Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-1765/2021

г. Хабаровск

03 августа 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 27.07.2021.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Леонова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению  Общества с ограниченной ответственностью «Оптимед» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125222, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 11.11.2020 № РНП-27-310

третьи лица, не заявляющие самостоятельного требования относительно предмета спора: 

- Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» министерства здравоохранения Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680042, 

<

...>);

- учредитель Общества с ограниченной ответственностью «Оптимед» ФИО2 (г. Москва).

при участии в судебном заседании:

от ООО «Оптимед»: ФИО3 представитель по доверенности от 11.01.2021 (посредством информационной  системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн-заседания);

от Хабаровского УФАС России: ФИО4 представитель по доверенности от 14.05.2021 №7/4970;

от КГБУ «ККЦО»: ФИО5 представитель по доверенности от 08.12.2020 №64;

от ФИО2: представители не явились.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Оптимед» (далее – заявитель, ООО «Оптимед», Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением в соответствии с которым просит признать незаконным решение от 11.11.2020 № РНП-27-310 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечены Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» министерства здравоохранения Хабаровского края и учредитель ООО «Оптимед» ФИО2.

Определением от 12.02.2021 Обществу отказано в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер в виде запрета Хабаровскому УФАС России включать в Реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «Оптимед».

Определением от 11.03.2021 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу № А73-16711/2020 Арбитражного суда Хабаровского края.

В связи с вступлением в законную силу судебного акта по делу                        № А73-16711/2020 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель Общества поддержала заявленные требования.

Хабаровское УФАС России представило письменный отзыв о несогласии с заявленными требованиями. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании, поддержав доводы, изложенные в отзыве, просила в удовлетворении заявленных требований отказать.

Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Краевой клинический центр онкологии» представило письменный отзыв в соответствии с которым не согласилось с заявленными требованиями. Представитель этого лица в судебном заседании просила в удовлетворении заявленных требований отказать.

Учредитель Общества участия в судебном заседании не принимал, извещен надлежащим образом.

В ходе судебного разбирательства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела 09.07.2020 по результатам проведенного электронного аукциона на поставку медицинских изделий: Порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный между КГБУЗ «ККЦО» (заказчик)  и ООО «Оптимед» (поставщик) заключен контракт №299/2020 (далее - контракт), согласно пункту 1.1. которого предметом контракта является поставка медицинских изделий: Порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный (далее - товар). Заказчик поручает, а поставщик принимает на себя обязательства по поставке товара в соответствии со Спецификацией (Приложение 1).

В силу пункта 1.2. контракта поставляемый товар должен соответствовать требованиям, указанным в Технической части (Приложение № 1).

Согласно Технической части (Приложения № 2 к контракту) предметом поставки является Порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный, в том числе требуемые значения показателей по пункту 2.2.5 -  Дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном) - наличие; по пункту 2.4. – венолифтер (держатель вен) – наличие.

Аналогичные требуемые значения показателей содержатся в 3 разделе технической части аукционной документации.  

В ходе приемки заказчиком поставленного товара по спорному контракту по товарной накладной № 23 от 11.08.2020 , установлено, что поставленный товар не соответствует требованиям, указанным в Технической части, а именно:

1) отсутствует венолифтер;

2) отсутствует изогнутая игла Губера;

3) отсутствует трехпозиционный клапан в порт системе катетера.  

Товар не принят ввиду установленного заказчиком несоответствия поставленного товара, требованиям, определенным в Технической части (приложение №2 к контракту), и помещен в зону карантинного хранения.

В связи с тем, что Поставщик был не согласен с тем, что товар не соответствует Технической части контракта, Заказчиком проведена экспертиза поставленного товара с привлечением экспертной организации – «Дальневосточная торгово-промышленная палата».

Согласно заключению эксперта от 22.09.2020 №019-02-00632 следует, что «по наличию характеристик, указанных в технической части Приложения № 2, а именно: «Дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном)» и «Венолифтер (держатель вен)», порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный - «набор MYPORT по ТУ 32.50-001-00612594-2018 для имплантации подкожного порта, размер М, венозный доступ с силиконовым катетером 6Fr» не соответствует контракту № 299/2020 от 09.07.2020г.».

В части отсутствия изогнутой иглы Губера и отсутствия указания на материал порта претензии заказчика по результатам проведенной экспертизы сняты с ООО «Оптимед».

Для установления соответствия  поставленного товара требованиям контракта поставщик обратился в Автономную некоммерческую организацию «Единая служба судебных экспертиз «МСК- Эксперт».

Согласно заключению специалистов Автономной некоммерческой организации «Единая служба судебных экспертиз «МСК- Эксперт» от 29.10.2020 №170-2020 предложенный к поставке набор MYPORT по ТУ 001-00612594-2018 для имплантации подкожного порта, размер М, венозный доступ с силиконовым катетером 6Fr, соответствует требованиям контракта от 09.07.2020 №299/2020 и технического задания к нему (приложения 2) в полном объеме.

Вместе с тем, вышеуказанным заключением установлено, что в поставленном ООО «ОПТИМЕД» товаре отсутствует трехпозиционный наконечник (клапан) и венолифтер (держатель вен).

Заказчиком 01.10.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта; 02.10.2020 решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта размещено в Единой информационной системе в сфере закупок; 02.10.2020 решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта направлено поставщику по почте заказным письмом с уведомлением, а также по электронной почте, указанной в контракте; 19.10.2020 заказчиком получена информация, подтверждающая вручение ООО «Оптимед» решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. 30.10.2020 контракт расторгнут.

КГБУЗ «ККЦО» направило в Хабаровское УФАС России информацию о расторжении контракта с обоснованием причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения представленной заказчиком информации Хабаровским УФАС России принято решение от 11.11.2020 № РНП-27-310 в соответствии с которым решено включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «Оптимед» и его учредителе (генеральном директоре) ФИО2 в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Не согласившись с данным решением ООО «Оптимед» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

По мнению заявителя, независимо от наличия решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, при рассмотрении вопроса о законности решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков необходимо установить факт недобросовестного поведения поставщика. Полагает, что в рассматриваемом случае со стороны Общества отсутствовало недобросовестное поведение; предложенный Обществом в заявке к поставке товар полностью соответствовал фактически поставленному товару; о характеристиках товара Заказчику было известно при заключении товара, а соответственно Заказчик, заключая контракт, согласился на поставку именно предложенного товара; настаивает на доводах о том, что на дату заключения контракта в реестре медицинского назначения отсутствовало изделие венолифтер, поэтому заказчик не вправе ссылаться на не поставку этого товара с учетом того, что в составе поставленного товара имеется пинцет полимерный одноразовый, выполняющий соответствующие функции.

Возражая против заявленных требований Хабаровское УФАС России и  КГБУЗ «ККЦО», указывают, что в заявке Обществом предложен к поставке товар, в состав которого входит дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном) и венолифтер. Однако в составе фактически поставленного товара отсутствовал венолифтер и трехпозиционный клапан. 

Выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1062).

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 5 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Правил № 1062 по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Таким образом, сам по себе односторонний отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В связи с этим антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но и установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны поставщика по исполнению контракта.

В данном случае, включение Поставщика в Реестр недобросовестных поставщиков обусловлено односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта в связи с несоответствием поставленного товара условиям контракта и технической документации.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.02.2021 по делу № А73-16711/2020 ООО «Оптимед» отказано в удовлетворении исковых требований к КГБУЗ «ККЦО» о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта № 299/2020 от 09.07.2020.

При этом судом учтены выводы экспертных заключений от 22.09.2020 и 29.10.2020, проведенных как заказчиком так и поставщиком, о том что «Дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном)» и «Венолифтер (держатель вен)», порт имплантируемый сосудистый низкопрофильный - «набор MYPORT по ТУ 32.50-001-00612594-2018 для имплантации подкожного порта, размер М, венозный доступ с силиконовым катетером 6Fr» не соответствует заключенному контракту.

Таким образом, судебными актами по делу №А73-16711/2020, являющимися в силу статьи 16 АПК РФ обязательными, в том числе и для суда, рассматривающего настоящее дело, подтвержден факт ненадлежащего исполнения контракта ООО «Оптимед».

ООО «Оптимед», являясь юридическим лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность в сфере поставки товаров, действуя самостоятельно и добровольно на свой предпринимательский риск, обязано было предполагать возможные последствия и неблагоприятные риски своих действий, в том числе при заключении контракта.

Доводы заявителя о том, что Заказчику при заключении контракта было известно о характеристиках предложенного Обществом товара и он, заключая контракт, согласился на поставку данного товара, что свидетельствует об отсутствии недобросовестного поведения в действиях Поставщика, судом отклоняются.

Как следует из материалов дела Общество, подавая заявку и впоследствии заключая контракт, было ознакомлено с техническими условиями закупки и согласилось поставить товар с требуемыми Заказчиком показателями, в том числе: дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозицонным наконечником (клапаном) – наличие; венолифтер (держатель вен) – наличие.

Однако, в противоречие условиям контракта, поставленный Обществом товар, не соответствовал условиям документации о закупке и заявке Общества, поскольку в составе поставленного товара отсутствовал дистальный конец катетера закрытый с боковым трехпозицонным наконечником (клапаном) и  венолифтер (держатель вен).

Довод заявителя о том, что на территории Российской Федерации медицинское изделие «венолифтер» отсутствует, ввиду чего его функции держателя вен могут осуществляться любыми устройствами, используемыми в порт системе, судом признается несостоятельным, поскольку Заказчик в документации о закупке указал на необходимость наличия в составе подлежащего поставке товара венолифтера, а Общество, указав в заявке требуемый показатель в части венолифтера – наличие, согласилось поставить товар именно с требуемыми Заказчиком характеристиками и составом.

При этом венолифтер не заявлен заказчиком в качестве самостоятельного медицинского изделия, а включен в состав набора порт-системы. Необходимость полного комплекта порт-системы, включая венолифтер, обусловлена в том числе особенностями лечебного процесса. При этом прерогатива определения состава комплекта порт-системы в силу закона лежит на заказчике, который формирует предмет закупки непосредственно из своих потребностей.

При этом Общество было ознакомлено с техническими условиями закупки и не лишено было возможности предварительно обратиться в адрес Заказчика с запросом о разъяснении условий документации относительно характеристик комплектующих частей, подлежащего к поставке товара. Однако, заявитель этим правом не воспользовался.

Следовательно, позиция заявителя о том, что функцию держателя вен может выполнять предложенный Обществом к поставке пинцет полимерный одноразовый, не свидетельствует о надлежащем исполнении Обществом контракта и добросовестности Общества, поскольку фактически свидетельствует о том, что Общество, подавая заявку и заключая контракт, заведомо знало, что в составе поставленного товара будет отсутствовать требуемый заказчиком венолифтер.

К аналогичным выводам суд приходит и в части наличия в составе набора дистального конца катетера закрытого с боковым трехпозиционным наконечником (клапаном).

Общество, заявив о наличии в составе товара данного трехпозиционного  наконечника (клапана), тем не менее поставило товар не соответствующий в данной части условиям контракта и поданной заявки, указав, что катетер системы MYPORT имеет современную технологию (более технологичный), чем указанный катетер в Техническом задании, но при этом выполняет указанные функциональные требования и работает как трехпозиционный клапан совместно с портом.

Из указанного следует, что Общество заведомо знало, что в составе поставляемой порт системы будет отсутствовать требуемый заказчиком трехпозиционный клапан, указав при этом в заявке наличие данного клапана, что свидетельствует о наличии у Общества умысла на введение Заказчика в заблуждение в части характеристик предлагаемого к поставке товара.

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о недобросовестном поведении Общества как при подаче заявки, так и при исполнении контракта.

В связи с этим Хабаровское УФАС России правомерно пришло к выводу о наличии основания для включения сведений об Обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных требований и признания незаконным решения антимонопольного органа от 11.11.2020 № РНП-27-310 не имеется.

Государственная пошлина в сумме 3 000 руб. за рассмотрение дела в суде на основании статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на ООО «Оптимед» и не взыскивается, поскольку уплачена им в полном объеме при обращении в суд.

При этом Обществу из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в сумме 3 000 руб., уплаченная ФИО2 по чеку ордеру от 08.02.2021 (номер операции – 153) за рассмотрение ходатайства о принятии обеспечительных мер, поскольку данное ходатайство фактически было направлено на приостановление исполнения оспариваемого решения антимонопольного органа, тогда как ни НК РФ ни АПК РФ не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение ходатайства о приостановлении действия оспариваемого ненормативного правового акта.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Оптимед» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., излишне уплаченную ФИО2 по чеку ордеру от 08.02.2021 (номер операции – 153).

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                                Д.В. Леонов