АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  САХАЛИНСКОЙ  ОБЛАСТИ

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28,

http://sakhalin.arbitr.ru  info@sakhalin.arbitr.ru

факс 460-952  тел. 460-945

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-5546/2017

г. Южно-Сахалинск

02 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 26.10.2018, решение в полном объеме изготовлено 02.11.2018.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Александровской Е.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Сек Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным и об отмене решения от 07.08.2017 по делу № ВП-85/17,

при участии:

от заявителя – не явились,

от УФАС по Сахалинской области – ФИО1 по доверенности от 17.07.2018 № 18;

от УФСБ России по Сахалинской области – ФИО2 по доверенности от 25.09.2018 ;

от ПАО «Сахалинэнерго» – не явились,

от РЭК Сахалинской области – не явились,

У С Т А Н О В И Л:

Областное казенное учреждение ««Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (далее – заявитель, дирекция)  обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным и об отмене решения от 07.08.2017 по делу № ВП-85/17.

Определением от 14.11.2017 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу № А59-5546/2017.

Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области, на стороне заявителя публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» (далее - Сахалинэнерго). 

12.12.2017 протокольным определением суд завершил предварительное судебное заседание, открыл судебное заседание в суде первой инстанции и перешел к рассмотрению дела по существу. 

Определением от 15.01.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области Региональную энергетическую комиссию Сахалинской области, а также обязал руководителя Сахалинского управления Ростехнадзора направить в судебное заседание специалиста для дачи пояснений. 

Определением суда от 19.03.2018 производство по настоящему делу приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Сахалинской области по делу № А59-5547/2017.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 07.03.2018 по делу № А59-5547/2017 в удовлетворении требований областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным и об отмене решения от 07.08.2017 по делу № ВП-84/17 о проведении внеплановой проверки отказано полностью.

 Постановлением пятого апелляционного суда от 07.06.2018 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 07.03.2018 по делу № А59-5547/2017 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 30.08.2017 оставил судебные акты первой и апелляционной инстанций без изменения.

Определением суда от 01.10.2018 производство по настоящему делу возобновлено, судебное разбирательство назначено на 22.10.2018 на заседание 

22.10.2018 в судебном заседании был объявлен перерыв до 26.10.2018 до 09 час. 45 мин. Информация об объявленном судом перерыве размещена на сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В обоснование заявленных требований дирекция в своем заявлении и дополнениях к нему, его представитель в судебном заседании указали, что из оспариваемого решения следует, нарушение требований части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, выразившееся в подписании учреждением дополнительного соглашения № 6 от 29.03.2017, изменившего условия исполнения договора технологического присоединения объекта «Перинатальный центр ГБУЗ «Сахалинская областная больница в г.Южно-Сахалинске» № 510-18/13 от 01.04.2013. Учреждение отмечает, что применительно к отношениям в сфере энергоснабжения должны применяться специальные нормы. Технические задания, в результате которых осуществляется технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя к электрическим сетям, определяются в технических условиях, являющихся неотъемлемым приложением к договору. На момент подписания дополнительного соглашения срок ранее выданных технических условий № СЭ/-4-13-2534 от 21.12.2012 истёк. Таким образом, поскольку изменения технических условий в случае истечения срока их действия прямо предусмотрено действующим законодательством в сфере технологического присоединения, являющегося более специальным по отношению к Закону о контрактной системе, а также, учитывая правовое назначение диспозиции части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, совершение вышеуказанных действий не может, по мнению заявителя, считаться нарушением указанной статьи Закона. При этом пунктом 5 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается по соглашению сторон в случае изменения в соответствии с законодательством РФ регулируемых цен (тарифов) на товары, работы и услуги. При таких обстоятельствах, изменение условий исполнения Договора в связи с изданием нового приказа РЭК Сахалинской области, регулирующего тарифы на оказание услуг по Договору, в том числе, изменение взаимосвязанных с этими тарифами мероприятий по осуществлению технологического присоединения и итоговой цены Договора, охватывается, как полагает заявитель, диспозицией пункта 5 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе. Более того, заключение данного дополнительного соглашения привело к экономии бюджетных средств и не повлияло на качество оказанной услуги, то есть каких-либо негативных последствий не возникло, напротив, услуга оказана надлежащего качества и за меньшую стоимость. 

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями дирекции не согласились, указав, что изменение типа кабеля является изменением существенных условий заключенного договора об осуществлении технологического присоединения, что недопустимо в силу пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ. Также указали на то, что положения пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ  к данной ситуации неприменимы, поскольку изменение платы произошло в связи с согласованием изменения существенных условий договора в части типа кабеля, то есть регулируемый тариф изменился в связи с совершенными сторонами действиями по изменению иных условий договора. 

Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Сахалинской области, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в отзыве и его представители в судебном заседании поддержали позицию управления, указав также и на то, что изменение типа кабеля привело к ухудшению качества оказанной услуги.

ПАО «Сахалинэнерго», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заявителя, в отзыве и его представитель в судебном заседании поддержали позицию заявителя, указав, что на правоотношения, возникшие между Сахалинэнерго и дирекцией по технологическому присоединению к сетям объектов дирекции, положения Федерального закона № 44-ФЗ не распространяются, стороны руководствовались специальными нормативными правовыми актами РФ, принятыми в сфере электроэнергетики.

РЭК Сахалинской области, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, отзыв не представила, направила в адрес суда копии материалов дела, по результатам которых издан Приказ № 4-э от 16.03.2017.

Заслушанный в судебном заседании специалист, являющийся должностным лицом Управления Ростехнадзора по Сахалинской области, указал, что использованный при строительстве кабельных линий с целью технологического присоединения объектов заявителя алюминиевый кабель позволит обеспечить подключение объектов дирекции к сети с теми характеристиками, которые требовались дирекции.

Дирекция, ПАО «Сахалинэнерго», РЭК Сахалинской области явку представителей в судебном заседании не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

Заявитель представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значения для рассмотрения настоящего спора.

21.12.2012 ПАО «Сахалинэнерго» выданы технические условия ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области»  № С/Э-4-13-2534 для технологического присоединения к электрическим сетям, являющиеся приложением  № 1 к договору № 510-18/13 от 01.04.2013.

Пунктами 1-9 данных технических условий установлено следующее: наименование энергопринимающих устройств заявителя - «Перинатальный центр ГБУЗ «Сахалинской областной больницы»; наименование и место нахождения объектов, в целях электроснабжения которых осуществляется технологическое присоединение энергопринимающих устройств заявителя -  юго-западнее пересечения ул.Больничной и пер.Больничного; максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств заявителя составляет 2900 кВт; категория надежности от сетей АО «Сахалинэнерго» – первая, вторая; класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение 0,4 кВ; точка присоединения – РУ-0,4 кВ проектируемых ТП -6/0,4 кВ;  основной источник питания – ВЛ-35 кВ Т-127; резервный источник питания – ВЛ-35 кВ Т-128; центр питания – ВЛ-35 кВ Т-127, Т-128. 

В силу пункта 10 указанных технических условий Сахалинэнерго приняло на себя обязательства осуществить следующие мероприятия: монтаж КТПБ «Аралия» - 35/6 кВ с двумя трансформаторами мощностью 10 МВА (пункт 10.1); монтаж двухцепной ВЛ-35 кВ проводом АС-120 от ВЛ-35 кВ Т-127, Т-128 до проектируемой КТПБ «Аралия» - 35/6 кВ (пункт 10.2); строительство двух кабельных ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм (медь) от проектируемой КТПБ «Аралия»-35/6 кВ до проектируемого РП -6/0,4 кВ (пункт 10.3); строительство в центре нагрузок РП – 6/0,4 кВ (пункт 10.4); строительство двух ТП № 1, № 2 с двумя трансформаторами мощностью 1600 кВА каждый, секционированное по 6 кВ и 0,4 кВ (пункт 10.5); монтаж АВР-0,4 кВ в проектируемых ТП (пункт 10.6); строительство 2-х КЛ-6 кВ из сшитого полиэтилена сечением 300 кв.мм. от проектируемой РП-6/0,4 кВ до ТП № 1 (пункт 10.7); строительство КЛ-6кВ из сшитого полиэтилена сечением 300 кв мм от проектируемой РП-6/0,4кВ до ТП № 2 (пункт 10.8); строительство двух КЛ-6кВ из сшитого полиэтилена сечением 300 кв мм от ТП № 1 до ТП № 2. Прокладку двух КЛ-6кВ выполнить на первую и вторую секцию шин проектируемых ТП.  

 Учреждение в силу пункта 11 приняло на себя обязательства осуществить следующие действия: строительство необходимого количества ЛЭП-0,4 кВ расчетного сечения от проектируемых ТП-6/0,4 кВ до объекта (пункт 11.1); монтаж автономного источника питания на мощность токоприемников первой категории (пункт 11.2); обеспечение на границе балансовой принадлежности тангенс 0,35 (пункт 11.3); установка на границе балансовой принадлежности системы учета SMART IMS с автоматизированной передачей данных на диспетчерский щит (пункт 11.4); установка на проектируемых ТП контролера связи Роутер – RTR 512.7-6 LLG (пункт 11.5); мероприятия по сохранности приборов учета (пункт 11.6); выбор проектного оборудования в соответствии с нормами стандарта ГОСТ 13109-97 в части исключения влияния на ухудшение ПКЭ (пункт 11.7); согласование проекта внутреннего электроснабжения с ОП «Энергосбыт» ОАО «Сахалинэнерго» (пункт 11.8); заключение договора на пользование электрической энергии в ОП «Энергосбыт» (пункт 11.9); получение в Ростехнадзоре актов допуска на ввод электроустановок в эксплуатацию в соответствии с разграничением границ (пункт 11.10). 

Также в данных технических условиях установлено, что они действительны после заключения договора на технологическое присоединение с ОАО «Сахалинэнерго» (пункт 14); с выходом данных условий утрачивают силу ТУ № С/Э-4-13-2238 от 09.11.2012 (пункт 15). 

Срок действий технических условий № С/Э-4-13-2534 от 21.12.2012 установлен в 2 года. 

01.04.2013 между ОАО «Сахалинэнерго» и Областным бюджетным учреждением «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» заключен договор об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям  объекта капитального строительства: «Перинатальный центр ГБУЗ «Сахалинская областная больница».

Технические условия на технологическое присоединение (далее – ТУ) являются неотъемлемой частью договора (пункт 1.2 Договора).

В силу пункта 1.3 договора суммарный срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет не более 24 месяцев с даты выхода постановления РЭК Сахалинской области об установлении платы за технологические присоединение при условии, что учреждение не нарушает сроки выполнения обязательств. Указанный срок может быть увеличен по желанию учреждения либо сокращен с учетом требований пункта 6.4, в котором согласовано, что все изменения и дополнения к договору должны быть подписаны обеими сторонами. 

В силу пункта 2.3.2 договора учреждение приняло на себя обязательства в случае невысокой степени готовности работ по строительству (реконструкции) объекта, не позднее трех месяцев до окончания срока, указанного в пункте 1.3 договора, уведомить (заказным письмом с уведомлением о вручении) Сахалинэнерго о намерении увеличить срок осуществления технологического присоединения с указанием даты, до которой следует продлить срок, указанный в пункте 1.3 договора. Срок не может быть продлен более, чем на 12 месяцев. При отсутствии уведомления от учреждения за три месяца до окончания срока, указанного в пункте 1.3 договора, Сахалинэнерго считает дату осуществления технологического присоединения неизменной. В силу пунктов 6.1 и 6.2 договора обязательства сторон по осуществлению технологического присоединения считаются выполненными после подписания акта об осуществлении технологического присоединения.  Договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору.

15.10.2013 между ПАО «Сахалинэнерго» и ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение № 1 к договору от 01.04.2013 № 510-18/13 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям объекта, в котором стороны согласовали изменения п.1.1. Договора, а именно: в части наименования объекта, как: «Перинатальный центр ГБУЗ «Сахалинская областная больница» в г.Южно-Сахалинске».

19.06.2014 между ПАО «Сахалинэнерго» и ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение № 2 к договору от 01.04.2013 № 510-18/13 на технологическое присоединение к электрической сетям, в котором стороны согласовали изменение наименования заявителя – «Областное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области».

Дополнительным соглашением № 3 от 04.07.2014 согласованы изменения условий договора в части реквизитов Сахалинэнерго.

23.08.2014 между ПАО «Сахалинэнерго» и ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение № 4 к договору от 01.04.2013 № 510-18/13 на технологическое присоединение к электрической сетям, в котором стороны согласовали изменение условий договора в части размера платы в связи с изданием РЭК приказа № 11-э от 06.05.2014, а также  изменили пункт 3.1 договора, указав, что стоимость технологического присоединения по договору составляет 152 156 523, 46 руб., в том числе НДС 23 210 317,14 руб.

02.03.2016 между ПАО «Сахалинэнерго», ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области», Дирекцией заключено дополнительное соглашение № 5 к договору от 01.04.2013 № 510-18/13, в котором стороны согласовали, замену стороны по договору, а именно замену ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» на Областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области».

28.12.2016 между Сахалинэнерго и дирекцией подписан акт выполненных работ к договору № 510-18/13 от 01.04.2013 и дополнительных соглашений на технологическое присоединение к электрической сети, согласно которому стороны, подписав данный акт, подтвердили следующее:

 работы, предусмотренные пунктами 10.1 – 10.9 приложения № 1 к договору об осуществлении технологического присоединения № 510-18/13 от 01.04.2013 выполнены в полном объеме (пункт 1); 

стоимость выполненных сетевой организацией работ определена приказом РЭК Сахалинской области № 11-Э от 06.05.2014 и на момент подписания данного акта составляет 145 453 026,23 руб., в том числе НДС 22 187 749,76 руб. (пункт 2); 

максимальная мощность энергопринимающих устройств 2900 кВт по второй категории надежности на классе напряжения 0,4 кВ (пункт 3); 

стороны не имеют претензий друг к другу относительно качества выполненных работ (пункт 4). 

Акт со стороны дирекции согласно указанию в нем подписан ее руководителем.

29.03.2017 между Сахалинэнерго и ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» заключено дополнительное соглашение к договору № 510-18/13 от 01.04.2013 года на технологическое присоединение к электрической сети, в котором стороны внесли изменения в пункт 3.1 договора, указав, что стоимость технологического присоединения рассчитана на основании приказа РЭК Сахалинской области № 4-Э от 16.03.2017 и составляет 129 647 130,14 рублей, в том числе НДС 19 776 680,87 рублей.

В пункте 2 данного дополнительного соглашения его стороны указали, что приложение № 1 к данному дополнительному соглашению считать приложением № 1 к договору № 510-18/13 от 01.04.2013. Технические условия № с/э-4-13-2534 от 21.12.2012, являющегося приложением № 1 к договору № 510-18/13 от 01.04.2013, считать недействительным с момента подписания дополнительного соглашения (пункт 3 дополнительного соглашения). В пункте 4 дополнительного соглашения указано, что его стороны подтверждают, что на момент подписания дополнительного соглашения стоимость выполненных сетевой организацией работ в соответствии с приказом РЭК Сахалинской области № 4-Э от 16.03.2017 составляет 129 647 130,14 рублей, в том числе НДС 19 776 680,87 рублей.

Пунктом 5 дополнительного соглашения Сахалинэнерго приняло на себя обязательства произвести дирекции возврат авансовых платежей в общей сумме 17 522 949,16 рублей.

Приложением № 1 к договору № 510 являлись технические условия от 15.02.2017 № с/э-2-13-321 для технологического присоединения к электрическим сетям, пункты 1-9, 10.1-10.2, 10.4-10.9, 11.1-11.10, 12-14 которых полностью воспроизводят содержание пунктов под аналогичными номерами ранее выданных технических условий № С/Э-4-13-2534 от 21.12.12. 

В пункте 10.3 технических условий от 15.02.2017 № с/э-2-13-321 по сравнению с техническими условиями № С/Э-4-13-2534 от 21.12.2012 отсутствует указание на тип кабельных линий. Так, в ТУ № С/Э-4-13-2534 от 21.12.2012 содержалась принятое Сахалинэнерго обязательство осуществить строительство двух кабельных ЛЭП-6 кВ сечением 400 кв.мм (медь) от проектируемой КТПБ «Аралия»-35/6 кВ до проектируемого РП -6/0,4 кВ. 

В ТУ от 15.02.2017 № с/э-2-13-321 указание на тип « медь» было изъято.

В пункте 15 ТУ от 15.02.2017 № с/э-2-13-321 указано, что с выходом данных технических условий ТУ № с/э-4-13-2534 от 21.12.2012 утрачивают силу. Срок действия данных ТУ установлен в 2 года.

До заключения дополнительного соглашения от 29.03.2017 к договору № 510- 18/13 от 01.04.2013 между дирекцией, Сахалинэнерго и РЭК согласовывалась необходимость установления новой платы и новых технических условий в части снижения стоимости и типа кабеля.

По техническим условиям от 15.02.2017 № с/э-2-13-321 плата за технологическое присоединение к существующим электрическим сетям Сахалинэнерго для заявителя - ОКУ «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» установлена Приказом от 16.03.2017 № 4-Э РЭК в размере 109 870 449, 27 рублей без учета НДС согласно приложению.

При этом следует отметить, что хронология указанных событий и анализ содержания переписки, свидетельствует о том, что согласование стоимости работ с РЭК в связи с заменой кабельных линий, осуществлялось уже по факту выполненных работ (акт выполненных работ к договору № 510-18/13 от 01.04.2013 подписан между Сахалинэнерго и дирекцией 28.12.2016).

В связи с установлением платы за технологическое присоединение Приказом РЭК от 16.03.2017 № 4-Э, 29.03.2017 между Сахалинэнерго и дирекцией подписан корректирующий акт № 1 от 29.03.2017 к акту выполненных работ № 269м/16/2 от 28.12.2016 по договору № 510-18/13 от 01.04.2013, согласно которому стороны подтвердили следующее: до изменения приказом РЭК платы акты оказания услуг составили 145 453 026,23 руб., в том числе НДС 22 187 749,76 руб. Акты оказания услуг после изменения расчета платы приказом РЭК составляет 129 633 574,30 руб., в том числе НДС 19 774 613,03 руб. (пункт 1); работы, предусмотренные пунктами 10.1-10.9 приложения №1 к договору об осуществлении технологического присоединения «Перинатальный центр ГБУЗ «Сахалинская областная больница» в г. Южно- Сахалинске № 510-18/13 от 01.04.2013 выполнены в полном объеме (пункт 2); максимальная мощность энергопринимающих устройств 2900 кВт по второй категории надежности на классе напряжения 0,4 кВ (пункт 3); стороны не имеют претензий друг к другу относительно качества выполненных работ (пункт 4).

01.08.2017 в УФАС России по Сахалинской области поступило письмо Управления ФСБ России по Сахалинской области, в котором, в связи с проводимой проверкой управление просило дать правовую оценку действиям должностных лиц органов исполнительной власти по согласованию изменений технических параметров кабельной линии в рамках дополнительных соглашений к договорам технологического присоединения объектов здравоохранения ГБУЗ «Сахалинская областная клиническая больница», заключенных между дирекцией и Сахалинэнерго.

УФАС проведена внеплановая проверка, по результатам которой,  Управлением 07.08.2018 года принято решение по делу № ВП-85/17, согласно которому, комиссия признала в действиях заказчика - дирекции нарушение части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (пункт 1); в связи с тем, что заключен контракт, предписание об устранении нарушения Закона № 44- ФЗ не выдавать (пункт 2); передать материалы настоящего дела должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица, допустившего указанное нарушение (пункт 3).

Не согласившись с решением Управления, дирекция обратилась в суд с соответствующим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий. Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

При заключении договора на технологическое присоединение от 01.04.2013 года, отношения в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд были урегулированы Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

Поскольку строительство объекта «Перинатальный центр ГБУЗ «Сахалинская областная больница»» в г. Южно-Сахалинске», в том числе строительство 1 очереди, и его технологическое присоединение к сетям электроснабжения осуществлялось за счет средств областного бюджета, при заключении договора № 510-18/13 от 01.04.2013 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям ОБУ «Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области» обязано было руководствоваться положениями Закона № 94-ФЗ.

Данный контракт был заключен учреждением в порядке статьи 10 Закона № 94-ФЗ без использования конкурентных процедур его заключения посредством размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), относящегося к субъектам естественных монополий.

С 01.01.2014 закон № 94-ФЗ утратил свою юридическую силу в связи со вступлением в законную силу Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Учитывая, что действия дирекции и Сахалинэнерго по исполнению договора № 510-18/13 от 01.04.2013 и внесению в него изменений совершались после 01.01.2014, то при их совершении стороны договора, учитывая специфику отношений, должны были руководствоваться положениями Федерального закона № 44-ФЗ, которым в том числе, урегулированы правоотношения, возникающие не только при заключении государственных контрактов, но и при их исполнении, внесении в них изменений и расторжении.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 указанного Федерального закона.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1, пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги.

Принимая во внимание специфику отношений, стороны при заключении и исполнении договора, заключенного с единственным поставщиком на оказание услуг по подключению (присоединению) к сетям инженерно- технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам) (пункт 8 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ) либо в сфере деятельности субъектов естественных монополий (пункт 1 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ), руководствуются также иными нормативными правовыми актами, в которых определены правила и условия договоров в определенной сфере. 

К таким актам, с учтем спорных правоотношений,  относится Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон № 35 -ФЗ).

Согласно пункта 1 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Во исполнение положений пункта 1 статьи 26 Федерального закона № 35-ФЗ Правительством РФ в постановлении от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила № 861).

Договор о технологическом присоединении по всем своим существенным условиям соответствует договору возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 16 Правил № 861 договор об осуществлении технологического присоединения должен содержать следующие существенные условия: а) перечень мероприятий по технологическому присоединению (определяется в технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) и обязательства сторон по их выполнению; б) срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, который исчисляется со дня заключения договора и не может превышать 2 года - для заявителей, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых составляет не менее 670 кВт, если иные сроки (но не более 4 лет) не предусмотрены инвестиционной программой соответствующей сетевой организации или соглашением сторон; в) положение об ответственности сторон за несоблюдение установленных договором и данными Правилами сроков исполнения своих обязательств; г) порядок разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон; д) размер платы за технологическое присоединение, определяемый в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере электроэнергетики (при осуществлении технологического присоединения по индивидуальному проекту размер платы за технологическое присоединение определяется с учетом особенностей, установленных разделом III данных Правил); е) порядок и сроки внесения заявителем платы за технологическое присоединение.

Таким образом к числу существенных условий договора об осуществлении технологического присоединения относится перечень мероприятий по технологическому присоединению, определенных в технических условиях. Соответственно, в случае указания в технических условиях действий, обязательства по совершению которых принимает на себя сторона договора, а также материалов, при использовании которых данные действия будут совершены, условия об этих действиях и материалах относятся к существенным, в том числе и потому, что исходя из них производится расчет и определяется размер платы за технологическое присоединение.

Учитывая положения данных актов, суд приходит к выводу, что изменение в технических условиях, являющихся приложением к договору № 510-18/13, материала кабельных линий, привело к изменению существенных условий технологического присоединения, а, соответственно, условий договора № 510-18/13 об осуществлении технологического присоединения энергоустановок к электрическим сетям от 01.04.2013 посредством заключения дополнительного соглашения от 29.03.2017. 

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что сторонами был нарушен порядок, установленный в статье 95 Федерального закона № 44 - ФЗ.

Как следует из материалов дела, заключению дополнительного соглашения от 29.03.201, предшествовала переписка сторон договора от 01.04.2013 о необходимости установления новой платы и новых технических условий в части снижения стоимости и типа кабеля (замены кабеля с медными жилами на аналогичный с алюминиевыми жилами), а также принятый РЭК по обращению сетевой организации приказ от 16.03.2017 №4-э, в котором плата за технологическое присоединение к существующим сетям объекта строительства определена в размере 109 870 449,27 руб. без учета НДС.

Довод дирекции, что при подписании дополнительного соглашения от 29.03.2017 к договору № 510 -18/13, она руководствовалась положениями пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, согласно которым, изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае изменения в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги, суд признает необоснованным.

При установленных обстоятельствах и применительно к возможностям изменения условий договора, предусмотренных, в частности, частью 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о подтвержденном документами факте изменения существенных условий договора, и что это изменение явилось следствием активных действий сторон договора, а не РЭК, утвердившего стоимость услуг (работ) постфактум своим приказом от 16.03.2017, то есть после их приятия (акт от 28.12.2016), и не в связи с изменениями регулируемых цен и (тарифов).

Утверждение РЭК нового размера платы за технологическое присоединение для дирекции посредством издания приказа от 16.03.2017 № 4-Э осуществлено тогда, когда услуга по технологическому уже была оказана Сахалинэнерго, что следует из акта от 28.12.2016. То есть изменение платы осуществлено по инициативе и с согласия сторон договора тогда, когда ими осуществлены действия, при которых сохранение установленной ранее цены было бы невозможным. Соответственно, в данном случае изменение платы обусловлено действиями самих сторон договора, а потому к этой ситуации положения положениями пункта 5 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ не применимы.

Следовательно, считать позицию учреждения, что действия сторон по заключению дополнительного соглашения подпадают под исключение, установленное пунктом 5 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ обоснованной и соответствующей материалам дела, у суда не имеется.

При таких обстоятельствах, вывод Управления, содержащейся в оспариваемом решении, о наличии в действиях дирекции нарушений части 2 статьи 34, части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, соответствует фактическим обстоятельствам и положениям действующего законодательства РФ.

В этой связи оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется. 

При этом судом учитывается, что при разрешении настоящего спора не имеют правового значения доводы участников процесса о качестве оказанной услуги в связи с изменением материала, поскольку судом установлено наличие нарушений порядка внесения изменений в условия договора об осуществлении технологического присоединения. 

Принимая во внимание изложенное,  суд приходит к выводу, что дирекцией нарушены правила внесения изменений в договор, а именно согласованно внесение изменений с нарушением установленного порядка и без наличия правовых оснований, в этой связи оспариваемое решение Управления соответствует требованиям Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

                                        Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным и об отмене решения от 07.08.2017 по делу № ВП-85/17, отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия. 

Судья                                                                  Е.М.Александровская