ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А36-13071/2018

г. Воронеж

10 сентября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 8 сентября 2021 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2021 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьиАфониной Н.П.,

судейКоровушкиной Е.В.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии: 

от общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп»: – ФИО3 – представитель по доверенности б/н от 20.11.2020; 

от общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй»,  общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» на решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.03.2021 по делу № А36-13071/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 1 737 574 руб. 90 коп., и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 975 771 руб. 34 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (далее – ООО «Инфинити групп») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (далее – ООО «ЛДР-Строй») о взыскании 1 737 574 руб. 90 коп., в том числе 1 579 613 руб. 54 коп. основного долга и 157 961 руб. 36 коп. неустойки (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В свою очередь, ООО «ЛДР-Строй» обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО «Инфинити групп» о взыскании неустойки в размере 975 771 руб. 34 коп. ( с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 26.03.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО «ЛДР-Строй» в пользу ООО «Инфинити групп» неустойки за период с 14.07.2018 по 08.10.2018 в размере 135 896 руб. 33 коп., а также судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 2 375 руб. 72 коп. и 7 613 руб. 39 коп. расходов по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначальных требований отказано. 

Встречные исковые требования удовлетворены в части взыскания с ООО «Инфинити групп» в пользу ООО «ЛДР-Строй» неустойки за период с 12.09.2017 по 31.01.2018 в размере 873 605 руб. 14 коп., а также судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 20 157 руб. 61 коп. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано. 

Произведен зачет взаимных требований. После проведения зачета, с ООО «Инфинити групп» в пользу ООО «ЛДР-Строй» взысканы денежные средства в размере 737 708 руб. 81 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 17 781 руб. 89 коп. С ООО «ЛДР-Строй» в пользу ООО «Инфинити групп» взысканы расходы по оплате судебной экспертизы в размере 7 613 руб. 39 коп. 

Не согласившись с указанным решением, ссылаясь на его незаконность и необоснованность стороны обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых считают решение суда необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права, считают, что оно подлежит отмене.

В заседании суда представитель ООО «Инфинити групп» поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Посредством электронного сервиса «Мой Арбитр» от ООО  «Инфинити групп» поступили письменные пояснения по делу, а также ходатайство о приобщении к материалам дела копий письма ООО «ЛДР-Строй» № 1008 от 27.10.2017 с приложенными конструкциями проектного решения; письма № 878 от 29.09.2017 с приложенными сметными расчетами на сумму 3 449 387 руб. и 7 061 675 руб.; электронного письма от 02.10.2017 с приложением письма № 878 от 29.09.2017; электронного письма от 03.10.2017; отчета об отслеживании отправления; электронного письма ООО «Инфинити Групп» от 02.10.2017 с приложением акта выполненных работ за сентябрь 2017 года; электронного письма от 02.10.2017; скриншота электронного письма от 02.10.2017; скриншота электронного письма от 02.10.2017.

Представитель ООО «Инфинити групп» поддержал заявленное ходатайство.

Апелляционная коллегия в соответствии со статьей 268 АПК РФ отказала в приобщении к материалам дела вышеуказанных дополнительных доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др.

При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 12 от 30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представленные дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

При этом невозможность  представления доказательства в суд первой инстанции не подтверждена, доказательства уважительности причин непредставления данных документов суду первой инстанции ООО «Инфинити групп»  не представлены.

Ссылка ООО «Инфинити групп», в обосновании своего  вышеприведенного заявленного ходатайства, о том, что судом апелляционной инстанции приобщена копия электронного письма, представленного ООО «ЛДР-Строй», не свидетельствует о приобщении нового доказательства, поскольку копия данного письма имеется в материалах дела (т. 1 л.д. 139).

ООО «ЛДР-Строй» явку представителей в судебное заседание не обеспечило, о слушании дела извещено надлежащим образом. 

Посредством электронного сервиса «Мой Арбитр» от ООО «ЛДР-Строй» поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие  его представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся  представителей ООО «ЛДР-Строй», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения представителя ООО «Инфинити групп», исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 20.07.2017 между ООО «ЛДР-Строй» (подрядчик) и ООО «Инфинити групп» (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 104/07-17/ЛС-Пд, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательство выполнить следующие работы - благоустройство на объекте: «Центр по сборке и сервисному обслуживанию ООО «Систем Сенсор Технологии» (далее - работы), согласно проектной документации - шифр проекта 243948-ГП и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик - принять результат работ и оплатить его.

Место выполнения работ: «Центр по сборке и сервисному обслуживанию ООО «Систем Сенсор Технологии», расположенный по адресу: 399071, Липецкая область, Грязинский район, село Казинка, территория ОЭЗ ППТ Липецк (территория особой экономической зоны ОАО «ОЭЗ ППТ Липецк») (далее - объект) (пункт 1.2 договора № 104/07-17/ЛС-Пд).

В пунктах 1.5 и 1.6 договора № 104/07-17/ЛС-Пд стороны согласовали сроки выполнения работ: дата начала выполнения работ: дата заключения договора; дата окончания выполнения работ: в течение 40 дней от даты заключения договора.

Согласно пункту 1.6 договора № 104/07-17/ЛС-Пд работы выполняются в соответствии с календарным планом-графиком выполнения работ (приложение № 3), который определяет промежуточные сроки выполнения частей (объемов) работ и является неотъемлемой частью договора.

Расчетные объемы работ определяются сторонами в приложении № 1 «Локальный сметный расчет», который является неотъемлемой частью договора (пункт 1.7 договора № 104/07-17/ЛС-Пд). Локально-сметным расчетом цена определена в размере 40 232 227 руб.

В соответствии с пунктом 3.1 договора № 104/07-17/ЛС-Пд приемка работ осуществляется после выполнения всего объема работ, предусмотренного приложением №1 «Расчет стоимости выполнения работ» в сроки, установленные договором. Поэтапная сдача-приемка результатов выполненных работ не предусмотрена.

В пункте 3.2 договора № 104/07-17/ЛС-Пд предусмотрено, что по окончании выполнения работ субподрядчик передает на согласование подрядчику: справку по форме КС-3; акт по форме КС-2; счета-фактуры (в том числе на авансовые платежи); исполнительную документацию на выполненные объемы работ; отчет об использовании материалов подрядчика; счет для оплаты.

Подрядчик в течение 10 рабочих дней проверяет представленную документацию и в случае согласия утверждает объемы выполненных работ, подписывает справку по форме КС-3, акт по форме КС-2, исполнительную документацию на выполненные объемы работ, отчет об использовании материалов подрядчика при выполнении подрядных работ.

В силу пункта 3.2.1 договора № 104/07-17/ЛС-Пд в случае несогласия подрядчика с объемами или качеством работ, он в течение 10 рабочих дней возвращает субподрядчику перечисленные в пункте 3.2.1 договора документы с указанием об исправлении показателей объемов работ или с уведомлением об отказе в их подписании на основании неудовлетворительного качества работ.

Если причиной несогласия подрядчика стало очевидное неудовлетворительное качество работ, субподрядчик обязан устранить все недостатки в установленный подрядчиком срок и после их устранения без промедления повторно представить подрядчику всю документацию, указанную в пункте 3.2.1 договора № 104/07-17/ЛС-Пд.

Согласно пункту 3.2.2 договора № 104/07-17/ЛС-Пд работы, выполненные субподрядчиком с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, а также условий договора, не подлежат оплате подрядчиком до устранения отклонений.

В соответствии с пунктом 4.1 договора № 104/07-17/ЛС-Пд общая стоимость работ по договору (цена работ по договору) определяется сторонами в приложении № 1 - локальный сметный расчет. Стоимость работ по договору является предельной, изменению в сторону увеличения не подлежит и полностью включает в себя все, без какого бы то ни было исключения, издержки и затраты субподрядчика.

В силу пункта 4.4 договора № 104/07-17/ЛС-Пд основанием для оплаты выполненных субподрядчиком за отчетный период работ является утвержденная документация в соответствии с пунктом 3.2.1 договора.

В пункте 4.5 договора № 104/07-17/ЛС-Пд стороны согласовали, что подрядчик производит оплату при следующих условиях: обязательном предоставлении подрядчику всех, надлежащим образом, оформленных документов, перечисленных в пункте 3.2.1 договора; поступления оплаты на расчетный счет подрядчика от заказчика (застройщика) за выполненные и принятые объемы работ.

Оплата производится также при условии полного возврата подрядчику остатков неиспользованных давальческих материалов.

Срок оплаты - в течение 30 рабочих дней с момента подписания акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 за отчетный период.

Подрядчик имеет право удержать из любого платежа, причитающегося субподрядчику за выполненные и принятые работы, неустойки (пени, штрафы), а также иные компенсационные и санкционные суммы, начисленные в соответствии с условиями договора, если таковые имеются (предъявлены и начислены субподрядчику) на дату производства этого платежа.

Подрядчик также имеет право произвести удержание из любого платежа субподрядчику проценты за пользование коммерческим кредитом, начисленные и предъявленные субподрядчику в соответствии с пунктом 5.11 договора (при наличии).

В соответствии с пунктом 4.6.1 договора № 104/07-17/ЛС-Пд подрядчик удерживает из каждого платежа: 5,0% от стоимости работ за отчетный период по справке по форме КС-3, для покрытия расходов подрядчика в случае не устранения недостатков в работе субподрядчиком в установленный подрядчиком срок.

Согласно пункту 4.6.2 договора № 104/07-17/ЛС-Пд подрядчик выплатит субподрядчику сумму указанных удержаний следующим образом: 5,0% гарантийного удержания равная от стоимости работ, принятых подрядчиком в соответствии с договором, должна быть выплачена в течение 12 месяцев от даты подписания акта по форме КС-2.

При этом вышеуказанные сроки выплаты гарантийных удержаний, безоговорочно переносятся (удлиняются, увеличиваются) на период соответствующих задержек, возникших в период строительства объекта, в том числе (включая, но не ограничиваясь), в следующих случаях: переносе сроков строительства и ввода объекта в эксплуатацию на основании соглашения между подрядчиком и заказчиком; приостановления строительства объекта.

В силу пункта 4.6.3 договора № 104/07-17/ЛС-Пд из указанных выплат (суммы удержаний) подрядчик вправе безоговорочно произвести следующие удержания и вычеты: фактические расходы, потребовавшиеся ему для устранения дефектов, возникших в гарантийный период по вине субподрядчика, своими силами, либо силами третьих лиц; неустойки и штрафы, предусмотренные договором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору; убытки, понесенные подрядчиком, возникшие в связи с выявлением дефектов и их устранением в гарантийный период и в период выполнения работ по договору; убытки, понесенные подрядчиком, вследствие нарушения субподрядчиком его заверений, указанных в разделе 2.5 договора.

Согласно пункту 4.6.4 договора № 104/07-17/ЛС-Пд обязательным условием наступления для подрядчика момента исполнения обязательства по выплате гарантийных удержаний по выполненным субподрядчиком и принятым подрядчиком работам, является получение разрешения на ввод в эксплуатацию объекта, которое предназначено для оформления ввода в эксплуатации объекта в целом, а не отдельных его частей или этапов. Момент получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта определяется сторонами как событие, которое в соответствии со статьей 190 ГК РФ однозначно и безоговорочно определяет срок наступления обязательств подрядчика по выплате гарантийных удержаний, указанных в пункте 4.6.2 договора.

В соответствии с договором генерального подряда между подрядчиком и заказчиком, для исполнения работ по которому привлечен субподрядчик по договору, срок получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию установлен до 07.10.2017. В случае, если разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не будет получено в вышеуказанный срок, а новый срок его получения не может быть однозначно установлен (определен) в соответствии с требованиями статьи 190 ГК РФ, то событием, определяющим срок выплаты гарантийного удержания (взамен момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию объекта) устанавливается истечением 12 месяцев со дня подписания сторонами последнего по дате акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Уплата субподрядчику суммы гарантийных удержаний представляет собой окончательный расчет по договору (пункт 4.6.5 договора № 104/07-17/ЛС-Пд).

В пункте 4.6.6 договора № 104/07-17/ЛС-Пд определено, что в отношении гарантийных удержаний распространяются нормы, установленные ст. 381.1 ГК РФ, относящиеся к обеспечительному платежу.

Дополнительным соглашением № 1 от 05.10.2017 стороны внесли изменения в пункт 4.5 договора, определив, что подрядчик выплачивает субподрядчику аванс в размере 5 000 000 руб., в том числе НДС 18% в сумме 762 711 руб. 86 коп., в течение 5 банковских дней от даты получения выставленного счета субподрядчика.

Субподрядчик вправе выставить счет на оплату дополнительных авансовых платежей, только при условии предварительного согласования подрядчиком необходимости в дополнительном авансировании и сумм этих дополнительных авансов.

Зачет вышеуказанных авансов производится по окончании выполнения всего объема работ, выполненных субподрядчиком по договору и принятых подрядчиком. В случае, если стоимость выполненных и принятых объемов работ (за минусом всех удержаний по договору) менее суммы авансов, то оставшаяся сумма не зачтенного аванса подлежит возврату подрядчику в течение 3 банковских дней от даты подписания акта выполненных работ по форме КС-2.

Дополнительным соглашением № 2 от 17.10.2017 стороны договорились исключить из приложения №1 (локальный сметный расчет) к договору работы по благоустройству по устройству въездов, указанные в приложении № 1 к дополнительному соглашению (локальный сметный расчет № 2), стоимость которых составляет 3 410 952 руб., в том числе НДС 18% в сумме 520 314 руб. 71 коп.

Указанным дополнительным соглашением стороны также внесли в приложение №1 (локальный сметный расчет) к договору дополнительные работы по благоустройству, в связи с устройством въездов (тип покрытия 4), указанные в приложении № 2 (локальный сметный расчет № 3) к дополнительному соглашению, стоимость которых составляет 6 965 003 руб., в том числе НДС 18% в сумме 1 062 458 руб. 08 коп.

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 17.10.2017 к договору общая стоимость договора увеличивается на 3 554 051 руб., в том числе НДС 18% в сумме 542 143 руб. 37 коп. 

25.10.2017 сторонами подписано дополнительное соглашение № 3 к договору, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязательство выполнить следующий комплекс дополнительных работ - укладка плитки на кровле офисного здания на объекте: «Центр по сборке и сервисному обслуживанию ООО «Систем Сенсор Технологии».

В пункте 5 указанного дополнительного соглашения стороны согласовали следующие сроки выполнения дополнительных работ:

- дата начала выполнения работ: 25.10.2017,

- дата окончания выполнения работ: 30.11.2017.

Цена работ по дополнительному соглашению составляет 299 700 руб., в том числе НДС 18% в сумме 45 716 руб. 95 коп. (пункт 6 дополнительного соглашения № 3 от 25.10.2017).

Из материалов дела усматривается, что между ООО «ЛДР-Строй» и ООО «Инфинити групп» также подписано дополнительное соглашение № 5 от 19.01.2018, согласно которому субподрядчик принял на себя обязательство выполнить следующий комплекс дополнительных работ - благоустройство территории на объекте: «Центр по сборке и сервисному обслуживанию ООО «Систем Сенсор Технологии», согласно проектной документации и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик - принять результат работ и оплатить его.

В пункте 5 дополнительного соглашения № 5 от 19.01.2018 стороны согласовали следующие сроки выполнения работ: дата начала выполнения работ: 22.01.2018; дата окончания выполнения работ: 31.05.2018.

Цена работ по дополнительному соглашению составляет 868 694 руб. 76 коп., в том числе НДС 18% в сумме 132 512 руб. 76 коп. (пункт 6 дополнительного соглашения № 5 от 25.10.2017).

Кроме того, сторонами подписано дополнительное соглашение № 6 от 21.05.2018 на выполнение дополнительных работ - благоустройство территории (доп. восстановление) на объекте: «Центр по сборке и сервисному обслуживанию ООО «Систем Сенсор Технологии», стоимость которых составляет 161 058 руб. 20 коп., в том числе НДС 18% в сумме 24 568 руб. 20 коп.

Срок выполнения работ по указанному дополнительному соглашению: дата начала выполнения работ: 21.05.2018; дата окончания выполнения работ: 09.06.2018 (пункт 5 дополнительного соглашения № 6 от 21.05.2018).

ООО «Инфинити групп» выполнило работы по договору и передало их результат ООО «ЛДР-Строй» согласно следующим документам: акты о приемке выполненных работ № 1, № 2 от 30.11.2017 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.11.2017 на сумму 42 720 279 руб. 86 коп.; акт о приемке выполненных работ № 1 от 30.11.2017 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 30.11.2017 на сумму 299 700 руб.; акт о приемке выполненных работ № 3 от 09.01.2018 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 2 от 09.01.2018 на сумму 246 880 руб. 78 коп.; акт о приемке выполненных работ № 4 от 31.01.2018 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 3 от 31.01.2018 на сумму 819 117 руб. 36 коп.; акт о приемке выполненных работ № 1 от 31.05.2018 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.05.2018 на сумму 868 694 руб. 76 коп.; акт о приемке выполненных работ № 1 от 08.06.2018 и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 31 от 08.06.2018 на сумму 161 058 руб. 20 коп. Всего на общую сумму 45 115 730 руб. 96 коп.

Письмом № 15 от 14.03.2018 ООО «Инфинити групп» приняло на себя гарантийное обязательство по выполнению работ по устройству газона, включенных в акт о приемке выполненных работ № 4 от 31.01.2018 и справку о стоимости выполненных работ № 3 от 31.01.2018, в срок до 31.05.2018, указав, что подписание данных документов со стороны подрядчика (ООО «ЛДР-Строй») не означает возникновение у него обязательства по их оплате до момента их надлежащего и полного фактического выполнения и сдачи-приемки субподрядчиком в соответствии с условиями договора. Акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ в части, касающейся выполнения работ по устройству газона, не имеют правовых оснований и иных последствий в части их оплаты, гарантий и пр. обязательств сторон, установленных договором, до момента их фактического выполнения.

ООО «ЛДР-Строй» оплатило стоимость выполненных работ следующими платежными поручениями: № 3919 от 05.10.2017 на сумму 5 000 000 руб.; № 4916 от 08.12.2017 на сумму 10 000 000 руб.; № 437 от 02.02.2018 на сумму 9 000 000 руб.; № 856 от 02.03.2018 на сумму 5 000 000 руб.; № 1096 от 21.03.2018 на сумму 3 500 000 руб.; № 1292 от 02.04.2018 на сумму 284 715 руб.; № 1293 от 02.04.2018 на сумму 8 084 265 руб. 87 коп. Всего на общую сумму 40 868 980 руб. 87 коп.

Кроме того, ООО «ЛДР-Строй» передало ООО «Инфинити групп»  по товарной накладной № 32 от 03.08.2017 товар на сумму 308 000 руб., стоимость которого стороны учитывают в счет погашения задолженности ответчика по договору.

Из материалов дела усматривается, что письмом №70/1 от 19.06.2018 ООО «Инфинити групп» просило ООО «ЛДР-Строй» оплатить задолженность перед ООО «ЛДР-Строй-ЛИПЕЦК» в сумме 103 350 руб. в счет уменьшения задолженности между ООО «ЛДР-Строй» и ООО «Инфинити Групп» по дополнительному соглашению № 1 от 05.10.2017 и дополнительному соглашению № 2 от 17.10.2017 к договору № 107/07-17/ЛС-Пд от 20.07.2017.

Ответчик исполнил поручение истца и указанная сумма (103 350 руб.) учитывается истцом в счет погашения задолженности ответчика по договору.

Истец направил ответчику претензию от 06.10.2018, в которой указал на наличие задолженности в сумме 1 667 563 руб. 54 коп. и предложил оплатить ее, а также неустойку (пени) согласно пункту 5.19 договора.

Неоплата ответчиком стоимости выполненных работ в полном объеме послужила основанием для обращения ООО «Инфинити групп»  в арбитражный  суд с первоначальными исковыми требованиями.

В свою очередь, ООО «ЛДР-Строй» обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО «Инфинити групп» о взыскании неустойки в размере 975 771 руб. 34 коп.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из спорного договора, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда, а также главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором (статья 310 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается факт выполнения истцом работ по договору на сумму 45 115 730 руб. 96 коп.

Акты и справки подписаны ответчиком без замечаний. Сторонами данный факт не оспаривается.

Пунктом 4.6.1 договора № 104/07-17/ЛС-Пд предусмотрено, что подрядчик удерживает из каждого платежа 5,0% от стоимости работ за отчетный период по справке по форме КС-3 (гарантийное удержание).

Сумма гарантийного удержания по договору составила 2 255 786 руб. 55 коп. 

Стоимость выполненных работ за вычетом гарантийного удержания составляет 42 859 944 руб. 41 коп.

Из материалов дела видно, что ответчик (ООО «ЛДР-Строй») полностью оплатил стоимость работ, принятых по актам от 30.11.2017, в сумме 40 868 980 руб. 87 коп. (42 720 279 руб. 86 коп. + 299 700 руб. - 2 150 998 руб. 99 коп. (5% гарантийного удержания)), что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Кроме того, ответчик (ООО «ЛДР-Строй»)  поставил истцу (ООО «Инфинити групп») товар на сумму 308 000 руб. и погасил задолженность истца перед третьим лицом в сумме 103 350 руб. Всего на общую сумму 411 350 руб.

Как следует из пояснений сторон, указанная сумма учтена ООО «Инфинити групп»   в счет погашения задолженности ООО «ЛДР-Строй» по спорному договору.

Таким образом, задолженность по договору, которую просит взыскать ООО «Инфинити групп», составляет 1 579 613 руб. 54 коп. (42 859 944 руб. 41 коп. - 40 868 980 руб. 87 коп. - 411 350 руб.).

Возражая против взыскания задолженности, ответчик ссылается на то, что в соответствии с пунктами 4.5 и 4.6 договора им из указанной суммы и суммы гарантийного удержания произведены следующие удержания: 1 445 400 руб. - расходы на устранение дефектов бетонной площадки; 294 064 руб. - пени за просрочку устранения дефектов бетонной площадки; 46 316 руб. 22 коп. - пени за просрочку устранения дефектов в виде трещины и уменьшения высоты лотка дождеприемника; 55 850 руб. - расходы по оплате строительно-технической экспертизы по установления причин возникновения дефектов бетонной площадки; 2 969 541 руб. 21 коп. (с учетом уточнения) - пени за нарушение конечного срока выполнения работ по договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств», перечень оснований прекращения обязательств не является закрытым, поэтому стороны могут в своем соглашении предусмотреть не упомянутое в законе или ином правовом акте основание прекращения обязательства и прекратить как договорное, так и внедоговорное обязательство, а также определить последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства (пункт 3 статьи 407 ГК РФ).

В пункте 4.5 договора № 104/07-17/ЛС-Пд стороны предусмотрели, что подрядчик имеет право удержать из любого платежа, причитающегося субподрядчику за выполненные и принятые работы, неустойки (пени, штрафы), а также иные компенсационные и санкционные суммы, начисленные в соответствии с условиями договора, если таковые имеются (предъявлены и начислены субподрядчику) на дату производства этого платежа.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.6.3 договора № 104/07-17/ЛС-Пд из суммы гарантийных удержаний подрядчик вправе безоговорочно произвести следующие удержания и вычеты: фактические расходы, потребовавшиеся ему для устранения дефектов, возникших в гарантийный период по вине субподрядчика, своими силами, либо силами третьих лиц; неустойки и штрафы, предусмотренные договором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору; убытки, понесенные подрядчиком, возникшие в связи с выявлением дефектов и их устранением в гарантийный период и в период выполнения работ по договору; убытки, понесенные подрядчиком, вследствие нарушения субподрядчиком его заверений, указанных в разделе 2.5 договора.

Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в статье 421  ГК РФ и, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

Правомерность условия об удержании неустойки была подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 19.06.2012 № 1394/12 и от 10.07.2012 № 2241/12. Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обратил внимание на то, что такое удержание следует отличать от зачета встречных однородных требований, являющегося односторонней сделкой и осуществляемого по правилам статьи 410 ГК РФ.

 Исходя из содержания вышеприведенных пунктов договора, стороны предусмотрели право подрядчика на удержание сумм санкций и иных компенсационных сумм, начисленных и предъявленных субподрядчику в соответствии с условиями договора, при осуществлении с субподрядчиком расчетов за выполненные работы.

ООО «ЛДР-Строй» ссылается на  то, что письмо  №569 от 19.07.2018 (т. 1 л.д. 119) подтверждает  факт  предъявления субподрядчику удержания из задолженности: 1 445 400 руб. - расходы на устранение дефектов бетонной площадки; 294 064 руб. - пени за просрочку устранения дефектов бетонной площадки; 46 316 руб. 22 коп. - пени за просрочку устранения дефектов в виде трещины и уменьшения высоты лотка дождеприемника.

Однако, доказательств надлежащего уведомления субподрядчика о данном удержании – направление письма №569 от 19.07.2018,  в материалы дела представлено не было.

ООО «ЛДР-Строй» указывает на то, что вышеприведенное письмо было направлено в адрес ООО «Инфинити групп» согласно квитанции и описи вложения (том 1 л.д.119-122, 136-138; том 2 л.д. 54-56; том 3 л.д. 28-30; том 4 л.д. 106-107). Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 19613509622789 ООО «ЛДР-Строй» сдало письмо № 569 в отделение связи 25.07.2018; 02.08.2018 - неудачная попытка вручения; 01.09.2018 - возврат отправителю по иным обстоятельствам; 07.09.2018 - вручение отправителю.

 В данных документах отражен адрес отравления ООО «Инфинити групп»: 398024, 

<

...>, вместе с тем согласно выписки из ЕГРЮЛ адрес места нахождения ООО «Инфинити групп» является: 398024, 

<

...>.

По смыслу п. 1 ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Пунктами 63-67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что с учетом положения п. 2 ст. 165. 1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом. Бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение. Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (п.1 ст. 165.1 ГК РФ). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято, и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения). 

Почтовое отправление от 25.07.2018 с почтовым идентификатором 19613509622789 было оправлено не по юридическому адресу субподрядчика - в описи вложения и непосредственно на письме № 569 от 19.07.2018 указан адрес без указания номера офиса.

Согласно пункту 8.7 договора № 104/07-17/ЛС-Пд субподряда все претензии и иные документы отправляются по адресу, указанному в договоре субподряда, об изменении почтового адреса сторона должна уведомить другую сторону в течение 3-х рабочих дней с  момента такого изменения.

Ссылка ООО «ЛДР-Строй» на то, что иной адрес обществу был неизвестен по причине отражения в договоре аналогичного адреса: 398024, 

<

...>, нельзя признать состоятельной, поскольку  в материалах дела имеется письма, направленные подрядчиком в адрес субподрядчика с указанием адреса: 398024, 

<

...> письмо №484 от 26.06.2018 (т. 2, л.д. 49). 

Таким образом, почтовое отправление письма № 569 нельзя признать надлежащим уведомлением.

Согласно пункту 8.12 договора № 104/07-17/ЛС-Пд обмен документами (переписка сторон), относящиеся к выполнению обязательств сторон, а также об изменении, дополнении или исполнении условий договора может электронных средств связи (электронные сообщения). При этом обязательным условием является подтверждение получения документов в тот же день путем ответа на электронное сообщение (с приложением копии запроса) с пометкой «получено» и указанием даты получения и присвоенного номера входящей корреспонденции.

В случае отсутствия у стороны подтверждения получения документа, автоматическое уведомление программными средствами о получении электронного сообщения по электронной почте, полученное любой из сторон, считается аналогом такого подтверждения. В случае отсутствия у стороны программных средств о получении электронного сообщения, сообщение считается принятым по истечении 2-х рабочих дней от даты его отправки.

ООО «ЛДР-Строй» ссылалось на то, что 23.07.2018 в 17:44:26 с электронной почты ООО «ЛДР-Строй» office@idr-stroy.ru на электронную почту infiniti_lipetsk48@mail.ru (указанную в договоре) на имя  ООО «Инфинити групп» был направлен файл: «письмо исх. №569 от 19.07.2018 «Об удержании начисленной неустойки (пени), об оплате задолженности»».

Судом апелляционной инстанции  установлено, что в материалы дела подрядчиком была представлена копия вышеуказанного скриншота электронной почты,  которая не содержала все реквизиты: дату направления, адрес направления.  В суд апелляционной инстанции представлена другая  копия данного документа.

Истец отрицал факт получения  данного письма по электронной почте. 

Из представленной распечатки невозможно с достоверностью определить, что извещение фактически направлялось и когда было получено ООО «Инфинити Групп», что не позволяет суду с точностью определить дату удержания начисленных неустоек из задолженности.

В указанной ситуации ООО «ЛДР-Строй» надлежало принять все зависящие от него меры, а также убедиться в наличии необходимых доказательств извещения.

Более того ООО «ЛДР-Строй» в письме №103 от 15.02.2019 (т. 2 л.д. 57-58) указало на то что все удержания предъявлены в письме исх. №826 от 09.10.2018.

Принимая во внимание установленные обстоятельства, учитывая отсутствие доказательств получения ответчиком электронного письма, при наличии возражений со стороны адресата о получении спорного письма, суд приходит к выводу об отсутствии достаточных оснований для утверждения о доставке отправления, так как направление сообщения электронной почтой автоматически не означает доставку данного письма и его прочтение лицом. При этом суд исходит из того, что бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение. 

В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 №6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» отражено, что обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых исследуются судом равным образом.

К отзыву ООО «ЛДР-Строй» от 18.02.2019 № 126 приложило  указанное письмо №569 от 19.07.2018, которое суд апелляционной инстанции расценивает его как заявление о зачете в части требований 1 445 400 руб. - расходы на устранение дефектов бетонной площадки; 294 064 руб. - пени за просрочку устранения дефектов бетонной площадки; 46 316 руб. 22 коп. - пени за просрочку устранения дефектов в виде трещины и уменьшения высоты лотка дождеприемника.

ООО «ЛДР-Строй» обратилось в адрес ООО «Инфинити Групп» (398024, 

<

...>) с письмом №826 от 09.10.2018 (т. 1 л.д. 124), в котором указывает на то, что субподрядчику начислена неустойка в размере 3621013,98 руб. за нарушение конечного срока выполнения работ и проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 1 770 000 руб. уведомили об удержании задолженности в размере 1 579 613,98 руб..

Согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 19613509602514 ООО «ЛДР-Строй» сдало письмо № 826 в отделение связи 12.10.2018; 18.10.2018 - неудачная попытка вручения; 18.11.2018 - возврат отправителю по иным обстоятельствам; 30.11.2018 - вручение отправителю. Таким образом установлено, что подрядчиком заявлено об удержании.

Довод истца о том, что ответчиком неправомерно произведено удержание расходов по устранению выявленных дефектов бетонной площадки в сумме 1 445 400 руб., не может быть принят судом во внимание ввиду следующего.

В пункте 1 статьи 721, статьи 743 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, технической документации, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одной из целей договора подряда.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 ГК РФ).

В силу пункта 1.3 договора № 104/07-17/ЛС-Пд работы должны выполняться в строгом соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами и другими нормативными актами действующего законодательства, регулирующего данный вид производственных отношений.

В соответствии с пунктом 2.1.3 договора № 104/07-17/ЛС-Пд субподрядчик обязан за свой счет устранить все недостатки в результатах некачественно выполненных работ (с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными любыми недостатками), выявленными подрядчиком до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, либо в течение гарантийного периода. При этом под термином «гарантийный период» сторонами однозначно понимается срок гарантии, предоставляемой субподрядчиком в отношении результатов соответствующих работ согласно условиям договора. Гарантийный период определяется сроком в течение 5 лет от даты выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию объекта. Гарантийный период продлевается соответственно на период устранения недостатков (дефектов, обнаруженных в период ввода объекта в эксплуатацию), а также на период до момента начала устранения недостатков, в течение которого использование объекта, его отдельных помещений или оборудования в силу недостатков работ было невозможным.

В случае, если субподрядчик не устранит недостатки работ или не приступит к их устранению в порядке и в разумные сроки, указанные подрядчиком, то подрядчик вправе устранить такие недостатки самостоятельно или с привлечением третьих лиц с отнесением всех расходов по такому устранению на счет субподрядчика. Данные положения не лишают подрядчика возможности избрать способы защиты прав, установленные договором и гражданским законодательством РФ.

Подрядчик обязан за свой счет и в сроки, установленные подрядчиком, устранять недостатки, выявленные в процессе выполнения работ и их приемки, а также в течение гарантийного периода (пункт 2.1.8 договора № 104/07-17/ЛС-Пд).

Согласно пункту 3.5 договора № 104/07-17/ЛС-Пд в случае выявления дефектов в результатах работ, выполненных субподрядчиком по договору, в любое время после их приемки, а также в последующий гарантийный период, установленный пунктом 2.1.3 договора, подрядчиком с участием представителя субподрядчика составляет акт дефектации (акт обнаруженных дефектов), где фиксируются выявленные дефекты и сроки их устранения. Для составления акта дефектации (акта обнаруженных дефектов), представитель субподрядчика обязан прибыть в назначенное подрядчиком место и время, а в случае его неприбытия акт дефектации (акт обнаруженных дефектов), составляется подрядчиком в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 3.7 договора № 104/07-17/ЛС-Пд все работы по устранению дефектов и недостатков, выявленных в выполненных работах, выполняются субподрядчиком за его счет и на свой риск. После надлежащего устранения дефектов сторонами составляется акт об устранении дефектов.

В случае, если субподрядчик нарушает срок устранения выявленных дефектов в выполненных последним работах по договору, подрядчик вправе устранить недостатки самостоятельно или привлечь третьих лиц с отнесением соответствующих расходов на субподрядчика. При этом подрядчик будет иметь право использовать средства из суммы, удержанной по гарантии в соответствии с пунктом 4.6 договора, для решения возникших проблем.

Из материалов дела видно, что спорный объект введен в эксплуатации 28.12.2017(разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № J 48-42606424-35-2016). 

Письмом № 400 от 18.05.2018 ответчик уведомил истца о том, что при проведении осмотра представителем застройщика (ООО «Систем Сенсор Технологии») были выявлены дефекты в результатах работ (покрытие дорог, площадок и пр.), выполненных ООО «Инфинити групп» по договору субподряда № 104/07-17/ЛС-Пд от 20.07.2017, согласно приложению № 1, просил незамедлительно приступить к их устранению, указав, что заказчиком установлен предельный срок устранения недостатков - 31.05.2018.

08.06.2018 ответчик направил истцу письмо № 443 от 05.06.2018, в котором указал на то, выполненные ООО «Инфинити групп» работы по шлифовке бетонных площадок с целью устранения выявленных недостатков к ожидаемому результату не привели, недостатки являются неустранимыми, в связи с чем просили провести работы по устранению дефектов, уведомив, что в противном случае ООО «ЛДР-Строй» самостоятельно произведет устранение дефектов с удержанием произведенных затрат из подлежащих выплате платежей или гарантийных удержаний.

В ответ на указанное письмо истец направил ответчику сообщение № 70 от 19.06.2018о том, что претензии по качеству поверхности бетонной площадки не относятся к качеству выполнения работ по ее бетонированию, а отслоения верхних слоев данной площадки являются следствием воздействия отрицательных температур на намокший под воздействием осадков слой, все остальные дефекты устранены, просил организовать встречу для комиссионного осмотра устраненных дефектов и обсуждения возможных способов и вариантов решения вопроса с шелушением бетонной площадки.

14.06.2018 комиссией в составе представителей подрядчика, технического заказчика и застройщика составлен акт не устраненных дефектов, которым установлено, что требование подрядчика об устранении недостатков № 400 от 18.05.2018 субподрядчиком не исполнено, дефекты не устранены, в связи с чем, комиссией принято решение об устранении дефектов силами подрядчика или с привлечением сторонней организацией.

Аналогичный акт составлен комиссией 20.06.2018 в присутствии представителя субподрядчика.

Письмом № 460 от 14.06.2018 ответчик уведомил истца о принятом решении по самостоятельному устранению недостатков с удержанием всех расходов из любого платежа, причитающегося субподрядчику.

Письмом № 468 от 21.06.2018 ответчик уведомил истца о том, что привлеченная им субподрядная организация приступила к устранению недостатков и все затраты будут удержаны из сумм оплат за выполненные работы.

В подтверждение наличия недостатков выполненных работ ответчиком в материалы дела представлено заключение общества с ограниченной ответственностью «Центральная научно-исследовательская лаборатория по строительству и стройматериалам» от 08.08.2018.

Из материалов дела видно, что ввиду неисполнения истцом гарантийных обязательств по устранению недостатков выполненных работ на бетонной площадке ответчик воспользовался своим правом на устранение недостатков, заключив договор субподряда № 62/06-18/ЛС-Пд от 18.06.2018 с обществом с ограниченной ответственностью «Нано Ли» (далее – ООО «Нано Ли»), в соответствии с которым последнее приняло на себя обязательство выполнить работы по восстановлению уличной бетонной площадки на объекте: «Центр по сборке и сервисному обслуживанию ООО «Систем Сенсор Технологии» и сдать результат работ подрядчику.

Как следует из материалов дела, ООО «Нано Ли» выполнило работы по договору субподряда № 62/06-18/ЛС-Пд от 18.06.2018 и передало их результат ответчику по акту о приемке выполненных работ и затрат № 1 от 15.07.2018 и справке о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 15.07.2018 на сумму 1 445 400 руб.

Ответчик оплатил стоимость указанных работ платежными поручениями № 2445 от 21.06.2018 на сумму 722 700 руб. и № 2979 от 01.08.2018 на сумму 650 430 руб.

В соответствии с пунктами 2.1.3, 4.5, 4.6 договора ответчик вправе отнести расходы на устранение недостатков на истца и удержать их из сумм оплат за выполненные работы или гарантийных удержаний.

Как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2017 № 306-ЭС17-18387, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Таким образом, бремя доказывания, что недостатки (дефекты) возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, лежит на ответчике.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникшим между сторонами спором относительно качества выполненных работ по бетонированию площадки и причин возникновения недостатков (дефектов) на бетонной площадке (и, как следствие, правомерности удержания ответчиком стоимости работ по устранению данного недостатка третьим лицом) определением суда от 28.10.2019 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество выполненных ООО «Инфинити групп» работ по устройству дорожной одежды тип 3 (раздел 3 акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2017 года № 1 от 30.11.2017) условиям договора субподряда № 104/07-17/ЛС-Пд от 20.07.2017, проектной документации, требованиям строительных норм и правил, стандартам, а также иным обязательным требованиям?

2) Имеются ли недостатки (дефекты) в работах по устройству дорожной одежды тип 3 (раздел 3 акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2017 года № 1 от 30.11.2017), выполненных ООО «Инфинити групп»?

Если да - то какие, и что явилось причиной их появления: некачественное выполнение работ; несоответствие использованных материалов требованиям проектно-сметной документации; недостатки проектной документации; неправильная эксплуатация объекта; естественный износ объекта в ходе эксплуатации либо иные причины?

Определить стоимость устранения недостатков (дефектов).

3)Связаны ли работы, выполненные ООО «Нано Ли» по договору субподряда № 62/06-18/ЛС-Пд от 18.06.2018, с устранением недостатков по устройству дорожной одежды тип 3 (раздел 3 акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2017 года № 1 от 30.11.2017)?

Согласно заключению эксперта № 9972/9-3 от 11.06.2020, выявлены следующие недостатки (дефекты) в работах по устройству дорожной одежды тип 3 (раздел 3 акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2017 года №1 от 30.11.2017), выполненных ООО «Инфинити групп»:

- разрушение поверхностного слоя цементобетона: на поверхности цементобетона наблюдается шелушение и частичное отслоение цементобетона, выкрашивание заполнителя;

- фактический класс прочности цементобетона на сжатие не соответствует условиям договора субподряда №104/07-17/ЛС-Пд от 20.07.2017, проектной документации и требованиям СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги».

Причинами появления выявленных недостатков (дефектов) могут являться:

- нарушение технологии ухода за бетоном в процессе набора им прочности с возможным размораживанием бетона;

- несоответствие использованного материала (цементобетона) требованиям проектной документации (В20) и требованиям СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги» (В30);

- недостатки проектной документации, заключающиеся в несоответствии запроектированного класса цементобетона требованиям СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги» (ВЗО).

Для устранения выявленных недостатков (дефектов) необходимо демонтировать существующие слои цементобетона и геомембраны, и уложить новый слой цементобетона толщиной 180 мм, соответствующий требованиям СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги» (ВЗО, Btb4,0).

Стоимость устранения выявленных недостатков  (дефектов) составляет 3 380 763 руб.

Экспертом установлено, что работы, выполненные ООО «Нано Ли» по договору субподряда №62/06-18/ЛС-Пд от 18.06.2018, связаны с ремонтом выбоин и трещин, шлифовкой бетонного покрытия, полировкой бетонной поверхности, упрочнением поверхности дорожной одежды тип 3 (раздел 3 акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2017 года №1 от 30.11.2017) литиумным упрочнителем.

В связи с выявленным разрушением поверхностного слоя цементобетона, работы, выполненные ООО «Нано Ли» по договору субподряда №62/06-18/ЛС-Пд от 18.06.2018, связаны с устранением недостатков по устройству дорожной одежды тип 3 (раздел 3 акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2017 года № 1 от 30.11.2017).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции эксперт ФИО4 поддержал сделанные ими выводы, дал пояснения по представленному экспертному заключению и ответил на вопросы сторон, в том числе в части примененных их методов исследования.

Как следует из пояснений эксперта, выявленное в ходе обследования несоответствие использованной марки бетона требованиям проектной документации в данном случае могло явиться причиной выявленных недостатков (дефектов)

Проанализировав заключение эксперта с точки зрения соответствия процессуальным критериям, суд считает, что экспертиза проведена лицом, имеющим право на осуществление такой деятельности, оснований для отвода эксперта не имелось, экспертом соблюден порядок проведения экспертизы.

По форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы., в удовлетворении которого отказано. В суде апелляционной инстанции подобное ходатайство также было заявлено, но в последующем отозвано.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно статьям 82 и 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В данном случае недостатков в экспертном заключении № 9972/9-3 от 11.06.2020, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной экспертизы, судом не установлено, каких-либо доказательств, опровергающих выводы, изложенные в данном заключении эксперта, истцом в материалы дела не представлено.

Рецензия экспертного заключения, установившая необоснованность выводов экспертов, представленная истцом, не может быть принята во внимание, поскольку не порочит ее выводы, представляет собой субъективное мнение автора. Данная рецензия подготовлена вне рамок судебного процесса, проведение экспертизы указанному лицу судом в рамках настоящего дела не поручалось, а данное лицо не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта.

Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных доводов (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 № 305-ЭС14-3484 по делу № А40-135495/2012).

Доказательств, свидетельствующих о том, что представленное экспертное заключение содержит недостоверные сведения и о том, что выбранные экспертом способы и методы оценки качества выполненных работ привели к неправильным выводам, истцом не представлено. Какое-либо подтверждение необъективности проведенного исследования и пристрастности эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, материалы дела также не содержат.

При этом, суд учитывает, что выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Несогласие истца с примененными экспертом методиками само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

Доводы истца по обоснованию ходатайства фактически сводятся к несогласию с выводами экспертизы, что само по себе не является основанием для назначения по делу повторной судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу частей 1 и 2 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В ходе рассмотрения дела истцом достоверных и допустимых доказательств подтверждающих, что выявленные недостатки (дефекты) произошли вследствие недостатков проектной документации, нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, не представлено.

Стоимость работ по устранению недостатков, выполненных третьим лицом, истцом также не оспорена.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о правомерности произведенного ответчиком удержания расходов по устранению недостатков бетонной площадки в сумме 1 445 400 руб.

Согласно пункту 5.2 договора № 104/07-17/ЛС-Пд в случае не устранения субподрядчиком, обнаруженного при приемке работ и/или в течение гарантийного периода, установленного дефекта или некачественного результата работ в назначенный подрядчиком срок по вине субподрядчика, либо в случае необоснованного отказа или уклонения субподрядчика от устранения недостатков в работах, подрядчик имеет право взыскать с субподрядчика штрафную неисключительную неустойку (пени) в размере 0,5% от стоимости некачественно выполненных работ, за каждый календарный день задержки.

Учитывая, что ООО «Инфинити групп» уклонилось от устранения недостатков выполненных работ на бетонной площадке, ответчиком на основании пункта 5.2 договора № 104/07-17/ЛС-Пд произведено удержание неустойки в размере 294 064 руб. за период с 01.06.2018 по 21.06.2018, о чем истец уведомлен письмами № 484 от 26.06.2018 и № 569 от 19.07.2018.

Истец расчет неустойки не оспорил, контррасчет не представил.

При таких обстоятельствах, суд признает обоснованным произведенное ответчиком удержание неустойки за необоснованное уклонение субподрядчика от устранения недостатков выполненных работ на бетонной площадке, при этом полагает, что расходы по устранению недостатков в сумме 1 445 400 руб. и неустойка в размере 294 064 руб. в соответствии с пунктом 4.6 договора № 104/07-17/ЛС-Пд подлежат удержанию из гарантийного удержания (учитывая, что оно предусмотрено для покрытия расходов подрядчика в случае не устранения недостатков субподрядчиком).

Согласно карточке счета 60.01, представленной в материалы дела ответчиком, удержание указанных сумм произведено 30.09.2018.

Из материалов дела видно, что ответчиком из суммы платежа за выполненные работы также произведено удержание неустойки в размере 46 316 руб. 22 коп. за период с 07.07.2018 по 09.07.2018 за нарушение срока устранения следующих недостатков: трещины на площадке бетонирования со стороны оси 1 главного производственного корпуса; дождеприемный лоток на въезде на парковку выполнен выше уровня асфальта.

Факт нарушения истцом срока устранения указанных недостатков нашел своего подтверждения в материалах дела.

Так, из материалов дела усматривается, что письмом № 464 от 19.06.2018 ответчик уведомил истца о выявленном недостатке в части установки дождеприемного лотка на въезде на парковку.

26.06.2018 ответчик направил истцу письмо № 483 от 26.06.2018 с требованием об устранении недостатка трещины на площадке бетонирования со стороны оси 1 главного производственного корпуса в срок до 07.07.2018.

27.06.2018 ответчик повторно направил истцу требование № 490 от 27.06.2018 об устранении недостатков, указанных в письмах № 483 от 26.06.2018 и № 464 от 119.06.2018, в срок до 07.07.2018, кроме того, просил обеспечить явку представителя на объект 28.06.2018 для совместного составления акта дефектации.

28.06.2018 истцом и ответчиком составлен акт выявленных дефектов и определен срок их устранения - 07.07.2018.

Письмом № 543 от 12.07.2018 (т. 3, л.д. 23) ответчик уведомил ООО «Систем Сенсор Технологии» об устранении замечаний (дефектов), приложив к нему список дефектов с указанием сроков их устранения, из которого усматривается, что вышеназванные недостатки устранены ООО «Инфинити групп» в срок– 09.07.2018.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что ответчиком правомерно произведено начисление и удержание неустойки в размере 46 316 руб. 22 коп.

Подлежит отклонению довод жалобы ООО «Инфинити групп» о неприменении судом первой инстанции статьи 193 ГК РФ о переносе срока  устранения недостатков по договору на рабочий день, если он выпадает на праздничный или выходной день, ввиду следующего.

Действительно, в силу статьи 193 ГК РФ если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Вместе с тем на основании пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договор подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в отношениях сторон.

Таким образом, подрядчик, подписывая акт выявленных дефектов, и определяя срок их устранения - 07.07.2018 в рамках гражданско-правового договора, обязан  устранить недостатки в установленные таким  соглашением сроки.

Суд признает неправомерным удержание ответчиком из суммы платежа за выполненные работы расходов по оплате экспертизы в сумме 55 850 руб., поскольку истец о проведении указанного исследования не уведомлялся, заключение ООО «ЦНИЛ» от 08.08.2018 в ходе проведения претензионной работы ответчиком в адрес истца не направлялось и было представлено в материалы дела уже в ходе судебного разбирательства. Кроме того, условиями договора не предусмотрена возможность удержания указанных расходов из суммы платежа, причитающегося субподрядчику.

Из материалов дела усматривается, что из суммы платежа за выполненные работы и гарантийного удержания ответчиком также произведено удержание части суммы неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ по договору.

В соответствии с пунктом 5.1 договора № 104/07-17/ЛС-Пд за нарушение конечного срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 1.6 договора, при отсутствии вины в этом подрядчика, подрядчик имеет право взыскать с субподрядчика штрафную неисключительную неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости общего объема работ по договору (пункт 4.1 договора) за каждый календарный день просрочки.

Из материалов дела видно, что договор заключен сторонами 31.07.2017.

В соответствии с пунктом 1.6 договора № 104/07-17/ЛС-Пд работы должны быть выполнены в течение 40 дней от даты заключения договора, то есть не позднее 11.09.2017 (с учетом положений статьи 193 ГК РФ).

Ответчиком произведено начисление неустойки за нарушение срока выполнения изначально согласованных работ по договору - 40 232 227  руб., без учета дополнительных работ, предусмотренных дополнительными соглашениями к договору. То есть ответчик не производил начисление неустойки на увеличенную сумму договора с учетом дополнительного соглашения №2, которым была увеличена цена договора, но не изменены сроки договора. 

Проанализировав расчет неустойки, произведенный ответчиком за период с 12.09.2017 по 31.01.2018, суд соглашается с ним.

Размер неустойки составляет 2 969 541 руб. 21 коп. (с учетом уточнения).  ООО «Инфинити групп» контррасчет неустойки не представил. При этом расчет неустойки, произведен с учетом частичного выполнения работ и нарушение только первоначального согласованного срока выполнения работ  - 11.09.2017. Данное обстоятельство  представителем ООО «Инфинити групп»  в суде апелляционной инстанции не оспорено.

Из материалов дела видно, что часть указанной суммы неустойки удержана ответчиком из гарантийного удержания (письмо № 826 от 09.10.2018 т.1 л.д. 124-125), а оставшуюся часть ответчик просит взыскать с истца по встречному исковому заявлению.

Возражая против удержания и взыскания указанной неустойки, ответчик ссылается на то, что просрочка была допущена по вине подрядчика (ответчика) в связи с несвоевременной передачей проектной и рабочей документации, а также наличием иных препятствий, о которых ответчик был уведомлен письмами от 21.08.2017, 11.09.2017, 13.09.2017, 09.11.2017, 16.11.2017, 27.11.2017 и 21.12.2017.

Между тем, суд не может согласиться с указанным доводом ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Истцом доказательств отсутствия вины в нарушении конечного срока выполнения работ, равно как и наличия в этом вины кредитора, не представлено.

Из общего журнала работ усматривается, что истец приступил к выполнению работ по договору 01.08.2017, то есть на следующий день после заключения договора, работы выполнялись ежедневно и их производство не приостанавливалось.

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении истцом работ в связи с необходимостью представления ответчиком проектной, рабочей или иной документации в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 ГК РФ.

Что касается писем, на которые ссылается истец, то им не представлено доказательств их направления ответчику. Ответчик факт получения указанных писем в ходе рассмотрения дела отрицал.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, истцом в материалы дела не представлены доказательства подтверждающие, в каком виде была передана истцу от ответчика проектная документация; какие  конкретно вносились в нее изменения и когда; чья была инициатива их внесения.

В связи с чем суд лишен возможности  установить вину подрядчика в нарушения сроков выполнения работ субподрядчиком.

Ссылка ООО «Инфинити групп» на то, что дополнительное соглашение №2 было подписано за пределами срока выполнения работ, что свидетельствует о невозможности выполнения работ в ранее согласованный срок, не является основанием для применения ст. 404, 405 ГК РФ в силу следующего.

Как отражено судом выше, ООО «ЛДР-Строй»  начислило неустойку без учета стоимости работ по дополнительному соглашению №2.  В нарушение ст. 65 АПК РФ истцом не представлено доказательств указывающих на то, что заключение дополнительного соглашения №2 повлияло на сроки выполнения первоначально согласованного объема работ.

Из содержания дополнительного соглашения №2 и локально-сметному расчету к нему усматривается, что сторонами был изменен тип материала, а  не увеличение объема работ.

Заключая дополнительное соглашение №2,  субподрядчик не ставился вопрос о переносе срока завершения работ. Дополнительные соглашения №2 к контракту заключались только в связи с корректировкой типа материала, а не с невозможностью выполнения работ в установленные договором сроки по вине подрядчика.

При этом следует отметить, что указанное основание для освобождения субподрядчика от ответственности за нарушение срока выполнения работ было заявлено только в суде апелляционной инстанции в нарушение части 2 ст. 268 АПК РФ, запрещающей приводить дополнительные доказательства без обоснования невозможности представления их в суд первой инстанции.

Таким образом, с учетом установленных судом обстоятельств ответчик правомерно удержал с истца неустойку за нарушение конечного срока выполнения работ.

Сумма удержанной неустойки, с учетом того, что суд признал неправомерным удержание суммы в размере 55 850 руб., составляет 2 049 799 руб. 87 коп., исходя из следующего расчета: 1 579 613 руб. 54 коп. + 2 255 786 руб. 55 коп.  (гарантийное удержание, которое судом правомерно учтено, поскольку срок удержания истек) - 1 445 400 руб. - 294 064 руб.  - 46 136 руб. 22 коп.

В связи с этим, в рамках встречного искового заявления ответчик вправе требовать взыскания оставшейся суммы неустойки в размере 919741 руб. 34 коп. (2 969 541 руб. 21 коп. -2 049 799 руб. 87 коп.).

Учитывая вышеизложенное, оценив по своему внутреннему убеждению каждое доказательство в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ), принимая во внимание, что стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки и иных компенсационных сумм, начисленных в соответствии с условиями договора, и ответчик реализовал указанное право, удержав из суммы оплаты выполненных работ по договору неустойку, суд приходит к выводу о том, что требование истца о взыскании основного долга в размере 1 579 613 руб. 54 коп. является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

С учетом установленных обстоятельств, суд признает встречное исковое требование о взыскании неустойки законным, обоснованным за период с 12.09.2017 по 31.01.2018 в размере 919 741 руб. 34 коп.

Истцом заявлено о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, он просил снизить ее на основании статьи 333 ГК РФ.

Оплата выполненных работ с учетом удержания неустойки за нарушение сроков выполнения работ не лишает должника права ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ (пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Признание неустойки несоразмерной последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки исходя из обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 24.01.2006 № 9-О указал, что поскольку гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того является неустойка законной или договорной.

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» обращено внимание судов на то, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

То есть для применения статьи 333 ГК РФ суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящий доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Учитывая обстоятельств дела, соотношение размера подлежащей к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, принимая во внимание неденежный характер исполненных субподрядчиком, размер неустойки 0,5% превышающий размер штрафных санкций обычно применяемых в гражданском обороте при неисполнении гражданско-правовых обязательств и, в том числе, согласованный сторонами за нарушение срока выполнения работ по договору – 0,1%, на основании статьи 333 ГК РФ судебная коллегия считает возможным снизить размер неустойки, начисленной по п. 5.2 договора № 104/07-17/ЛС-Пд за неисполнения обязательств по устранению недостатков до 294 064 руб.

Что касается заявления субподрядчика о применении ст. 333 ГК РФ в отношении неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору, то оснований для ее применения не усматривается, с учетом того, что неустойка заявлена в размере не превышающий 10% от суммы просрочки по аналогии ограничения ответственности подрядчика (п. 5.19 договора № 104/07-17/ЛС-Пд). 

 С учетом изложенного размер  неустойки в пользу ООО «ЛДР-Строй» составит  873 605 руб. 14 коп. В остальной части следует отказать.

Истец также просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 21.02.2018 по 01.02.2021 в размере 157 961 руб. 36 коп. (с учетом уточнения).

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 5.19 договора № 104/07-17/ЛС-Пд в случае нарушения подрядчиком сроков оплаты выполненных работ субподрядчик имеет право предъявить подрядчику требование об уплате исключительной неустойки (пени) в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки. При этом общий размер начисленных пеней не может превышать 10% от суммы задолженности.

Проанализировав расчет неустойки, произведенный истцом за период с 21.02.2018 по 01.02.2021, суд области не согласился с ним, поскольку истцом неверно определены начальные даты периодов просрочки (без учета того, что оплата должна быть произведена в течение 30 рабочих, а не календарных, дней), а также конечная дата периода просрочки (без учета произведенных ответчиком удержаний).

Кроме того, при расчете неустойки истцом не принято во внимание, что по состоянию на 21.02.2018 (дата оплаты по акту о приемке выполненных работ № 3 от 09.01.2018), у ответчика имелась переплата в сумме 308 000 руб., в связи с чем расчет неустойки за нарушение срока оплаты по указанному акту является необоснованным.

Из материалов дела видно, что истцом также произведено начисление неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ по акту № 4 от 31.01.2018, начиная с 19.03.2018.

Между тем, из материалов дела видно, что письмом № 15 от 14.03.2018 истец принял на себя гарантийное обязательство по выполнению работ по устройству газона, включенных в акт о приемке выполненных работ № 4 от 31.01.2018, указав, что подписание данных документов со стороны подрядчика (ООО «ЛДР-Строй») не означает возникновение у него обязательства по их оплате до момента их надлежащего и полного фактического выполнения и сдачи-приемки субподрядчиком в соответствии с условиями договора. Акт о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ в части, касающейся выполнения работ по устройству газона, не имеют правовых оснований и иных последствий в части их оплаты, гарантий и пр. обязательств сторон, установленных договором, до момента их фактического выполнения.

В ходе судебного разбирательства стороны подтвердили, что фактически работы по устройству газона, запроцентованные в акте о приемке выполненных работ № 4 от 31.01.2018, были выполнены 31.05.2018.

В связи с чем, суд области пришел к выводу, что истец вправе начислять неустойку за нарушение срока оплаты данных работ, начиная с 14.07.2018 (31.05.2018 + 30 рабочих дней).

Из материалов дела усматривается, что ответчик уведомил истца об удержании неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ письмом № 826 от 09.10.2018. При таких обстоятельствах, суд полагает, что истец вправе требовать начисления неустойки до указанной даты.

Учитывая вышеизложенное, верным является следующий расчет неустойки:

-648 825 260 руб. 02 коп. (825 260 руб. 02 коп. - 73 463 руб. 26 коп. - 103 350 руб.) х 0,1% х 87 дней (с 14.07.2018 по 08.10.2018) = 56 414 руб. 87 коп.;

- 778 161 руб. 49 коп. (по акту о приемке выполненных работ № 3 от 31.01.2018) х 0,1% х 87 дней (с 14.07.2018 по 08.10.2018) = 67 700 руб. 05 коп.;

- 153 005 руб. 29 коп. х 0,1% х 77 дней (с 24.07.2018 по 08.10.2018) = 11 781 руб. 41 коп.

Общий размер неустойки за период с 14.07.2018 по 08.10.2018 составляет 135 896 руб. 33 коп.

Довод апелляционной жалобы о том, что неустойка не подлежит взысканию, поскольку письмом исх. 569 от 19.07.2018 произведен зачет и задолженность отсутствует, не является основанием для отказа в иске о взыскании неустойки в силу выше установленных обстоятельств.

Ответчиком контррасчет неустойки не представлен, однако, заявлено о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в связи с чем, ответчик просил снизить ее на основании статьи 333 ГК РФ.

Оценив ходатайство ответчика о снижении неустойки, суд не находит оснований для его удовлетворения.

Доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, ответчиком не представлено.

В силу статей 9 и 65 АПК РФ риск последствий совершения или не совершения процессуальных действий, в том числе по представлению доказательств, лежит на стороне совершившей или не совершившей соответствующее процессуальное действие.

Само по себе заявление о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства без представления соответствующих доказательств, не является основанием для ее снижения.

Таким образом, оценив по своему внутреннему убеждению каждое доказательство в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ), суд признает требование о взыскании неустойки законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению в сумме 135 896 руб. 33 коп. за период с 14.07.2018 по 08.10.2018.

В остальной части следует отказать.

Распределяя по первоначальному и встречному искам расходы по уплате государственной пошлины суд первой инстанции взыскал с ООО «ЛДР-Строй» в пользу ООО «Инфинити групп» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 375 руб. 72 коп. С ООО «Инфинити групп» в пользу ООО «ЛДР-Строй» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 20 157 руб. 61 коп. С учетом произведенного зачета, с ООО «Инфинити групп» в пользу ООО «ЛДР-Строй» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 17 781 руб. 89 коп.

Вместе с тем с учетом выводов суда апелляционной инстанции, судебные расходы по оплате государственной пошлины и проведении зачета в указанной части подлежат распределению между сторонами следующим образом.

Согласно разъяснениям пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1, при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

Пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 разъяснено, что, рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подп. 2 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты. Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам ст. 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» разъяснено, что положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (ст. 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении, в том числе, требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 ГК РФ).

Применение судом положений ст. 333 ГК РФ и снижение неустойки не относятся к случаям частичного удовлетворения иска, когда судебные расходы по правилам, установленным ст. 110 АПК РФ, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Размер государственной пошлины по первоначальному иску составил 30 375 руб. 75 коп.

ООО «Инфинити групп» при обращении в суд с иском, по платежному поручению № 1328 от 24.10.2018, в доход федерального бюджета оплатило государственную пошлину в размере 31 343 руб. 19 коп.

Таким образом, ООО «Инфинити групп» следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу иска в сумме 967 руб. 19 коп.

Размер государственной пошлины по встречному  иску составил 22 515 руб.

ООО «ЛДР-Строй» при обращении в суд со встречным иском, по платежному поручению № 3312 от 29.07.2019 оплатило государственную пошлину в размере 30 700  руб., в связи с чем следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу встречного иска в сумме 8 185 руб.

С учетом частичного удовлетворения первоначального иска ООО «Инфинити групп», с ООО «ЛДР-Строй» в пользу ООО «Инфинити групп» подлежит взысканию государственная пошлина за подачу первоначального иска в сумме 2 375 руб. 72 коп. С учетом частичного удовлетворения встречного иска с ООО «Инфинити групп» в пользу ООО «ЛДР-Строй» подлежит взысканию государственная пошлина за подачу встречного  иска в сумме 21 222 руб. 64 коп.

С учетом произведенного зачета судебных расходов в части распределения государственной пошлины, с ООО «Инфинити групп» в пользу ООО «ЛДР-Строй» подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 18 846 руб. 92 коп.

С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы ООО «ЛДР-Строй», с ООО «Инфинити групп» в пользу ООО «ЛДР-Строй» подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 1 413  руб. 90 коп.  

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.03.2021 по делу № А36-13071/2018 изменить в части распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины и проведении зачета в указанной части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2 375 руб. 72 коп.  за подачу первоначального  иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины в сумме 21 222 руб. 64 коп. за подачу встречного иска.

Произвести зачет судебных расходов в части распределения государственной пошлины.

С учетом произведенного зачета, взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы по оплате государственной пошлины в сумме 18 846 руб. 92 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 967 руб. 19 коп., излишне уплаченную при подаче первоначального иска по платежному поручению № 1328 от 24.10.2018. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 8 185 руб., излишне уплаченную при подаче встречного иска по платежному поручению № 3312 от 29.07.2019. 

В остальной части решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.03.2021 по делу № А36-13071/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп»  - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инфинити групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЛДР-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 413  руб. 90 коп.  

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий судья          Н.П. Афонина 

Судьи Е.В. Коровушкина

ФИО1