Арбитражный суд Липецкой области

пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398019

 http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело №А36-5120/2022

г. Липецк

10 ноября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 26.10.2022г.

Решение в полном объеме изготовлено 10.11.2022г.     

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Левченко Ю.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коростелевой Н.Ю., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП  318482700037602, ИНН 

<

***>, 

<

...>, д.5, кв.65)

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 07.04.2022г. исх.№2457-04, 

о признании незаконным предписания №048/05/7-137/2022 от 07.04.2022г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 20.09.2022г., диплом №27 от 03.10.1974г., 

от заинтересованного лица: ФИО3 – представитель по доверенности №3 от 10.01.2022г., диплом №10884 от 13.07.2009г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, ФИО1) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – заинтересованное лицо, Липецкое УФАС) о признании незаконными решения от 07.04.2022г. и предписания №048/05/7-137/2022 от 07.04.2022г.

Определением от 11.07.2022г., после устранения недостатков, заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А36-5120/2022.  

В ходе рассмотрения дела заявитель поддерживал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам отзывов на заявление от 11.08.2022г.

Арбитражный суд, изучив материалы дела и представленные сторонами доказательства, установил следующее.

Специалистами Липецкого УФАС установлено, что на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: http://gorod48.ru распространялась рекламная информация в рубрике «Бизнес» следующего содержания: «На улице Неделина, 61 недавно появился MAGIC THAI wellness SPA, который приглашает побывать в традиционном тайском СПА всех желающих…»

Согласно акту осмотра интернет-сайта от 09.02.2022г. специалистами Липецкого УФАС также установлено, что в информации на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: http://gorod48.ru при распространении рекламной информации в рубрике «Бизнес» MAGIC THAI wellness SPA: экзотика Востока в центре города Липецка присутствует активная ссылка: http:// magic-thai.ru/, при переходе на которую лицо оказывается на официальном сайте MAGIC THAI wellness SPA, где содержится информации о данной организации: виды услуг, в том числе, различные виды массажа, включая тайский массаж.

15.12.2021г. Липецкое УФАС направило запрос в ООО «Курс» о лице, являющемся рекламодателем данной информации. 

16.12.2021г. ООО «Курс» сообщило Липецкому УФАС о том, что рекламодателем является ФИО1

Определением от 10.02.2022г. Липецким УФАС в отношении ИП ФИО1 возбуждено производство по делу №048/05/7-137/2022 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

07.04.2022г. Липецкое УФАС приняло решение №2457-04, которым признало ненадлежащей рекламу, распространенную 09.02.2022г. в сети «Интернет» по адресу: http://gorod48.ru в рубрике «Бизнес», как не соответствующую требованиям пункта 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ, Закон о рекламе).

Кроме того, ФИО1 было выдано предписание №048/05/7-137/2022 от 07.04.2022г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в пятнадцатидневный срок со дня получения настоящего предписания путем прекращения распространения рекламы услуг массажа на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: http://gorod48.ru.

Заявитель, полагая, что решение №2457-04  от 07.04.2022г. и предписание №048/05/7-137/2022 от 07.04.2022г. приняты Липецким УФАС России необоснованно, обратился в Арбитражный суд Липецкой области с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исследовав и оценив представленные доказательства, выслушав доводы заявителя и пояснения заинтересованного лица, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 1 - 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом под товаром для целей данного федерального закона понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 ФЗ «О рекламе»).

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Материалами дела установлено, что в рассматриваемой рекламе отсутствует предупреждение о противопоказании рекламируемой медицинской услуги и необходимости получения консультации специалистов, что нарушает часть 7 статьи 24 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама  товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В соответствии с пунктом 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011г. №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) медицинская деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии с Федеральным законом от 21.11.2011г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» под медицинской деятельностью понимается профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10 части 1 статьи 2).

Данным нормативным правовым актом также предусмотрено, что медицинская помощь - это комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг (пункт 3 части 1 статьи 2). В свою очередь, медицинская услуга – это медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4 части 1 статьи 2).

Порядок лицензирования указанного вида деятельности, а также лицензионные требования и условия при его осуществлении определены Положением о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012г. № 291. Согласно пункту 3 данного Положения медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной   медико-санитарной,      специализированной   (в   том   числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях.

К указанному перечню работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, относятся, в том числе, косметология, дерматовенерология, организация сестринского дела, медицинский массаж.

Медицинская услуга – это медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. Выполнение медицинских вмешательств осуществляется только медицинскими работниками.

В соответствии с приказом Минздрава России от 13.10.2017г. № 804н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» (зарегистрирован в Минюсте России 07.11.2017 № 48808) к медицинским услугам отнесены общий массаж, массаж рук, шеи, лица, волосистой части головы и т.д., и которые классифицированы, преимущественно, по анатомическому признаку. 

В соответствии с письмом Минздрава Российской Федерации от 04.07.2018г. №17-2/10/2-4323 следует, что номенклатура содержит обобщенные наименования медицинских услуг,  и предусмотренный перечень медицинских услуг не является исчерпывающим. 

Согласно письму Минздрава Российской Федерации от 20.02.2013г. №17-2/10/2-1005 «О лицензировании тайского массажа как медицинской услуги», включение в номенклатуру различных наименований массажа, которые могут быть сформулированы по историческим, географическим, маркетинговым и иным соображениям и признакам, не представляется возможным. 

Ключевым при отнесении тайского массажа к медицинскому массажу следует признать характер самой услуги, манипуляции, предлагающей соответствующую квалификацию, знания и умения в области медицины у персонала в целях исключения причинения вреда здоровью человека.

В связи с вышеизложенным, тайский массаж по своему характеру является медицинской услугой и, соответственно, подлежит лицензированию в качестве работ (услуг) по медицинскому массажу.

Вместе с тем медицинская услуга – это медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение. Выполнение медицинских вмешательств осуществляется только медицинскими работниками.

В соответствии с приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 №1664н «Об утверждении номенклатуры медицинских услуг» к медицинским услугам отнесены общий массаж, массаж рук, шеи, лица, волосистой части головы и т.д., и которые классифицированы, преимущественно, по анатомическому признаку. 

Включение в номенклатуру медицинских услуг различных наименований массажа, которые могут быть сформулированы по историческим, географическим, маркетинговым и иным соображениям и признакам, не представляется возможным. Ключевым при отнесении тайского массажа к медицинскому массажу следует признать характер самой услуги, манипуляции, предлагающей соответствующую квалификацию, знания и умения в области медицины у персонала в целях исключения причинения вреда здоровью человека.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что тайский массаж по своему характеру является медицинской услугой и, соответственно, подлежит лицензированию в качестве работ (услуг) по медицинскому массажу.

Таким образом, реклама услуг тайского (медицинского) массажа при отсутствии лицензии на осуществление соответствующей медицинской деятельности является нарушением пункта 7 статьи 7 ФЗ «О рекламе» и не допускается.

Довод заявителя о том, что он не оказывает услуги тайского массажа, ввиду чего данные услуги не были предметом рекламы в спорном объявлении, судом отвергается по следующим основаниям.

Спорное рекламное сообщение, распространяемое на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: http://gorod48.ru в рубрике «Бизнес», содержало следующую информацию: «Многие слышали про знаменитый тайский массаж – особое направление массажа, делающее акцент не только на точечное механическое воздействие на тепло при помощи аутентичных техник, но и на особую энергию мастера. Но MAGIC THAI wellness SPA предлагает больше, чем просто стандартный тайский массаж – целый ритуал, состоящий из различных элементов расслабления, переносящих гостей тайского СПА  в особый мир гармонии, отдыха и заботы о себе, о своём теле, красоте и здоровье. ... После фитобочки в MAGIC THAI wellness SPA вам не просто предложат аутентичный массаж – делать его будут настоящие эксперты и гуру своего дела, опытные мастера из Таиланда, которых здесь работает сразу несколько… Такой массаж включает в себя элементы бережной растяжки, пассивной йоги, мягкой мануальной терапии».

Из содержания приведенного текста видно, что рекламируется не просто услуга релаксационного или гигиенического массажа, а услуга тайского массажа как специфической манипуляции, оказывающей непосредственное воздействие на здоровье человека и требующей соответствующей квалификации персонала, знания и умения в области медицины.

В этой связи суд соглашается с выводом Липецкого УФАС о том, что реклама  ФИО1, распространяемая в г.Липецке на сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу: http://gorod48.ru в рубрике «Бизнес», не соответствует пункту 7 статьи 7, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе».

Процессуальные нарушения со стороны Липецкого УФАС при вынесении оспариваемых решения от 14.04.2022г. судом не установлены, заявитель на такие обстоятельства не ссылался.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным. 

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008г. №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, обязаны выдать предписание, в том числе об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

По общему правилу предписание об устранении выявленных нарушений представляет собой акт должностного лица, уполномоченного на проведение государственного надзора, содержащий властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для конкретной организации и выносится в случае установления нарушений законодательства в целях их устранения.

Оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа, по форме и содержанию не противоречит закону. 

С учетом изложенного арбитражный суд признает оспариваемое  предписание законным и обоснованным, а требования заявителя – не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в арбитражный суд заявитель уплатил государственную пошлину в сумме 6000 руб., что соответствовало пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. 

С учетом итога рассмотрения заявления указанные расходы по оплате государственной пошлины  подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями  110, 112, 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г. Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. 

Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в  полном объеме.

 

СудьяЮ.М. Левченко