АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-29047/17

22 декабря 2017 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   21 декабря 2017 г.

Полный текст решения изготовлен            22 декабря 2017 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе: судьи Новожиловой М. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску 

общества с ограниченной ответственностью «НовоСтрой»  (ИНН 

<

***>)  

к государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании отказ от заключения контракта незаконным 

при участии:

от истца: представители   ФИО2 по доверенности  от  08.09.2017

от ответчика:  представитель ФИО3 по доверенности от 04.10.2017

от третьего лица: представитель ФИО4 по доверенности от 24.04.2017

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НовоСтрой» (истец) обратилось в суд к  государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва» (ответчик) с требованиями о признании отказа в принятии банковской гарантии и действий по признанию победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта незаконными.

Обосновывая исковые требования, истец указал на негативные последствия действий ответчика, выразившиеся в причинении ему убытков в виде расходов на получение банковской гарантии, о возмещении которых он намерен заявлять требования в дальнейшем.

Определением суда от 30.11.2017 к участию в деле привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Истец требования поддержал полностью, просил объединиться в одно производство с настоящим делом дело № А53-37173/17.

Ответчик возражал против иска по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо полагало требования подлежащими отклонению.

Рассмотрев ходатайство истица об объединении настоящего дела с делом № А53-37173/2017 в одно производство, в котором указано, что в производстве Арбитражного суда Ростовской области находится иное дело по заявлению общества к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об обжаловании решения от 14.09.2017 по делу № 1884/03, которое связано с настоящим спором, поскольку исследуются одни и те же события и участвуют одни и те же лица, суд приходит к следующим выводам.

Истец обратился в суд с настоящим иском в порядке искового производства, сформулировав требования к ответчику (заказчику) о признании незаконными отказа в принятии банковской гарантии и действий по признанию победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта незаконными. Право истца на выбранный им способ защиты  следует из положений ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В производстве Арбитражного суда Ростовской области находятся также дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НовоСтрой» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об обжаловании решения принятого уполномоченным органом, возникшее из публичных правоотношений.

В соответствии с частью 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

В соответствии с частью 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Рассмотрев заявление об объединении дел, суд не находит оснований для  его удовлетворения ввиду следующего. 

Иск по настоящему делу предъявлен у государственному учреждению, а заявление по делу № А53-37173/2017 предъявлено к уполномоченному органу государственной власти в сфере контроля за закупками,  иск и заявление имеют различный предмет и основания, рассматриваются в различном порядке (по общим правилам искового производства -  настоящее дело и по правилам гл. 24 АПК РФ – дело № А53-37173/2017).

Несмотря на взаимосвязь дел, поскольку требования по настоящему делу и делу № А53-37173/2017связаны с одним и тем же событием – отказом  государственного бюджетного профессионального образовательному учреждения Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва» от заключения контракта с обществом с ограниченной ответственностью «НовоСтрой»,   вынесение исключающих судебных решений невозможно ввиду действия принципа преюдициального значения обстоятельств, установленных судом.

Поскольку ходатайство истца об объединении дел в одно производство рассмотрено в совещательной комнате, выводы суда сформулированы в резолютивной части решения по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

По результатам проведения открытого конкурса по закупке № 0358200045517000015  размещен протокол от 22.08.2017, в котором определён победитель открытого конкурса – ООО «НовоСтрой».

31.08.2017 ООО «НовоСтрой» подписало проект контракта и предоставило банковскую гарантию № 015281, выданную АКБ «Абсолют Банк».

Согласно п. 6  указанной гарантии требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме с приложением указанных в пункте 5 гарантии документов заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 127051, 

<

...>.

В соответствии с п. 7 гарантии требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии.

Письмом от 05.09.2017 № 196 заказчик сообщил истцу об отказе в принятии банковской гарантии от 31.08.2017 № 015281, указав на несоответствие банковской гарантии требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), а также аукционной документации,  а именно: п. 6,7 абзац 2 пункта 8 банковской гарантии не соответствует п.1 ст. 376 ГКРФ и ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В ответном письме от 06.09.2017 № 0609/17 истец проинформировал ответчика о том, что банковская гарантия от 31.08.2017 № 015281 включена в реестр банковских гарантий, полностью соответствует требованиям аукционной документации, в связи с чем, основания для отказа в ее принятии отсутствуют.

В письме от 08.09.2017 № 710 ответчик разъяснил истцу  причины отказа в принятии банковской гарантии, указав, что  из  буквального толкования норм         Закона о контрактной системе следует, что в период действия банковской гарантии требование должно быть направлено бенефициаром, а не получено гарантом (как указано в банковской гарантии) Таким образом,   п. 6,7 абзац 2 пункта 8 банковской гарантии не соответствуют п.1 ст. 376 ГКРФ и ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                      

11.09.2017 заказчиком составлен  протокол об отказе от заключения контракта, согласно которому основанием отказа от заключения контракта послужило непредоставление участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта.

Не согласившись с решением заказчика,  истец обжаловал  действия заказчика в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области).

Решением УФАС по Ростовской области от 06.10.2017 № 18755/03 жалоба ООО «НовоСтрой» признана необоснованной.

Полагая, что отказ заказчика в приятии банковской гарантии не соответствует требованиям закона, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статья 368 Гражданского кодекса установила, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение (гарант) выдают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить третьему лицу (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об уплате.

В соответствии с  Законом контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе. При этом в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено названным Законом, следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 Закона о контрактной системе (пункт 8 статьи 42 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

На основании части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе). В настоящее время Дополнительные требования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" .

Как следует из материалов дела (письмо заказчика от 08.09.2017 № 71- л.д. 14) и подтверждено сторонами спора, основанием для отказа в принятии банковской гарантии послужило несоответствие условий гарантии требованиям ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Рассмотрев представленные в качестве обеспечения исполнения контракта документы на соответствие их требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе и документации об аукционе, суд установил что банковская гарантия, представленная истцом в качестве обеспечения исполнения контракта, соответствует аукционной документации.

В соответствии с частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Ответчик (заказник) необоснованно проверил банковскую гарантию на соответствие требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку в  извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, отсутствует требование о включении в банковскую гарантию условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Кроме того, вопреки утверждению ответчика, часть 3 статьи 45 Закона о контрактной системе не является специальной нормой по отношению к п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации в части толкования понятий «представлено».

Действительно, содержащееся в пункте 1 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации и вменяемая бенефициару обязанность «представления» банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, допускает неоднозначное толкование и как обязанность «направить» гарантию до указанного срока и как обязанность «обеспечить получение» ее бенефициаром до истечения срока.

В отсутствие нормативного разъяснения правового содержания обязанности по «представлению» бенефициаром требования гаранту стороны имели все основания для раскрытия содержания этой обязанности в соглашении о выдаче банковской гарантии, что и было сделано участником аукциона в пунктах 6 и 7 рассматриваемой гарантии.  В свою очередь, заказчик также обладал правом отразить в аукционной документации  и извещении о закупке специальные требования к порядку предоставления банковской гарантии.

Таким образом, довод ответчика о несоответствии условия банковской гарантии о получении гарантом требования бенефициара до окончания срока действия гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ не следует из содержания пункта 3 статьи 45 этого Закона и пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Часть 3 ст. 45  Закона о контрактной системе содержит регламентацию особого условия, которое вправе включись заказчик при формулировании требований к гарантии – о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, но не является нормой, позволяющей толковать определённым образом понятие «предоставлено».

В любом случае статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъясняющая порядок и последствия совершения одним лицом действий по доставке юридически значимых сообщений, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, защищает права добросовестного участника гражданских отношений, чье сообщение  поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Несогласие заказчика с предложением участника не означает несоответствие данного предложения требованиям закона о контрактной системе, тем более, что специальные  требования к порядку предоставления банковской гарантии в аукционной документации  и извещении о закупке не содержатся. 

Данный вывод соответствует подходу, изложенному  в определении Верховного суда Российской Федерации от 07.08.2017 № 305-КГ17-6467 по делу № А40-119107/2016.

Ссылка ответчика на выводы судов по делу №А53-33147/16 не могут быть приняты во внимание, поскольку сформулированы при исследовании иных юридически значимых обстоятельств. В отличие от настоящего спора, в деле № А53-33147/16 спор относительно содержания банковской гарантии рассматривался судами с учетом того обстоятельства, что заказчиком в аукционную документацию и проект контракта было включено условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предусмотренной ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что представленная истцом банковская гарантия не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Следовательно, истцом в установленные законодательством сроки представлено в адрес ответчика (заказчика) надлежащего обеспечения исполнения контракта.

При установленных обстоятельствах, у ответчика не имелись основания для отказа от заключения контракта с истцом и признании истца уклонившимся от заключения контракта.

Ссылка ответчика  на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, которым установлен факт отсутствия нарушений при проведении аукциона, судом кассационной инстанции не принимается.

Как следует из содержания ч. 1 ст. 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

Арбитражный суд, рассматривающий дело, не связан выводами, изложенными в решении антимонопольного органа об оценке рассматриваемых отношений и примененного им положения закона. 

Таким образом, исковые требования следует удовлетворить, признав незаконными действия профессионального образовательного учреждения Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва», выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии от 31.08.2017 № 015281 и отказе от заключения контракта.

Государственная пошлина, уплаченная истцом (6000 руб. по платежному поручению от 21.09.2017 № 919),  по правилам ст. 110 АПК РФ относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью «НовоСтрой»  (ИНН 

<

***>)  об объединении в одно производство настоящего дела № А53-29047/17 с делом № А53-37173/2017 отклонить.

Признать незаконными решение профессионального образовательного учреждения Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об отказе в принятии банковской гарантии от 31.08.2017 № 015281 и отказе от заключения контракта с обществом с ограниченной ответственностью «НовоСтрой»  (ИНН 

<

***>).  

Взыскать с государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области «Ростовское областное училище (колледж) олимпийского резерва» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «НовоСтрой»  (ИНН 

<

***>) 6000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. 

Решение суда по настоящему  делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

СудьяМ.А. Новожилова