№ 09АП-11754/2017

Дело № А40-219564/15

г. Москва

19 апреля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2017 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 19 апреля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи                Свиридова В.А.,

судей:

Москвиной Л.А., ФИО14 Л..А.,

при ведении протокола              

секретарём судебного заседания ФИО1 

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционные жалобы ФАС России, ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий Гранд» на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2016г. по делу № А40-219564/15 (92-1763) судьи Уточкина И.Н.

по заявлению ООО «Стройинформиздат», НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», ООО «Госнорматив», ООО «Госстройсмета»

к ФАС России,

третьи лица: ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий Гранд», ООО «Адепт», ООО НПКП «Багира», ООО «Барс+», ООО «Винсмета», ООО «Визардсофт», ООО «Компания Инфострой», ООО «Арос СПб», ООО «Дата Базис Регион», ООО «ИнАс+», ООО НПП «АВС-Н», ООО «Фирма Стройсофт, ООО «Эрикос-ЦСП», ООО «АНТ», ООО «ИНФОДОР», ИП ФИО2, ООО «Коттедж», ООО «РЦЦС СПб», ООО «Самара-Ко-Инвест», ООО «ЦентралСофт», ООО «ЦИПЦС», ООО «ЭРТИ», МОО «Союз инженеров-сметчиков». 

об оспаривании решения,

при участии в судебном заседании: 

от заявителей: от ООО «Стройинформиздат»: ФИО3 по дов.от 03.10.2016г.; от НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга»: ФИО4 по дов. от 17.12.2015г.; от ООО «Госнорматив»: ФИО5 по дов. от 07.04.2016г.; ООО «Госстройсмета»: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО6 по дов. От 16.09.2016г., ФИО7 по дов. от 27.10.2016г.;

от третьих лиц: от ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий Гранд»: ФИО8 по дов. от 03.04.2017г., от МОО «Союз инженеров-сметчиков» - ФИО9 - гендиректор; иные лица: не явились, извещены. 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Стройинформиздат», ООО «Госнорматив», ООО Госстройсмета», НО Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга», Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ, ФАУ Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности, строительных материалах» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями к Федеральной антимонопольной службе России о признании недействительным решения ФАС России от 31.08.2015г. по делу №1-16-179/00-22-14.

 

Решением арбитражного суда 05.12.2016г. удовлетворены заявленные требования, суд сделал вывод, что оспариваемое решение ФАС России не доказывает нарушение заявителем норм антимонопольного законодательства в сфере конкуренции. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указывает, что материалами дела доказано нарушение антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий Гранд» просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Сослалось на нарушение прав и законных интересов общества в сфере осуществления хозяйственной деятельности.

В письменных пояснениях на апелляционные жалобы заявители просят оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения. Считает, что суд сделал выводы соответствующие обстоятельствам дела, правильно применил нормы права.

В письменных пояснениях ООО «Самара-Ко-Инвест» указало, что обжалуемое решение не нарушает его прав и законных интересов как правообладателя программного комплекса.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Визардсофт» полагает, что решение подлежит оставлению без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Эрикос-ЦСП» считает решение суда правомерным. Сообщило, что ПО ООО «Госстройсмета» не занимает доминирующего положения на рынке.

ООО «Дата Базис Регион» в отзыве на апелляционную жалобу представил свою позицию. Сообщил, что содержание лицензионных договоров с ООО «Госнорматив» соответствует коммерческим интересам общества.

Отзыв на апелляционные жалобы от остальных участников процесса не поступили.

В судебном заседании представитель представители ФАС России, ООО «Центр по разработке и внедрению информационных технологий Гранд» доводы жалоб поддержали в полном объеме, изложили свои позиции, указанные в апелляционных жалобах, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По апелляционным жалобам друг друга не возражали.

Представители заявителей поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласны, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложили свои доводы.

Представитель МОО «Союз инженеров-сметчиков» в доводах поддержал позицию ФАС России.

Представители ООО «Госстройсмета», ООО «Адепт», ООО НПКП «Багира», ООО «Барс+», ООО «Винсмета», ООО «Визардсофт», ООО «Компания Инфострой», ООО «Арос СПб», ООО «Дата Базис Регион», ООО «ИнАс+», ООО НПП «АВС-Н», ООО «Фирма Стройсофт, ООО «Эрикос-ЦСП», ООО «АНТ», ООО «ИНФОДОР», ИП ФИО2, ООО «Коттедж», ООО «РЦЦС СПб», ООО «Самара-Ко-Инвест», ООО «ЦентралСофт», ООО «ЦИПЦС», ООО «ЭРТИ», в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям. 

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Определением суда первой инстанции от 29.12.2015г. по настоящему делу, дела №№А40-218598/15, А40-229668/15, А40-234160/15, возбужденные по следующим поданным заявлениям ООО «Госнорматив», ООО «Госстройсмета», НО Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга» (далее Национальная ассоциация), Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ, ФАУ Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности, строительных материалах», были объединены в одно производство с настоящим делом для их совместного рассмотрения.

Определением суда первой инстанции от 16.09.2016г. по настоящему делу было утверждено мировое соглашение между ФАС России, Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ, ФАУ «Федеральный центр ценообразования в жительстве и промышленности, строительных материалах», производство по заявлениям Министерства и автономного учреждения было прекращено. Ранее определением суда от 22.06.2016г. по настоящему делу судом предлагалось сторонам обсудить условия мирового соглашения и возможность его заключения между всеми участниками спора.

Как установлено судом и следует из материалов дела, обжалуемым решением заявители, наряду с Минрегионом РФ, Госстроем РФ, Минстроем РФ, ФАУ «ФЦЦС», были признаны нарушившими ст.16 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции). Нарушение ст.16 Закона о защите конкуренции было выражено в заключении между органами государственной власти и хозяйствующими субъектами - заявителями антиконкурентного соглашения, последующем участии в данном соглашении.

Суд установил, что соглашение включало в себя четыре элемента: 1) закрепление за НО «Национальная ассоциация сметного инжиниринга» исключительных прав на базы данных, содержащих государственные сметные нормативы, являющиеся официальными документами, обязательными к применению; 2) закрепление за Национальной ассоциацией и ФАУ «ФЦЦС» исключительных прав на базы данных, содержащих территориальные сметные нормативы, являющихся официальными документами, обязательными к применению; 3) внедрение (распространение) Национальной ассоциацией и ООО «Госнорматив» баз данных, содержащих государственные и территориальные сметные нормативы. Внедрение (распространение) государственных сметных нормативов через ООО «Стройинформиздат»; 4) «лоббирование» Минрегионом РФ, ФГУ «ФЦЦС» интересов ООО «Госстройсмета» по продвижению программного обеспечения сметных расчетов «Госстройсмета» в органах государственной власти, предприятиях и учреждениях.

Антимонопольный орган полагает, что заключение и участие в данном соглашении заявителей привели к ограничению конкуренции, что нашло свое выражение в устранении хозяйствующих субъектов сметного рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации и товарного рынка разработки и реализации строительной проектно-сметной документации, а также в ограничении доступа хозяйствующих субъектов на данные рынки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу ст.16 Закона о защите конкуренции установленный данной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в публичной сфере. Данный запрет преследует цель предотвращения административного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властный полномочий, в том числе путем соглашений с хозяйствующими субъектами.

С учетом содержания обжалуемого решения, а также по смыслу ст.16 Закона о защите конкуренции в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства входит установление следующих обстоятельств: обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами и государственными органами, то есть достижения соответствующей письменной или устной договоренности. 

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что по смыслу ст.16 Закона о защите конкуренции такая договоренность характеризуется следующими признаками: принятие на себя каждой из сторон соглашения обязанности совершать определенные действия или воздерживаться от их совершения, наличие в соглашении плана (сценария) поведения его участников, что позволяет одному участнику соглашения с высокой точностью прогнозировать поведение других. Обстоятельства наличия соответствующих антиконкурентных последствий, которые выражаются в том, что заключенное соглашение приводит к ограничению доступа на товарные рынки и устранению с них хозяйствующих субъектов.

Согласно п.11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г., следует, что не любое несоответствие действий (соглашения) нормам законодательства свидетельствует о нарушении ст.16 Закона о защите конкуренции. Для применения ст.16 Закона о защите конкуренции необходимо установление предусмотренного данной статьей специального материального состава, обязательным элементом которого будет являться наличие соглашения и антиконкурентных последствий в совокупности.

Одним из основных вопросов, подлежащих выяснению с учетом позиций сторон спора и содержания обжалуемого решения, является вопрос о правовой природе сметных нормативов. На основании положений ст.14 ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», Постановления Правительства РФ от 18.5.2009г. №427, ст.22 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», (далее Закон о контрактной системе), Писем Министерства регионального развития РФ от 01.07.2009г. №20223-ИП/08, от 03.05.2011г. №8628-08/ИП-ОГ, иных исследованных нормативных актов и разъяснений органов власти, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что сметные нормативы используются в качестве источника достоверной информации о состоянии цен при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта, в том числе при проверке правильности расчета сметной документации. Сметные нормативы относятся к техническим документам, не содержащих правовых норм и не подлежащих регистрации в качестве нормативных правовых актов. Это подтверждается отказами Министерства юстиции России регистрировать сметные нормативы в качестве нормативных правовых актов, на что обращено внимание непосредственно в тексте обжалуемого решения антимонопольного органа. Указанная природа сметных нормативов, тем не менее, по мнению суда, не свидетельствует о том, что заинтересованные лица не должны иметь обеспеченную возможность ознакомления со сметными нормативами в формах и порядке, предусмотренных действующим законодательством РФ.

Указывая в обжалуемом решении в качестве первых двух элементов антиконкурентного соглашения закрепление за Национальной ассоциацией исключительных прав на базы данных, содержащие государственные сметные нормативы, являющиеся официальными документами, обязательными к применению, а также закрепление за Национальной ассоциацией и ФЦЦС исключительных прав на базы данных, содержащие территориальные сметные нормативы, являющиеся официальными лентами, обязательными к применению, антимонопольный орган не принял во внимание следующее.

В силу п/п.3 п.1 ст.1225 ГК РФ базы данных как составные произведения указаны в качестве самостоятельного объекта исключительных прав.

В силу п.2 ст.1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной целительной машины (ЭВМ).

Согласно п.2 ст.1260 ГК РФ база данных является одной из форм составного произведения.

Таким образом, из п.2 ст.1260 ГК РФ следует, что содержимым базы данных может являться совокупность любых материалов, в том числе материалов официального и нормативного характера (нормативные акты, судебные решения, сметные нормативы как результаты расчета и пр.).

В действующем законодательстве установлены два правовых режима базы данных авторская база данных и инвестиционная база данных. При этом в отношении авторской базы данных действуют авторские права, в отношении инвестиционной - смежные права изготовителя.

В силу п.6 ст.1260 ГК РФ авторские права на перевод, сборник, иное производное или составное произведение не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов.

В этой связи наличие авторских прав на базу данных или сборник как на составное произведение не означает наличие прав на материалы, входящие в состав базы данных и сборника и невозможность использования данных материалов.

В силу п.1 ст.1334 ГК РФ смежное право изготовителя базы данных также не означает наличия прав на материалы, входящие в состав инвестиционной базы данных, и невозможность использования данных материалов, в том числе путем их извлечения из такой базы данных.

Таким образом, наличие у Национальной ассоциации прав на базы данных сметных нормативов не нарушает прав иных хозяйствующих субъектов, не свидетельствует о получении прав на сами сметные нормативы и не означает невозможность использования сметных нормативов.

Суд первой инстанции достоверно установил, что и иные лица - участники товарного рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации также являются обладателями баз данных государственных и территориальных сметных нормативов, что было бы невозможно или затруднительно при наличии описываемого в решении антиконкурентного соглашения. Это обстоятельство подтверждается, в частности, представленными заявителями в материалы дела анализом сайтов разработчиков программного обеспечения, на которых указаны принадлежащие разработчикам базы данных сметных нормативов, перечнем баз данных сметных нормативов, принадлежащих заявителю по антимонопольному делу ООО «Центр Гранд», сведениями из Федерального института промышленной собственности о зарегистрированных правах на базы данных сметных нормативов, иными доказательствами.

Описывая в обжалуемом решении первые два элемента соглашения, антимонопольный орган указывает, что в связи с тем, что извлечения из баз данных в последующем утверждались приказами органов власти в качестве государственных и территориальных сметных нормативов, Национальная ассоциация становилась владельцем исключительных прав на базы данных еще до утверждения нормативов, что давало ей существенные конкурентные преимущества. 

Суд первой инстанции достоверно установил, что в период с 13.06.2008г. по 30.03.2013г. действовал порядок, утвержденный Приказом Минрегиона России от 11.04.2008г. №44 «Об утверждении Порядка разработки и утверждения нормативов в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности» (далее - Порядок разработки нормативов от 11.04.2008). В период с 31.03.2013г. по настоящее время действует порядок, утвержденный Приказом Госстроя от 04.12.2012г. №75/ГС «Об утверждении Порядка разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета» (далее - Порядок разработки нормативов от 04.12.2012).

Как следует из п.п.2, 3, 4 Порядков разработки нормативов от 11.04.2008 и от 04.12.2012 гг., разработка проектов сметных нормативов может осуществляться любыми заинтересованными лицами - должностными лицами, частными физическими и юридическими лицами, органами государственной власти и т.д. Для разработки проектов сметных нормативов нет необходимости получать какое-либо публичное разрешение, в том числе в форме лицензии и т.д.

В соответствии с п.п.27, 28 Порядка разработки нормативов от 11.04.2008 проекты территориальных сметных нормативов до их утверждения представлялись на согласование в Минрегион России соответствующими органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации на предмет соответствия территориальных сметных нормативов утвержденным в установленном порядке государственным сметным нормативам.

В соответствии с п.33 Порядка разработки нормативов от 11.04.2008 после утверждения согласованных с Минрегионом России территориальных сметных нормативов соответствующий исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, федеральный орган исполнительной власти или организация, утвердившие указанные сметные нормативы, направляют в адрес Минрегиона России уведомление об утверждении сметного норматива с приложением копии документа об его утверждении.

Действующий Порядок разработки сметных нормативов от 04.12.2012г. содержит аналогичные положения. Вместе с тем, разработанные проекты сметных нормативов представляются в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству России (Госстрой), Минстрой России федеральными органами исполнительной власти, высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, юридическими и физическими лицами.

Таким образом, на основании указанных нормативных положений, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что участвовать в разработке проектов нормативов с учетом специфического характера этой деятельности в настоящее время может любое заинтересованное лицо, обладающее соответствующими профессиональными познаниями, инфраструктурой, деловой репутацией и т.д. Публичный контроль за корректностью разработанных проектов сметных нормативов осуществляется органами государственной власти на этапе включения этих нормативов в реестр, чему предшествует экспертиза данных проектов и иные установленные процедуры. Такой порядок не препятствует разрабатывать проекты нормативов самим государственным органам, основная задача которых сводится в любом случае к нормативному и контрольному обеспечению процесса разработки проектов сметных нормативов. Особенностью разработки проектов сметных нормативов в инициативном порядке непосредственно хозяйствующими субъектами-экспертами выступает то, что таким образом могут экономиться бюджетные средства на заключение и исполнение соответствующих контрактов при условии сохранения нормативной и контрольной функции у соответствующих государственных органов власти.

Вместе с тем, отношения по контролю и надзору за разработкой проектов сметных нормативов, нормативному и управленческому обеспечению разработки проектов сметных нормативов сами по себе не относятся к контрольной компетенции антимонопольных органов и не входят в сферу регулирования антимонопольного законодательства по смыслу статей 1 и 3 Закона о защите конкуренции. Как пояснили заявители иные участники товарного рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации также участвовали в разработке проектов сметных нормативов (ООО «РИК», ООО «АВС-1», ОАО «Мосстройцены», Национальное объединение проектировщиков и т.д.). 

То обстоятельство, что хозяйствующий субъект осуществляет разработку проекта сметного норматива или участвует в разработке делает очевидным наличие в первоочередном порядке у него информации о проекте этого сметного норматива.

В материалы дела заявителями были представлены доказательства самостоятельной разработки баз данных сметных нормативов, правообладателем которых выступает НО «Национальная ассоциация».

В соответствии с заключенными и исполненными между ФЦЦС и ООО «ГосСтройСмета» от 16 мая 2007г. договора заказа на создание электронного эталона ФСНБ-2001, между ООО «ГосСтройСмета» и НО «НАСИ» от 30 мая 2008г. договора об отчуждении исключительных прав на электронный эталон ФСНБ-2001, договора на создание БД ФССЦ и ФСЭМ от 16.11.2008г. №10-НА/2008 между НО «НАСИ» и ООО НЦТС, НО «НАСИ» стало правообладателем баз данных ГЭСН, ФЕР, ФССЦ, ФСЭМ. Права на указанные базы данных были надлежаще зарегистрированы в марте 2009г.

Созданные базы данных далее использовались в соответствии с предоставленными законом исключительными правами, в том числе путем их актуализации по договору с ООО «Коттедж» от 01 августа 2008г. №2-ФБ/НА-2008, в рамках которого НО «НАСИ» передало ООО «Коттедж» для использования Эталон ФСНБ-2001.

Из материалов дела видно, что в 2008 году ООО «Центр Гранд» также зарегистрировало свои права на базу данных ГЭСН и ФЕР, что указывает на наличие в доступе этих нормативов, отсутствие эксклюзивности в характере этой информации. Согласно пояснениям представителей антимонопольного органа в судебном заседании указанные сметные нормативы были опубликованы в 2009 году.

В соответствии с заключенным между НО НАСИ и ООО «Госнорматив» и исполненным договором №01/2013-МИ от 10 января 2013 года на создание базы данных ФСНБ-2001, актами, отчетом о выполнении работ по указанному договору от 15.01.2014 года, а также в соответствии с заключенным между НО НАСИ и ООО «ВИэнд Ай Групп» и исполненным договором №02/2013-MB от 22 января 2013 года на выполнение работ по сбору, анализу, структурированию исходного материала и формированию информационного наполнения, необходимого для создания ФСНБ-2001, актами и отчетом о выполненных работах от 18.07.2013 года, приказами о создании рабочих групп, служебными заданиями, платежными поручениями по оплате по указанным договорами следует, что база данных ФСНБ-2001, которая содержала проекты государственных сметных нормативов, создавалась с января 2013г. по июль 2013г.

В материалы дела также было представлено заключение судебных экспертов Национального института развития Российской Академии Наук ФИО10, ФИО11, ФИО12 от 17 мая 2016г. №16-05/17, которое ранее было представлено в материалы дела №А40-128427/14 (26-992). В соответствии с данным заключением разработанная заявителем НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования» база данных ФСНБ-2001 является составным произведением, несущим по подбору и расположению материала творчество, новизну, оригинальность и уникальность и содержит в себе не менее 118 747 самостоятельных информационных элементов - результатов расчета сметной стоимости. Суд не дал самостоятельной оценки данному заключению, поскольку такая оценка должна быть произведена в рамках дела №А40-128427/14 (26-992), которое в настоящее время не разрешено судом первой инстанции путем вынесения судебного акта по существу спора.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание вступившие в законную силу судебные акты по делам № А40-96413/2012, А40-9434/2012, А40-132543/2011, А40-46227/13 с участием заявителей и ООО «Центр гранд», в ходе вынесения которых судами было установлено самостоятельное создание Национальной ассоциацией баз данных с проектами отраслевых сметных нормативов, индексами изменения сметной стоимости и т.д. Указанными судебными актами также установлено несение создателем существенных затрат на создание указанных объектов, на творческий характер деятельности по их созданию. Эти судебные акты не были предметом надлежащего анализа антимонопольного органа.

Из текста обжалуемого решения следует, что второй элемент соглашения состоит в закреплении за заявителем Национальной ассоциацией прав на базы данных территориальных сметных нормативов, что сопровождалось заключением соответствующих договоров на разработку территориальных сметных нормативов, ограничением доступа к ним на сайтах региональных органов власти, обеспечением статуса единственного источника территориальных сметных нормативов у баз данных Национальной ассоциации, продажей прав на использование этих баз по лицензионным договорам. 

Из материалов дела видно, что ФАС России в период производства по делу направляла поручения своим региональным управлениям по указанным обстоятельствам с дополнительным указанием на то, что такие действия содержат признаки нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции. Как следствие, региональные управления ФАС России возбуждали самостоятельные производства по признакам нарушения Заявителями ст. 16 Закона о защите конкуренции с учетом указанных обстоятельств и в последующем выносили соответствующие решения. 

При этом суд первой инстанции указал на судебные акты по регионам России. 

Анализ указанных материалов позволил установить, что решениями территориальных управлений ФАС России заявители с иными органами и хозяйствующими субъектами привлекались к ответственности за нарушение ст.16 Закона о защите конкуренции по следующим основаниям: закрепление за заявителем Национальной ассоциацией сметного ценообразования прав на базы данных территориальных сметных нормативов, с ограничением доступа к ним на сайтах региональных органов власти, обеспечение статуса единственного источника территориальных сметных нормативов у баз данных НО «Национальная ассоциация», продажа прав на использование этих баз по лицензионным договорам. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в данном случае заявители - хозяйствующие субъекты (Национальная ассоциация, ООО «Госнорматив») дважды привлекаются к ответственности за нарушение ст.16 Закона о защите конкуренции. Первый раз им вменяется нарушение ст.16 упомянутого закона обжалуемым в настоящем деле решением, которым был установлен второй элемент соглашения, нарушающего ст. 16 Закона о защите конкуренции. Во второй раз - решениями региональных управлений ФАС России, которые считают нарушением ст.16 Закона о защите конкуренции разработку заявителями проектов территориальных сметных нормативов, наличие прав на базы данных этих нормативов, их использование по лицензионным соглашениям, неопубликование или ненадлежащее опубликование территориальных сметных нормативов. С учетом характера поручений ФАС России территориальным управлениям, принципа состязательности, а также того, что ФАС России не привлекались к участию в деле региональные органы власти, установление или не установление нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции с учетом объема вменения и обстоятельств предполагаемого нарушения должно осуществляться в ходе производств территориальными управлениями ФАС России.

Указывая в обжалуемом решении в качестве третьего и четвертого элементов антиконкурентного соглашения то, что органы государственной власти - участники соглашения с 2008 года не размещали государственные и территориальные сметные нормативы либо размещали их в нечитаемом или непригодном для копирования формате в нарушение требований Приказа Министерства экономического развития №470 от 16 ноября 2009 года; то, что по этой причине единственным источником сметных нормативов стали базы данных заявителя Национальной ассоциации, которая стала иметь эксклюзивный доступ к сметным нормативам, что обеспечивало заявителям распространение баз данных нормативов как по отдельности, так и в составе программного комплекса «Госстройсмета».

Между тем, антимонопольным органом в обжалуемом решении не было учтено следующее.

В судебном заседании представители заявителей пояснили, что в ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа они просили комиссию уточнить тот перечень сметных нормативов, которые не были опубликованы или были опубликованы ненадлежащим образом. Комиссия антимонопольного органа таких разъяснений не дала. Представители антимонопольного органа данное обстоятельство не опровергали и подтвердили суду, что кроме сайтов органов государственной власти иные возможные источники сметных нормативов антимонопольным органом не устанавливались и не анализировались.

Вместе с тем, с учетом специфики состава ст.16 Закона о защите конкуренции, установления наличия или отсутствия существования различных источников сметных нормативов имеет юридическое значение для установления наличия щи отсутствия нарушения ст.16 ФЗ о защите конкуренции, так как наличие иных источников сметных нормативов делает изначально невозможным какое-либо заключительное положение любого хозяйствующего субъекта как эксклюзивного обладателя сметных нормативов.

Для обоснования довода о существовании множества различных источников сметных нормативов заявители указали на следующие обстоятельства и представили нижеследующие доказательства.

В качестве одного из источников сметных нормативов выступают базы данных сметных нормативов, которые находятся под управлением различных программных комплексов, принадлежащих различным хозяйствующим субъектам - участникам рынка. Данное обстоятельство подтверждается представленным анализом сайтов разработчиков программного обеспечения, на которых указаны принадлежащие разработчикам базы данных сметных нормативов, перечнем баз данных сметных нормативов, принадлежащих ООО «Центр Гранд».

В соответствии с отчетом «Института Общественного мнения Анкетолог» по результатам опроса специалистов сметно-строительной сферы» установлены различные используемые сметчиками источники сметных нормативов - сметные программы, печатные издания, справочные правовые системы, профессиональные негосударственные интернет-ресурсы и т.д. Основным источником сметных нормативов выступают программные комплексы, среди которых наиболее используемым выступает программный комплекс «ГРАНД-Смета».

В соответствии с ответами на адвокатские запросы различных по характеру деятельности хозяйствующих субъектов и некоммерческих организаций (ФКУ «Дороги России», ООО «Ярославский Центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов», ПАО «Транснефть», Общероссийский профессиональный союз сметчиков, ЗАО «Визардсофт», проектный Институт Центральный научно-исследовательский институт экономики и управления в строительстве, ООО Архитектурная мастерская ФИО13», строительная компания ООО «Велесстрой», АО Информационная компания Кодекс, Институт по проектированию магистральных трубопроводов), сметные нормативы представлены в различных источниках; наиболее истребованным и используемым является программный комплекс «ГРАНД-Смета».

В соответствии с ответом на адвокатский запрос Национального информационно-аналитического института, составленного по итогам исследования интернета, в сети интернет в общем доступе установлено множество источников различных государственных, отраслевых, территориальных и иных нормативов, как существовавших ранее, так и существующих на момент составления ответа на адвокатский запрос.

В соответствии с анализом справочных правовых систем Гарант, Консультант и Кодекс установлено наличие сметных нормативов в указанных правовых системах.

В соответствии с содержащимися в материалах антимонопольного дела ответа на запрос НО НАСИ ООО НТЦ Гектор от 02 июня 2016 года, ответа ООО «Централсофт» на запрос антимонопольного органа от 18 мая 2015г., ответа ООО «Инфострой» на запрос антимонопольного органа, ответа ООО «Дата Базис» на запрос антимонопольного органа, ответа ООО «Самара Ко Инвест» на запрос антимонопольного органа, ответа ИП ФИО2 на сайтах сети интернет, в справочных правовых системах представлены различные сметные нормативы.

Заявители также обращали внимание суда на протоколы заседания Комиссии ФАС России от 02.06.2016г. и от 03.07.2016 года, в которых ООО «Центр Гранд» в лице полномочного представителя подтвердил, что сметные нормативы размещаются в справочно-правовых системах и иных источниках; что государственные сметные нормативы для создания базы данных были получены ООО «Центр Гранд» с сайта Минстроя России в 2014 году, в печатной форме использовались территориальные сметные нормативы из сборников.

Анализируя позицию заинтересованного лица в обжалуемом решении о том, что сметные нормативы не размещены на сайте Минстроя, Госстроя или Минрегиона России, в связи с чем нарушены положения действующего законодательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что эта позиция входит в противоречие с действующим законодательством. 

Так ст.13 Федерального закона от 09.02.2009г. №8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» не содержит положений о том, что сметные нормативы являются информацией, которая в обязательном порядке должна быть опубликована в сети интернет. Кроме того, в силу ст.6 упомянутого Закона устанавливаются в виде неисчерпывающего перечня различные способы доступа к информации органов государственной власти и местного самоуправления, в том числе через интернет.

Антимонопольный орган полагает, что размещение документа в формате PDF ограничивает доступ хозяйствующих субъектов к использованию данного документа, поскольку в данном формате отсутствуют функции копирования, поиска фрагмента и т.п.

Между тем, данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку главным критерием доступности документа для ознакомления - является возможность ознакомления с данным документом.

Формат PDF (Portable Document Format) представляет собой межплатформенный формат электронных документов, разработанный компанией Adobe Systems, и предназначен для хранения и представления графической и текстовой продукции в электронном виде.

Информация, представленная в файлах формата PDF, доступна пользователям без использования программного обеспечения, установка которого на технические средства пользователя информацией требует заключения пользователем лицензионного или иного соглашения с правообладателем программного обеспечения, предусматривающего взимание с пользователя платы, поскольку может быть представлена в доступной для восприятия форме с помощью бесплатных программ Adobe Reader и её аналогов. Все современные веб-браузеры имеют функцию просмотра файлов в формате PDF.

Таким образом, ограничений к ознакомлению и использованию документов в формате PDF, в частности в виде дополнительных требований к программному обеспечению, необходимость скачивания дополнительных программных/технологических средств для открытия не имеется.

Опубликованная информация в формате PDF может быть использована любым интересованным лицом без ограничений, в том числе путем преобразования в текстовый вид с помощью систем оптического распознавания символов (OCR, такие как MALLPDF, ABBYY FineReader, ReadlRIS Pro и т.п.), дальнейшего поиска по тексту, в том числе поиска путем логических связей, копирования текста, фрагментов текста, в частности, системы скриншот. 

В части доводов заинтересованного лица о наличии перекрывающей текст надписи в качестве ограничения для ознакомления с содержимым документа также является необоснованным, поскольку подобные защитные надписи, также как и установление издателем защиты на PDF файле в большинстве случаев направлено на фиксацию информации и недопущение искажения, что не препятствует ознакомлению и прочтению текста.

Вместе с тем, как было указано заявителями в судебном заседании, снятие подобной защиты и/или удаление защитных знаков возможно посредством использования того же сервиса SMALLPDF, ILOVEPDF и пр. программ или онлайн интернет-сервисов при конвертации PDF формата в формат Word.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в действующем законодательстве не имеется требований, устанавливающих обязанность размещения информации о деятельности федеральных органов государственной власти в том формате, который бы обеспечивал возможность беспрепятственного (в смысле отсутствия затрат) и прямого (без обработки и совершения иных необходимых действий) ее помещения в сметные программные комплексы. Это обусловлено тем, что разработка программных комплексов является предпринимательской деятельностью и расходы на формирование их содержания для целей обращения на рынке не должны перекладываться на органы государственной власти.

В силу ст.8 Федерального закона от 09.02.2009г. №8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» устанавливается право пользователя на достоверную информацию. Согласно п.3 ст.10 упомянутого Закона в целях обеспечения права пользователей информацией на доступ к информации государственные органы, органы местного самоуправления принимают меры по защите этой информации в соответствии с законодательством Российской Федерации. В соответствии с п.6(г) Приказа №470 информация, размещенная на официальном сайте, должна быть, помимо прочего, защищена от уничтожения, модификации и блокирования доступа к ней, а также от иных неправомерных действий в отношении такой информации.

Размещение информации в формате PDF учитывает указанные требования. Учитывая содержание сметных нормативов, размещения их в текстовом формате не обеспечивает надлежащую защиту от искажений документа и может привести к ошибкам. Размещение сметных нормативов в формате PDF направлено на обеспечение целостности документа и его содержания. При необходимости преобразования в текстовый документ пользователь может самостоятельно воспроизвести текстовое содержание с использованием систем оптического распознавания символов.

Приведенные выводы подтверждаются совокупностью доказательств, представленных в материалы дела, в том числе ответом на адвокатский запрос АНО СОДЭКС МГЮА им. О.Е. Кутафина от 10 ноября 2016 года, ответом на адвокатский запрос Национального информационно-аналитического института, содержащимися в материалах антимонопольного дела ответом на запрос ООО НТЦ Гектор от 02 июня 2016 года, ответом ООО «Инфострой» на запрос антимонопольного органа, ответом ООО «Дата Базис» на запрос от антимонопольного органа.

Суд правомерно принял во внимание протокол заседания комиссии ФАС России от 03 июля 2015 года, в соответствии с которым ООО «Центр Гранд» в лице представителя по доверенности указало, что получило на сайте Минстроя РФ государственные сметные нормативы в формате PDF. Далее согласно этому протоколу было указано, что эти нормативы были вручную перенесены в программный комплекс и что поскольку ООО «Центр Гранд» крупная организация, такая возможность у них имеется.

Между тем, из представленных в материалы дела документов следует, что ООО «Центр Гранд» создало в течение менее месяца базу данных ГЭСН и ФБР из полученных ими нормативов. В настоящее время эти обстоятельства являются предметом проверки в рамках производства по делу №А40-128247/14.

Между тем, в обжалуемом решении отсутствует как ссылка, так и надлежащее обоснование наличия причинно-следственной связи между конкретными случаями неопубликования или ненадлежащего опубликования сметных нормативов и вменяемого заявителям нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции. Установление такой связи является обязательным, поскольку именно она в конечном счете позволяет отграничить нарушение ст.16 Закона о защите конкуренции от нарушения иных норм Закона о защите конкуренции или норм иного законодательства. 

Вывод суда основывается, в частности, на представленном заявителями ответе на адвокатский запрос АНО СОДЭКС МГЮА им. О.Е. Кутафина от 10 ноября 2016 года, в соответствии с которым установление защиты вполне может стать следствием сохранения документа в формате PDF со стандартным набором настроек, в соответствии с которым установление такой защиты предусмотрено по умолчанию; предупреждении №17 Тульского УФАС России от 20 июня 2016г., предупреждении №1301 Мордовского УФАС России от 15 июля 2016г., Решением УФАС по Республике Тыва от 11 декабря 2015 года, которые были вынесены на основании исследования материала, представленного ФАС России из рассматриваемого дела. В соответствии с указанными актами неопубликование сметных нормативов на сайтах органов государственной власти не образует собой нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции, а вызвано по сути ненадлежащим исполнением органами государственной власти своей информационной обязанности. На аналогичных позициях основано определение Новгородского УФАС России от 02 ноября 2016 г. по делу №20.

Суд правомерно принял во внимание, что из утвержденного по настоящему делу мирового соглашения следует, что Минстрой России не признал ни свою вину в нарушении ст.16 Закона о защите конкуренции, ни само событие нарушения им ст.16 упомянутого Закона и ФАС России с этим согласился, заключив такое мировое соглашение. Кроме того, исполнение обязанности Минстроя России по опубликованию сметных нормативов поставлено исходя из текста мирового соглашения под условие представления сметных нормативов Минстрою России со стороны ФАУ «Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов».

Доводы заинтересованного лица о наличии нарушений антимонопольного законодательства в положениях договоров на разработку территориальных сметных нормативов (договоры совместной деятельности), отраженные в п.3.3.5 обжалуемого решения, признаются судами необоснованными по следующим причинам.

Довод заинтересованного лица о заниженной цене за создание «Продукта» на примере Договора заказа на создание и актуализацию программного продукта от 07.10.2009г. №11-ФБ/НА-2009, заключенного между НО «Национальная ассоциация сметного ценообразования» и ООО НТЦ «Гектор», является необоснованным. Как следует из положений указанного договора, создание «Продукта» заключается в получении ООО НТЦ «Гектор» исключительных прав НО «НАСИ» на использование базы данных ФСНБ-2001 путем ее перевода в формат программного комплекса «Гектор: сметчик-строитель», принадлежащей ООО НТЦ «Гектор».

Формой оплаты по указанному договору является не только денежное вознаграждение со стороны НО «НАСИ», но и обязанность НО «НАСИ» в дальнейшем заключить с ООО НТЦ «Гектор» лицензионные соглашения, предоставляющие право распространения соответствующей базы данных в рамках программного комплекса «Гектор: сметчик-строитель».

Таким образом, выгодоприобретателем по указанному Договору в большей степени является ООО НТЦ «Гектор», в чьих интересах закрепление за собой как можно больше прав на базы данных НО «НАСИ» с целью их дальнейшего распространения в рамках своего программного комплекса.

Довод заинтересованного лица о необоснованном получении НО «НАСИ» исключительных прав на базы данных территориальных сметных нормативов и невозможность иных правообладателей распоряжаться базами данных территориальных сметных нормативов в отсутствии согласия НО «НАСИ» является также необоснованным. Возникновение исключительных прав НО «НАСИ» на базы данных территориальных сметных нормативов обусловлено равным участием НО «НАСИ» в разработке соответствующих баз данных, что следует из положений всех договоров на разработку баз данных территориальных сметных нормативов. В связи с изложенным, НО «НАСИ» и ее контрагенты, именуемые Региональными партнерами, обладали равными правами на использование соответствующих баз данных, что нашло отражение в «зеркальных» положениях договоров на разработку территориальных сметных нормативов, где НО «НАСИ» наравне с Региональным партнером также обязуется: «п.4.1.4.1. Перерабатывать ТСНБ ТЕР-2001 в другие электронные форматы с согласия Регионального партнера», «п.4.1.4.2. Тиражировать ТСНБ ТЕР-2001 в электронных форматах на условиях Регионального партнера» и пр.

Довод заинтересованного лица о том, что условие договоров на разработку территориальных сметных нормативов, в соответствии с которым «реализация» баз данных территориальных сметных нормативов (предоставлении право на использование) возможна только в те сметные программы, разработчики которых заключили договор с НО «НАСИ» на использование базы данных государственных сметных нормативов также несостоятелен. Как следует из положений договоров о совместной деятельности, требование заявителей было направлено на предоставление прав использования базы данных территориальных сметных нормативов в формате и составе программных продуктов, имеющих свидетельство ФГУ «ФЦЦС». Данное положение является реализацией исключительных прав заявителей в соответствии со ст.1229ГКРФ.

Вместе с тем, соответствующее условие договоров о совместной деятельности не препятствует разработчикам сметных программ создавать собственные или использовать чужие базы данных территориальных сметных нормативов (например, базы данных под управлением программного комплекса «ГРАНД-Смета», принадлежащие ООО «Центр «Гранд»), правообладатели которых не предъявляли соответствующие требования о наличии свидетельств ФЦЦС. К тому же, ограничение использования базы данных территориальных сметных нормативов не влечет ограничение использования непосредственно территориальных сметных нормативов в соответствии с п.1 ст.1334 ГК РФ.

Доводы заинтересованного лица, содержащиеся в обжалуемом решении, о наличии нарушений антимонопольного законодательства в положениях лицензионных договоров также правомерно оценил суд первой инстанции как несостоятельные по следующим основаниям.

Доводы заинтересованного лица о том, что нарушение конкуренции выражено в положениях лицензионных договоров, в соответствии с которыми: разработчики сметных программ «не имеют юридических гарантий на получение сметных норм в форме базы данных НО «НАСИ» в будущем», «несут риск в связи с отсутствием возможности самостоятельно использовать производные базы данных в формате своей программы по расторгнутому договору», «без согласия ООО «Госнорматив» не могут заключить договоры на использование баз данных, аналогичных или конкурирующих с базами данных НО «НАСИ»», «НО «НАСИ» имеет возможность отказать в заключении договора на использование базы данных» являются необоснованными и противоречащими действующему гражданскому и конкурентному законодательству.

Наличие у НО «НАСИ» исключительных прав на базы данных сметных нормативов, в том числе на производные базы данных, предоставляет права на использование НО «НАСИ» собственных исключительных прав по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, в том числе разрешать или запрещать другим лицам использование данного результата на любых условиях; предусматривать в лицензионных договорах минимальные цены отчуждения базы данных третьим лицам; ограничивать право распространения в программных комплексах, имеющих в своем составе конкурирующие базы данных и пр. условия (ст.1229 ГК РФ). В связи с изложенным, заинтересованное лицо необоснованно полагает, что реализация заявителями соответствующих прав приводит к нарушению конкуренции. По смыслу ст.10 Закона о защите конкуренции, ст.1229 ГК РФ по своему характеру каждый объект интеллектуальной собственности, в том числе база данных, - это уникальный объект, не обладающий аналогами, то есть по смыслу Закона о защите конкуренции не имеющий заменителя. Исключительное право, возникающее в отношении баз данных как объектов исключительных прав, является по существу законной монополией лица на осуществление любых действий, связанных с использованием или распоряжением принадлежащей ему базой данных как объектом интеллектуальной собственности. К такой монополии не могут быть применены антимонопольные запреты, а исключительные права в силу указанных положений Закона являются допустимым законом ограничением конкуренции. Сделанный вывод подтверждается позицией, отраженной в определении Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2004г. №171-О.

Наличие у заявителей исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности в виде базы данных не препятствует любым иным третьим лицам создавать свои базы данных и использовать их по своему усмотрению.

Довод заинтересованного лица о невозможности создать аналогичную базу данных так, чтобы не нарушить исключительные права НО «НАСИ» противоречит п.6 ст.1260 ГК РФ, в соответствии с которой права на производное или составное произведение (в т.ч. базы данных) не препятствуют другим лицам переводить либо перерабатывать то же оригинальное произведение, а также создавать свои составные произведения путем иного подбора или расположения тех же материалов. К тому же, соответствующие довод заинтересованного лица опровергается фактическими обстоятельствами дела, а именно имеющимся в материалах дела доказательствами наличия у иных лиц аналогичных НО «НАСИ», баз данных сметных нормативов.

Довод заинтересованного лица о получении НО «НАСИ доступа к клиентской базе разработчиков сметных программ» противоречит положениям лицензионных договоров. Согласно п.п.5-5.1 ст.1235 ГК РФ выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме; безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями не допускается. В соответствии с данной нормой, стороны лицензионных договоров предусмотрели лицензионное вознаграждение в форме твердых платежей, выплачиваемых лицензиатом по итогу реализации той или иной базы данных заявителей в составе своего программного комплекса. Таким образом, с целью учета достоверности выплачиваемого лицензиатом вознаграждения в строгом соответствии со ст.1235 ГК РФ, НО «НАСИ» по условиям договора вправе получать ограниченную информацию в виде отчетности с указаниям наименования базы данных и наименования конечных пользователей, приобретающих базы данных НО «НАСИ», что не свидетельствует о получении заявителями «клиентской базы разработчиков», направленном на ограничение конкуренции

Характеризуя субъектный состав нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции, содержащийся в обжалуемом решении, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. 

Из текста обжалуемого решения, а также отзыва на заявления следует, что заинтересованное лицо исходит из того, что ФАУ «ФЦЦС» имело полномочия органа государственной власти - Минрегиона, Госстроя, Минстроя России, которые последние ему делегировали и которые ФАУ использовало для нарушения запрета, установленного ст.16 Закона о защите конкуренции, путем предоставления преимуществ заявителям-хозяйствующим субъектам. 

Указанная позиция заинтересованного лица является несостоятельной по следующей причине.

Диспозиция ст.16 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия с участием организаций, осуществляющих функции органов государственной власти субъектов РФ. Названная норма не распространяется на организации, участвующие в предоставлении государственных услуг.

Диспозиция ст.15 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на акты и действия с участием организаций, предоставляющих государственные или муниципальные услуги.

По смыслу ст.16 Закона о защите конкуренции ограничение субъектов нарушения по этой статье органами государственной власти и организациями, осуществляющими функции органов государственной власти, а также исключение из-под ее действия организаций, участвующих в предоставлении государственных услуг, обусловлено, прежде всего целью предотвращения негативного влияния органов власти или организаций, выполняющих их функции, на конкурентную среду с помощью властных методов воздействия.

Из материалов дела видно, что ФАУ «ФЦЦС» как юридическое лицо имеет организационно-правовую форму автономного учреждения с 2011 года.

Согласно ст.6 БК РФ, ст.2 Закона об автономных учреждениях, положениям распоряжения Правительства РФ от 07 сентября 2010г. №1505-р автономное учреждение создается для выполнения государственных работ или оказания государственных услуг в определенных сферах и не вправе исполнять функции органов государственной власти. Закона, который наделял бы автономные учреждения, в частности ФАУ, функциями органов государственной власти и изменял бы таким образом общее регулирование деятельности автономных учреждений, установленное ст.2 Закона об автономных учреждениях, в настоящее время не имеется и антимонопольным органом не установлено. Аналогичные положения были установлены в Уставе от 2005 года Федерального государственного учреждения «ФЦЦС».

Таким образом, ФАУ «ФЦЦСС» как автономное учреждение не может иметь и не имеет функции органов государственной власти, не может их реализовывать, что исключает возможность признания ФАУ нарушившим запрет ст.16 Закона о защите конкуренции путем использования делегированной ему государственной функции в интересах определенных хозяйствующих субъектов и с нарушением принципа равного отношения.

Указанный вывод в целом дополнительно подтверждается разъяснениями ФАС России от 24 января 2014г. о практике применения ст.15 Закона о защите конкуренции, а также решением №70 от 09 октября 2015г. УФАС по Брянской области, которым производство по признанию заявителей и ГАУ Брянской области нарушившими ст.16 Закона о защите конкуренции было прекращено за отсутствием события нарушения по причине невозможности выступления ГАУ (региональный аналог ФАУ ФЦЦС) субъектом нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции.

Применительно к незаконности признания ООО «Стройинформиздат» нарушившим ст.6 Закона о защите конкуренции суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с п.17 постановления Правительства РФ от 13.08.1997г. №1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации», акт признанный Министерством юстиции РФ не нуждающимися в государственной регистрации подлежит опубликованию в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти, утвердившим акт.

Во исполнение требований вышеуказанного постановления от 13.08.1997г. №1009, Минрегионом России был издан приказ № 621 от 29.12.2009г., в котором был определен порядок и источники опубликования нормативных правовых актов Минрегиона РФ - «Вестник ценообразования и сметного нормирования» и официальный сайт Минрегиона РФ - www.minregion.ru. Приказом №621 от 29.12.2009г. ФГУ ФЦЦС было поручено обеспечить опубликование вышеуказанных актов в «Вестнике ценообразования и сметного нормирования».

Таким образом, организовав без какого-либо бюджетного финансирования публикацию официальных документов Минрегиона России в средстве массовой информации, учредителем которого является ООО «Стройинформиздат», ФГУ «ФЦЦС» (в настоящее время ФАУ «ФЦЦС») полностью выполнил поручение, данное ему приказом Минрегиона России №621 от 29.12.2009г. по обеспечению опубликования официальных актов Министерства в «Вестнике ценообразования и сметного нормирования».

Вопреки позиции ФАС России, изложенной в обжалуемом решении, издаваемый «Вестник ценообразования и сметного нормирования» не признавался соответствующими органами государственной власти (Госстроем, Минстроем России) официальным источником публикации актов этих органов, что, однако, не являлось и не могло являться препятствием для опубликования в журнале любых легально получаемых материалов. Ссылки на какие-либо доказательства признания Вестника официальным публикатором нормативных актов и иных документов Госстроя и Минстроя России обжалуемое решение не содержит.

ООО «Стройинформиздат» указывает, что издаваемая ООО «Стройинформиздат» печатная продукция, в т.ч. «Вестник ценообразования и сметного нормирования» и приложения к нему, распространялась свободно, на единых для всех потребителей условиях. Данный довод заявителя не был опровергнут заинтересованным лицом в оспариваемом решении и в ходе судебного разбирательства. Указаний на какие-либо неправомерные препятствия в приобретении Вестника обжалуемое решение также не содержит.

Таким образом, из изложенных обстоятельств следует, что органом исполнительной власти (Минрегион России) и заявителем - ООО «Стройинформиздат» как официальным публикатором была обеспечена открытость и доступность официальных нормативных и ненормативных актов в составе указанного журнала в период деятельности Минрегиона России. В дальнейшем указанный частный журнал выступал также одним из источников опубликования практически всех сметных нормативов в порядке осуществления частной издательской деятельности.

Изложенное указывает, что открытая и последовательная публикация в Журнале сметных нормативов и иной информации как в период наличия у Журнала статуса официального публикатора информации Минрегиона России, так и в последующем, когда Журнал функционировал как частное издательство (в период деятельности Минстроя России и Госстроя России), не может образовывать нарушение ст.16 Закона о защите конкуренции по приведенным в решении основаниям.

Приведенный в обжалуемом решении вывод ФАС России о том, что посредством использования данного Журнала участники рынка вводились в заблуждение, подтверждением чему является появление с января 2014 года в сборниках указанного Вестника информации о том, что публикуемые в приложениях к Вестнику сметные нормативы являются объектом исключительной собственности НО «НАСИ», является несостоятельным в связи со следующим.

Принадлежащий заявителю «Вестник ценообразования и сметного нормирования» является, частным изданием и, наряду с официальной информацией, в данном издании публикуются и иные материалы по профильным вопросам, в том числе авторско-правового и смежно-правового характера, а также реклама, в объеме, допускаемом законодательством о средствах массовой информации. В силу требований норм главы 4 ГК РФ в случаях, когда публикуемые в «Вестнике ценообразования и сметного нормирования» материалы являются результатом интеллектуальной деятельности, издатель обязан размещать соответствующие сведения об авторах, правообладателях и условиях использования, установленных авторами, правообладателем. Так, непосредственно в «Вестнике ценообразования и сметного нормирования» за февраль 2014 года, выпуск 2 (155), на стр.67 была размещена информация о НО «Национальная ассоциация стоимостного инжиниринга», как разработчике и правообладателе базы данных «Федеральная сметно-нормативная база ценообразования в строительстве ФСНБ-2001». Также содержалось указание на источник и характер публикуемого материала - «Материалы, содержащиеся в приложениях к периодическому печатному изданию «Вестник ценообразования и сметного нормирования». Февраль 2014 года, Выпуск 2 (155) «Государственные сметные нормативы» являются извлечением существенной части материалов из базы данных «Федеральная сметно-нормативная база ценообразования в строительстве ФСНБ-2001», исключительные права на которую принадлежат Некоммерческой организации «Национальная ассоциация сметного ценообразования и стоимостного инжиниринга». С оговоркой о разрешенном использовании, установленном правообладателем базы данных, из которой следует, что любое использование базы данных «Федеральная сметно-нормативная база ценообразования в строительстве ФСНБ-2001», извлечение из указанной базы данных материалов и их последующее использование в любой форме и любым способом без разрешения правообладателя не допускается. Указанные положения не противоречат положениям ГК РФ, регулирующим порядок и условия использования именно баз данных, а не иных материалов, в том числе «Вестника ценообразования и сметного нормирования», который не является базой данных и на который соответствующие нормы ГК РФ о защите прав на базы данных не распространяются. Данные обстоятельства не были приняты ФАС России во внимание при вынесении обжалуемого Решения.

Имеющиеся в обжалуемом решении ссылки заинтересованного лица на то, что Журнал публиковался с оттиском печати ФАУ ФЦЦС, с голограммой и гербом РФ и т.д. по сути не имеют какого-либо самостоятельного правового значения применительно к ст.16 Закона о защите конкуренции, поскольку, не образуют собой нарушение ее предписаний.

Иные, менее значимые, обстоятельства, которые по мнению заинтересованного лица свидетельствуют о наличии запрещенного антиконкурентного соглашения в своей совокупности и каждое по отдельности, неоднократно продублированные в обжалуемом решении, не подтверждают нарушения заявителями ст.16 Закона о защите конкуренции, являются необоснованными, не имеют прямой причинно-следственной связи с описанными в решении элементами соглашения и по существу выходят за сферу действия как ст.16 упомянутого Закона, так и за сферу предмета регулирования антимонопольного законодательства в целом. Они также не опровергают доводов о невозможности существования самого соглашения с участием заявителей исходя из правовой природы баз данных, соотношения баз данных и сметных нормативов, наличия плюрализма источников сметных нормативов, характера обозначенных в решении товарных рынков с множеством различных программных комплексов, содержащих сметно-нормативную информацию, с множеством различных владельцев баз данных сметных нормативов, с отсутствием у ФАУ «ФЦЦС» функции органа государственной власти.

Из обжалуемого решения следует, что заинтересованным лицом установлено, что заключение соглашения приводит к ограничению доступа на товарные рынки и устранению с него хозяйствующих субъектов. Экономически это находит выражение в увеличении доли программного комплекса «Госстройсмета» на рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной проектно-сметной документации.

Между тем, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о необоснованности позиции антимонопольного органа. 

В соответствии с Разъяснениями №3 Президиума ФАС России анализ состояния конкуренции на товарном рынке является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства. Результаты проведенного анализа также являются доказательствами по делу. В соответствии с п.1 ч.3.3 ст.41 Закона о защите конкуренции в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции. В соответствии с п.11 Обзора по вопросам судебной практики, возникающей при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфер, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г. (далее - Обзор судебной практики от 16.03.2016г.), антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить возможность наступления таких последствий на соответствующем товарном рынке.

Из совокупности приведенных выше норм права следует, что антимонопольный орган полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении выявленного нарушения лишь в том случае, когда нарушение привело к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.

В обжалуемом решении отсутствуют экономические доказательства существования соглашения, запрещенного ст.16 Закона о защите конкуренции. Заинтересованным лицом не выявлено его признаков с точки зрения влияния на экономические процессы на товарных рынках. Описание конкретного выражения негативных последствий нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции с доказательствами их объективного наступления и существования решение также не содержит. Указывая, что экономические последствия заключения и исполнения запрещенного ст.16 Закона о конкуренции соглашения находят выражение в увеличении доли программного комплекса «Госстройсмета» на рынке разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной проектно-сметной документации, заинтересованное лицо не приводит ни доводов, ни доказательств размера увеличившейся доли, ее соотношения с долями иных программных комплексов. Представители заинтересованного лица ссылаются на отсутствие обязанности в период антимонопольного производства по делу проводить такой анализ исходя из действовавшей на тот момент редакции Закона о защите конкуренции, что, по мнению суда, не прекращает обязанность антимонопольного органа по несению соответствующего бремени доказывания применительно к положениям ст. 65 и главы 24 АПК РФ

Заявители представили в материалы дела следующие доказательства.

В соответствии с отчетом «Института Общественного мнения Анкетолог» по результатам опроса специалистов сметно-строительной сферы» установлены различные используемые сметчиками источники сметных нормативов - сметные программы, печатные издания, справочные правовые системы, профессиональные негосударственные интернет-ресурсы и т.д. Основным источником сметных нормативов выступают программные комплексы, среди которых наиболее используемым выступает программный комплекс «ГРАНД-Смета» (выбор 80,2% опрошенных).

В соответствии с маркетинговым исследованием рынка разработки и реализации компьютерных программ по созданию строительной сметной документации, выполненным Национальным институтом развития РАН, установлено следующее: наибольшим потребительским спросом пользуется программный комплекс «ГРАНД-Смета», предпочтение которому отдают от 73% до 82% потребителей (специалистов-сметчиков, потребителей сметных продуктов, организаций проектно-строительного комплекса); безусловным преимуществом программы «ГРАНД-Смета» является использование практически повсеместно программ «ГРАНД-Смета» в организациях государственного сектора. Этот факт является безусловным драйвером роста для программ «ГРАНД-Смета», т.к. и компании, участвующие в совместных проектах с государственными компаниями также вынуждены использовать программы «ГРАНД-Смета»; спрос на остальные присутствующие на рынке сметные программы небольшой: Smeta.RU» (10,4%), «WinRIK» (от 0,44% до 2,8%), «SmetaWizard» (от 1.8% до 3,44%),«Госстройсмета» (от 1,5 до 2,09%), АВС-4 (от 0,8 до 3,4%); тенденция спроса и продаж на рынке разработки и распространения компьютерных программ по созданию строительной сметной документации такова, что спрос на программный продукт «ГРАНД-Смета» постоянно увеличивается, особенное увеличение 2015 и 2016 года, на остальные присутствующие на рынок продукты уменьшается; стоимость ПО для сметчиков у самых популярных программ практически одинакова.

В соответствии с анализом закупок программных комплексов по созданию сметной строительной документации за период с 2008г. по 2016г., в соответствии с которым процентное соотношение использования государственными и муниципальными органами, а также отдельными видами юридических лиц в закупках программных комплексов: ПК «Гранд-Смета», ПК «Smeta.ru», ПК «WinRIK», ПК «Госстройсмета», ПК «SmetaWizard», ПК «Турбо сметчик», ПК «Адепт», ПК «Сметный калькулятор» выглядит следующим образом ПК «Гранд-Смета» -73,27% (количество закупок в процентном выражении); ПК «Смета ру» - 10,12%, ПК «Адепт» - 4,42%, ПК «Смета Визард» - 3,45%, ПК «Сметный калькулятор» - 3, 33%, ПК «Турбо сметчик» - 2,85%, ПК «Госстройсмета» - 2,09%.

В соответствии с ответами на адвокатские запросы различных по характеру деятельности хозяйствующих субъектов и некоммерческих организаций (ФКУ «Дороги России», ООО «Ярославский Центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов», ПАО «Транснефть», Общероссийский профессиональный союз сметчиков, проектный Институт Центральный научно-исследовательский институт экономики и управления в строительстве, ООО «Архитектурная мастерская ФИО13», строительная компания ООО «Велесстрой», АО Информационная компания Кодекс, Институт по проектированию магистральных трубопроводов), следует, что наиболее востребованным и используемым является программный комплекс «ГРАНД-Смета»; какие-либо препятствия в использовании сметных нормативов отсутствуют.

В соответствии с письмами филиалов ФАУ ФЦЦС по большинству субъектов РФ за 2009 г. наибольшее применение на территории субъектов РФ имеет ПО «Гранд Смета» (в среднем 80-90%).

В соответствии с содержащимися в материалах антимонопольного дела ответом на запрос НО НАСИ ООО НТЦ Гектор от 02 июня 2016 года, ответом ООО «Централсофт» на запрос антимонопольного органа от 18 мая 2015г., ответом ООО «Инфострой» на запрос антимонопольного органа, ответом ООО «Дата Базис» на запрос от антимонопольного органа, ответом ООО «Самара Ко Инвест» на запрос антимонопольного органа, ответом ИП ФИО2, ответом ООО «Багира» на запрос от антимонопольного органа заключение договоров с заявителем ООО «Госнорматив» на предоставление баз данных сметных нормативов обусловлено удобством работы, хозяйственной целесообразностью и не носит вынужденного характера; помимо ООО «Госнорматив» имеются иные организации, оказывающие услуги по актуализации сметных нормативов, предоставлению их в формате, удобном для интеграции в программные комплексы - ООО «РЦЦС СПб», СПб ГБУ «Центр мониторинга и экспертизы цен»; что случаи отказа в приемке проектной документации без регистрационных карт им не известны (не случались) и т.д.

Анализ материалов дела и представленных доказательств, а также отсутствие доказательств экономических или иных объективных форм выражения описываемых в решении последствий указывает на то, что наличие данных последствий не было надлежаще установлено в обжалуемом решении, несмотря на то, что состав нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции относится к числу материальных с учетом характера вмененного нарушения в обжалуемом решении.

Иные, менее значимые, обстоятельства, которые, по мнению заинтересованного лица свидетельствуют о наличии последствий запрещенного антиконкурентного соглашения в своей совокупности и каждое по отдельности не подтверждают наличие данных последствий по смыслу и в связи с требованиями ст. 16 Закона о защите конкуренции, являются необоснованными и не имеют прямой причинно-следственной связи с описанными в решении элементами соглашения.

При этом суд первой инстанции правомерно принял выводы, содержащиеся в судебных актах об оспаривании решений территориальных управлений ФАС России о признании заявителей нарушившими ст.16 Закона о защите конкуренции, которыми решения были признаны полностью незаконными и отменены. При этом фабула нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции в указанных решениях по существу тождественна фабуле, отраженной в решении по настоящему делу, поручения о проведении проверки и возбуждении производства по делу территориальным управлениям ФАС России давались со стороны ФАС России в ходе рассмотрения антимонопольного дела №1-16-179/00-22-14. Какие-либо иные судебные акты, свидетельствующие о наличии нарушения ст.16 Закона о защите конкуренции отсутствуют и материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии в действиях заявителей хозяйствующих субъектов нарушения требований ст.16 Закона о защите конкуренции. При этом признание незаконным обжалуемого решения в части, относящейся к хозяйствующим субъектам - заявителям, не препятствует в настоящее время исполнению условий мирового соглашения, утвержденного ранее судом по настоящему делу, в рамках второго Минстрой России и ФАУ «ФЦЦС» обязались обеспечить обнародование существующих к настоящему моменту сметных нормативов.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016г. по делу №А40-219564/15 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  Л.А. Москвина 

 С.Л. Захаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.