав ответчика. Из акта № 5 от 30.10.2021 следует, что работы не выполнены на 12 253 607 руб., истец по встречному иску расчет неустойки произвел от  8 991 358,60 руб. по ставке 0,1% в размере 179 827,17 руб.

В части встречного искового требования о взыскании неустойки за нарушение этапа «Монтаж шпунтового ограждения и анкерной системы»   за период с 20.10.2020 по 30.10.2020 от стоимости невыполненных работ 14 741 731,84 руб. в размере 147 417,32 руб., суды установили следующее.

Согласно технологии производства работ и последовательность их выполнения определена в проектной документации Проект организации строительства (шифр 1037-01-ПОС). Установка анкеров, что является креплением стенок котлована, устанавливаются ярусами по мере разработки грунта котлована, устройство забирки так же осуществляется послойно по мере разработки котлована.

Сметой предусмотрено устройство двух ярусов анкеров, по мере углубления котлована.

Углубление котлована зависело от понижения уровня воды.

Понижение уровня воды в котловане ООО «Дарс-Строительство» начало проводить с 25.08.2020 и  продолжало выполнять и после расторжения Договора с ответчиком по встречному иску, в том числе до 20.02.2021 , что не оспаривалось стороной ООО «Дарс-Строительство». Суды приняли довод ООО «ЗемПодряд», что   этап работ по разработке и выемке грунта не мог быть завершен в том объеме, который допустим для выполнения всего объема этапа «Монтаж шпунтового ограждения и анкерной системы»,  до полного понижения уровня воды, следовательно, до углубления котлована, доказательств обратному не представлено.

Согласно пункту 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьей  405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

Довод ООО «Дарс-Строительство» о возможности разработки котлована «захватками», частями,  не означает возможности выполнения подрядчиком в полном объеме работ по монтажу шпунтового ограждения и анкерной системы в двух уровнях в установленный срок, поскольку окончательная установка второго уровня ограждения возможна  после подготовки котлована.

Расторжение Договора  между сторонами было вызвано не виновными действиями ответчика по встречному иску, а финансовыми трудностями генерального заказчика, что следует из пояснений ООО «Дарс-Строительство».

Арбитражные  суды пришли к  выводу, что просрочка выполнения работ подрядчиком в данной части была вызвана просрочкой кредитора, ООО «ДАРС - Строительство».

В данной части требование о взыскании неустойки судами признано не подлежащим удовлетворению.

Ответчиком по встречному иску заявлено о применении статьи                 333 ГК РФ.

Заключая соглашение о неприменении к ООО «Дарс-Строительство», предусмотренной договором неустойки, подрядчик сохранил право на взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами в размере ключевой ставки Банка России за неисполнение денежного требования. При этом право на взыскание неустойки сохранено за ООО «Дарс-Строительство».

В целях соблюдения баланса интересов сторон, учитывая, что просрочка выполнения работ не является нарушением денежного обязательства, неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ по демонтажу суды снизили в соответствии со статьей 333 ГК РФ с  179 827 руб. 17 коп. до размера процентов за пользование чужими денежными требованиями – до 20 881 руб. 57 коп. Неустойку за нарушение начального срока выполнения  4 этапа в размере 334 612 руб. 24 коп. суды снизили до размера процентов за пользование чужими денежными требованиями 38 855 руб. 25 коп.

Довод ООО «Дарс-Строительство» о недопустимости снижения неустойки в связи с тем, что невозможность своевременно сдать работы повлекла невозможность получения дохода от ООО ИД «Медиа-Пресса», судами  не принят, поскольку противоречат заявлению ООО «Дарс-Строительство» об инициировании им процедуры банкротства ООО ИД «Медиа-Пресса».

Таким образом, по встречному иску суды признали подлежащей взысканию 59 736 руб. 82 коп. неустойки.

Истец заявил о взыскании с ответчика  судебных расходов в размере 176 700,00 руб., из которых: 140 000,00 руб. - расходы по оплате услуг представителя,  14 250,00 руб. - расходы по оплате проживания представителя в г. Ульяновске, - 22 450,00 руб. - расходы по оплате авиабилетов представителя.

В подтверждение требования и фактического несения судебных расходов истца представлен договор на оказание юридических услуг от 14.01.2022, заключенный между ООО «Правовой Аспект» (Исполнитель) и ООО «ЗемПодряд» (Заказчик), согласно которому по настоящему Договору Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство за вознаграждение совершать от имени Заказчика юридические и иные действия по  представлению интересов ООО «ЗемПодряд» в Арбитражном суде Ульяновской области по делу                № А72-14902/2021 в качестве истца по первоначальному иску к ООО «ДАРС-Строительство» и в качестве Ответчика по встречному исковому заявлению ООО «ДАРС-Строительство», рассматриваемого в рамках указанного дела.

Интересы истца по делу представляла  ФИО1  по доверенности.

В подтверждение трудовых отношений ФИО1 с ООО «Правовой Аспект» представлен приказ о приеме на работу и   трудовая книжка.

Общая стоимость услуг по настоящему Договору определяется исходя из стоимости участия Исполнителя в судебных заседаниях, установленной пунктом 3.2 Договора умноженной на количество судебных заседаний, проведенных в рамках дела № А72-14902/2020, в том числе в апелляционной инстанции. На основании пункта 2 статьи 346.11 НК РФ НДС не облагается (пункт 3.1 договора).

При этом участие в первом судебном заседании стороны договора оценили в 50 000 руб., в последующих – по 30 000 руб.

Факт несения истцом юридических услуг  по договору в сумме 140 000 руб.  подтвержден счетами на оплату и платежными поручениями.

При определении размера судебных расходов, подлежащих возмещению, суд первой инстанции учел характер и объем выполненных представителем истца услуг, степень сложности дела, время, которое мог бы затратить на подготовку искового заявления квалифицированный специалист; сложившуюся в регионе стоимость юридических услуг.

В обоснование стоимости услуг истец представил исследование стоимости услуг по г. Москве с определением средней стоимости по категориям споров по инстанциям, и инструкцию о порядке определения минимальных ставок оплаты труда адвокатов Ульяновской области, где размер услуг определен от 20 000 руб.

Ответчик заявил возражения, пояснил, что  согласно информации с сайта юридической компании «Юрбиз» https://xn--90amc4aze.xn--p1ai/arbitr (юрбиз.рф/arbitr) стоимость ведения арбитражного дела в суде составляет – 60 000 руб.; согласно информации с сайта адвокатского бюро Moscow Legal https://msk-legal.ru/stoimost_uslug_yurista_po_arbitrazhnym_sporam/ стоимость ведения арбитражного дела  80 000 руб.; согласно информации с сайта Московской коллегии адвокатов «Краснов и партнеры» https://www.akrasnov.ru/price стоимость услуг: претензия - 7000 руб., исковое заявление - 9000 руб., участие в заседании – 10 000 руб.;  согласно информации с официального сайта Московской городской коллегии адвокатов «Бастион»  https://mosadvo.ru/uslugi/prices/stoimost_advokata_po_arbitrazhnym_delam/   стоимость представления истца в суде первой инстанции составляет 40 000 руб.

Суды определили размер судебных расходов  исходя из  фактически оказанных представителем услуг, исходя из продолжительности разбирательства, заседаний, степени участия представителя в заседаниях.

Исходя из обоснованных возражений ответчика, суды пришли к выводу о том, что стоимость услуг представителя  по данной категории дел, за заявленное количество заседаний подлежит определению в размере 80 000 руб.

Также истцом заявлены к взысканию расходы на приобретение билетов в семе 22 450 руб. В подтверждение представлены платежные поручения № 10356 от 17.01.2022, № 5956 от 11.02.2022 № 9582 от 17.06.2022. при этом представлены посадочные талоны и билеты. Судами установлено, что согласно стоимости, указанной в билетах перелет 14 и 15 февраля, судебное заседание было отложено по причине невозможности его проведения, составил 4398 руб. вместо 4874 руб. оплаченной, подтверждающих документов на 476 руб. не представлено.

Факт несения истцом транспортных расходов подтвержден частично. Представленные истцом в подтверждение транспортных расходов документы соответствуют датам судебных заседаний, маршруту следования от места проживания истца к месту проведения судебных заседаний и обратно, форма данных документов соответствует обычной практике оформления электронных билетов.

Заявление в данной части судами признаны подлежащим удовлетворению в части 21 974 руб.

Истцом также заявлено о взыскании 14 250 руб.  расходов на проживание.

В подтверждение несения расходов на проживание обществом представлены платежные поручения, счета  и акты.

Исследовав представленные документы, суды установили отсутствие доказательств оплаты ООО «ЗемПодряд» проживания представителя в гостинице 16-17.01.2020 на сумму 3150 руб., представлено платежное поручение на 50 000 руб. от 14.01.2022 № 104 заявленное в качестве оплаты расходов услуг представителя.

Исходя из изложенного, заявление в данной части признано подлежащим частичному удовлетворению в размере 11 100 руб.

Всего судами признано подлежащими взысканию с ответчика 113 074 руб. судебных издержек.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 1, 168, 314, 327.1, 328, 330, 333, 395, 401, 405, 406, 421, 450.1, 702, 709 ГК РФ, статьями 2, 41, 101, 106, 110, 111, 112, 167-171 АПК РФ, пунктами 7, 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», пунктом 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», пунктом 14 Постановления  Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», пунктом 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», пунктами 1, 2, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81                          «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 №263-О, от 22.01.2004 №13-О, от 22.04.2004 № 154-О, определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 № 454-О, определением Конституционного Суда Российской Федерации от 19.04.2001 № 99-О, суды пришли к выводу  о наличии оснований  для удовлетворения  первоначального иска частично, взыскав с ответчика в пользу истца 16 635 543 руб. 87 коп. долга, 1 176 279 руб. 38 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.2020 по 31.03.2022, 113 074 руб. судебных издержек. Встречный иск удовлетворен судами  частично, взыскано  с истца в пользу ответчика 59 736 руб. 82 коп. неустойки. 

При рассмотрении настоящего спора арбитражные суды первой и апелляционной инстанций исследовали  и оценили представленные доказательства и доводы сторон  в их  совокупности, установили  по делу  все существенные обстоятельства.

Из  материалов арбитражного дела  не следует, что  ООО «ДАРС-Строительство» прямо  выразило  свое волю на удержание  штрафа в размере  320 000 руб.. Уведомление в  порядке статьи 410 ГК РФ в материалы  арбитражного дела не представлено.

Суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 ГК РФ неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения (увеличения) неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права. 

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность и обоснованность принятых по делу судебных актов и правильности выводов судов, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судами обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 18.07.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу № А72-14902/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судьяН.Ю. Мельникова

СудьиЭ.Г. Гильманова

М.А. Савкина