Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-271454/19

130-2013 

18 декабря 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2019 года

Полный текст решения изготовлен 18 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ИП ФИО2 к УФАС России по г. Москве о признании незаконным и отмене Решения №077/05/18-3713/2019 от 17.07.2019,

третье лицо - АО «Мастертел»

при участии представителей 

от  истца (заявителя) - ФИО3 (дов. БН от 10.12.2019 г., удост.);

от ответчика (заинтересованного лица) –  ФИО4 (дов. № 03-50 от 30.09.2019 г., удост., диплом);

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ИП ФИО2 обратилось в Арбитражный суд города Москвы к УФАС России по г. Москве о признании незаконным и отмене Решения №077/05/18-3713/2019 от 17.07.2019.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Представитель  третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения третьего лица о дате, времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителя ответчика и третьих лиц, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации 20.02.2006 № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступили материалы по факту распространения на телефонный номер +7 (926) 531-13-52  рекламы посредством телефонного звонка следующего содержания: “...Добрый день. Алло. Современный центр ортопедии и неврологии приглашает на бесплатный осмотр и консультацию по заболеваниям опорно-двигательного аппарата, все что касается суставов…” поступившей 20.03.2019 в 14:37 с телефонного номера +7 (495) 280-02-58, в отсутствие предварительного согласия абонента.

По результатам рассмотрения названных сведений Московским УФАС России предприниматель признана нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ “О рекламе” (далее — Закон о рекламе) при распространении посредством телефонных звонков рекламы.

Не согласившись с вынесенным решением, ИП ФИО2 обратилась в суд с заявлением о признании его незаконным.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на то, что поступление звонка на указанный номер стало следствием ошибки, поскольку номер абонента, который дал свое согласие на получение спорного сообщения, отличался от номера, на который поступил телефонный звонок, всего на 1 цифру: +7 (926) 531-13-52 и +7 (926) 534-13-52 соответственно.

При этом, по мнению предпринимателя, переданное сообщение не являлось рекламой, так как предназначалось определенному абоненту, а не неопределенному кругу лиц.

Кроме того, как считает заявитель, по содержанию спорного сообщения не представляется возможным определить на привлечение к каким услугам или товарам привлекается внимание потенциального потребителя.

В связи с этим общество предприниматель считает, что выводы антимонопольного органа о нарушении ей Закона о рекламе необоснованны.

Названные доводы подлежат отклонению как не соответствующие действительности и основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела, оно было возбуждено в отношении ИП ФИО2 на основании заявления физического лица относительно распространения посредством телефонного звонка на телефонный номер +7 (926) 531-13-52 рекламы: “...Добрый день. Алло. Современный центр ортопедии и неврологии приглашает на бесплатный осмотр и консультацию по заболеваниям опорнодвигательного аппарата, все, что касается суставов…”, поступившего 20.03.2019 в 14:37 с телефонного номера +7 (495) 280-02-58.  

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ “О связи” абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам. В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации. При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом исходя из специфики распространения рекламы посредством телефонного звонка (то есть возможности получения персональной информации непосредственно от абонента), реклама не была направлена на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалах дела не представлено доказательств осуществления спорного телефонного звонка исключительно в адрес одного физического лица — заявителя, напротив заявитель целенаправленно осуществляет обзвон абонентов с рекламой определенного рода услуг.

Действительно, оценивая текст спорного сообщения, следует признать, что последнее носит обобщенный характер, текст является абстрактным и неконкретизированным, ввиду чего сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным.

При этом данное сообщение не носит персонализированного характера, несмотря на то, что заявитель указывает на упоминание в ней имени абонента, представляет интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой, тем более, что имя абонента, как следует из материалов дела, было иным, чем то,   которое соответствовало адресату сообщения (по утверждению заявителя).

Более того, обращение к абоненту по имени и отчеству в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета.

Таким образом, даже наличие в спорной рекламе обращения не может свидетельствовать о персонализации сообщения, так как предполагается, что обращение содержится в каждом сообщении и присваивается автоматически. Данное сообщение прямо направлено на продвижение медицинских услуг и на привлечение к ним внимания потребителя.

При этом то обстоятельство, что конкретные услуги (медицинские учреждения, которые их предлагают) будут указаны абоненту позднее свидетельствует также о том, что предпринимателем (как рекламораспространителем) использовались методы скрытого (неявного) привлечения  внимания интереса абонентов к таким услугам, фактически предприниматель, избрав подобную тактику рекламирования соответствующих услуг, стремился как можно дольше держать абонента в неведении относительно конечного бенефициара такого сообщения в целях возможного в последующем навязывания гораздо большего объема услуг, чем это требовалось абоненту.

Кроме того, сам абонент посчитал, что данная информация является рекламой, обратился в антимонопольный орган с соответствующей жалобой.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно п. 3 ст. 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В данном случае объектом рекламирования являлись услуги в области медицинской деятельности и то обстоятельство, что в самом тексте сообщения не указывалось на определенные средства индивидуализации таких услуг, не может свидельствовать об информационном характере такого сообщения.

Рекламораспространитель, осуществляя телефонный звонок определенному абоненту, имел цель довести до него информацию исключительно рекламного характера, а не какую-либо иную (справочную, личную и т. д.), поскольку, как указывает сама предприниматель, сведения относительно конкретного медицинского учреждения (услуги и т.д.) направляются впоследствии - после того, как у абонента возникает определенный интерес к такой услуге (медицинскому учреждению), т.е. фактически после достижения рекламной цели.

Таким образом, информация, распространенная посредством телефонного звонка в данном случае, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонного звонка; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламепод рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение информации об объекте рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от набора совершаемых таким лицом действий по ее распространению не поставлено.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение

Факт отсутствия согласия абонента на получение рекламы заявителем не оспаривается, в связи с чем считается признанным (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель настаивает на отсутствии в его действиях нарушения Закона о рекламе, поскольку, как он считает, применительно к настоящему случаю  была допущена ошибка в наборе телефонного номера.

Между тем, данные обстоятельства не исключают нарушение положений ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, так как фактически звонок совершен на телефонный номер абонента, согласие которого у рекламораспространителя отсутствовало.

В связи с изложенным при решении вопроса о наложении административного наказания может быть рассмотрен вопрос наличия или отсутствия вины рекламораспространителя, но не вопрос отсутствия нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, как верно отмечено в оспариваемом решении.

Обратного заявителем, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на предпринимателя в настоящем случае не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах их распространения.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что отсутствуют безусловные доказательства распространения рекламы иным лицом, кроме заявителя, а действия доведению рекламы до ее конечных получателей осуществлены предпринимателем у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания считать его рекламораспространителем применительно к п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц (включая заявителя) представлено не было, в связи с чем антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Таким образом, суд приходит к выводу, о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований ИП ФИО2 отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина