ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ 

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-29644/2017

Дело № А40-167525/16

г. Москва

27 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи                Свиридова В.А.,

судей:

ФИО1, Захарова С.Л..А.,

при ведении протокола              

секретарём судебного заседания ФИО2 

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «Темрюкмортранс» на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2017г. по делу №А40-167525/17 (17-1504)  судьи Поляковой А.Б.

по заявлению 1) ООО «Темрюкмортранс»; 2) ПАО «Газпром»

к ФАС России,

третьи лица: 1) ООО «Триумф», 2) ООО ЧОО «Борей»,

о признании недействительным решения, предписания

при участии в судебном заседании: 

от заявителей: 1) ФИО3 по дов. от 23.06.2017, ФИО4 по дов. от 23.06.2017, 2) не явился, извещен; 

от ответчика: ФИО5 по дов. от 19.04.2017; 

от третьих лиц: не явились, извещены; 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Темрюкмортранс» (далее общество) и ПАО «Газпром» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании недействительными и отмене решений ФАС России (далее антимонопольный орган) от 23.06.2016г. по делам №223ФЗ-294/16, №223ФЗ-293/16 и предписания от 23.06.2016г. № 223ФЗ-294/16 (дела №А40-188419/2016-93-1644 и №А40-167525/16-17-1504).

 

Решением арбитражного суда 28.04.2017г. в удовлетворении заявленных требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что материалами дела не доказано нарушение антимонопольного законодательства. Считает, что антимонопольный орган, рассмотрев жалобы вышел за пределы предоставленных ему полномочий.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены. 

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Представители ПАО «Газпром», ООО «Триумф», ООО ЧОО «Борей» в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных  лиц,  надлежащим образом извещенных  о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела,  в ФАС России 08.06.2016 поступили жалобы ООО ЧОО «Борей» и ООО «Триумф» на действия (бездействие) заказчика - ООО «Темрюкмортранс» (далее - Заказчик), организатора - ПАО «Газпром» (далее - Организатор) при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг охранной деятельности объектов перегрузочного комплекса ООО «Темрюкмортранс» для нужд ООО «Темрюкмортранс» (10712), извещение № 31603709524 (далее - запрос предложений).

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок приняты решения от 23.06.2016 по делу №223ФЗ-294/16 по жалобе ООО «Триумф», от 23.06.2016 №223ФЗ-293/16 по жалобе ООО ЧОО «Борей», согласно которым жалобы признаны обоснованными в части установления требования о наличии в составе заявки участника лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (п.1 решений); Заказчик и Организатор признаны нарушившими часть 1 статьи 2, пунктов 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) (п.2 решений).

В соответствии с п.3 решения от 23.06.2016 по делу № 223ФЗ-294/16 Заказчику и Организатору выдано предписание от 23.06.2016 №223294/16, направленное на устранение выявленных нарушений.

Материалы дел №223ФЗ-293/16, №223ФЗ-294/16 в отношении заявителей переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (п.4 решений).

Заявители, не согласившись с решениями ФАС России и предписанием, обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции полагает, что оспариваемое решение и предписание принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг.

Согласно статье 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в решении от 17.02.2014г. по делу № ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ указал на то, что согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Часть 5 статьи 3 Закона о закупках не содержит указаний на то, что статус участника закупки лицо приобретает только после подачи заявки или совершения каких-либо действий по ее подаче.

В спорной документации упоминаются не только участники, но и претенденты процедур закупки; соответствующие требования предъявляются как к участникам, так и к претендентам, имеющим право на получение документации (пункты 1.4, 2.3, 2.4. документации о закупке).

Любой претендент вправе сформировать при помощи функционала электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о запросе предложений (п.2.4.1).

Суд первой инстанции исходил из того, что правом на обращение с жалобами в ФАС России обладают не только лица, подавшие заявки, но и иные лица (претенденты) права или законные интересы которых могут быть ущемлены в результате нарушения порядка организации и проведения запроса предложений.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Триумф» и ООО ЧОО «Борей» полагая, что при подготовке и организации запроса предложений их права как претендентов процедур закупки были нарушены, обратились с жалобами в ФАС России за 2 недели до даты окончания срока подачи заявок.

Подача жалобы в антимонопольный орган свидетельствует о намерении указанных лиц принять решение о возможности участия   в запросе предложений.

В этом случае намерения ООО «Триумф» и ООО ЧОО «Борей» выражены в форме обращения в антимонопольный орган до истечения срока подачи заявок с жалобой на необоснованные требования документации о закупке, создающие неоправданные препятствия к участию в закупке.

Установление в документации о закупке неправомерных требований к претендентам процедур закупки является нарушением принципов закупочной деятельности, предусмотренных Законом о закупке, и может привести к необоснованным ограничениям конкуренции.

Таким образом, жалобы ООО «Триумф» и ООО ЧОО «Борей» рассмотрены антимонопольных органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и признаны обоснованными в части установления в документации о закупке требования о наличии в составе заявки участника лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения.

Федеральный закон  «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч.2 ст.1 Закона о закупках.

Согласно ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Согласно п. 2 части 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующим принципом: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с п.12 и 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Из материалов дела усматривается, что закупочная деятельность заявителей регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ОАО «Газпром» от 19 апреля 2012 г. № 1969 (далее - Положение о закупках).

Принципы закупочной деятельности, предусмотренные Законом о закупках, указаны в пункте 1.1.3 Положения о закупках.

Информация о предмете, условиях и правилах проведения запроса предложений, правилах подготовки, оформления и подачи заявок на участие в запросе предложений участником процедур закупки, критериях и порядке оценки и сопоставления заявок, а также об условиях заключаемого по результатам запроса предложений договора содержится в Документации о запросе предложений (далее - документация о закупке).

Перечень сведений, которые должны быть указаны в документации о закупке, установлен частью 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Документацией о закупке установлены общие положения (раздел 1), в том числе требования к претендентам процедур закупки (п.1.4); инструкции по участию в запросе предложений (раздел 2); инструкции по подготовке конкурентных предложений (раздел 3), в том числе требования к порядку привлечения субподрядчиков/соисполнителей участника (п.3.8); информационная карта (раздел 4); образцы форм документов, включаемых в заявку (раздел 5).

Из материалов дела следует, что предметом спорной закупки является оказание услуг охранной деятельности объектов перегрузочного комплекса ООО «Темрюкмортранс» для нужд данной организации.

Разделом 4 документации о закупке установлено, что информационная карта содержит конкретные данные о проведении запроса предложений и имеет преобладающую силу в случае противоречий между ее положениями и положениями других пунктов разделов 1,2 документации.

В подпункте 1.4 пункта 4.1.21 информационной карты документации о закупке, в том числе содержится требование к участнику процедур закупки «о наличие лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2004 г. №107 и Постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2012г. №278 ) - критерий для отклонения заявки участника».

ФАС России, рассмотрев указанное требование, пришла к выводу о том, что оно является необоснованным и противоречит действующему законодательству.

Суд первой инстанции поддержал выводы антимонопольного органа по следующим основаниям.

Охранная деятельность регламентируется Законом Российской Федерации от 11.03.1992 №2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об охранной деятельности).

Статьей 3 Закона об охранной деятельности определен перечень охранных услуг, в котором деятельность в области использования источников ионизирующего излучения отсутствует.

Согласно Перечню выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих деятельность в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих), утвержденному Постановлением Правительства РФ от 02.04.2012 г. № 278, охранная деятельность к указанному виду услуг также не относится.

В силу ст.15.1 Закона об охранной деятельности частным охранным организациям, кроме охранной деятельности, запрещается осуществлять иную деятельность, в том числе лицензируемую деятельность в области использования источников ионизирующего излучения.

Следовательно, установленные подпунктом 1.4 пункта 4.1.21 Раздела 4 «Информационная карта» требование к участникам процедур закупки о наличии лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения противоречит вышеуказанным нормам права.

Отсутствие у участника закупки данной лицензии является основанием для отклонения заявки (подпункт 1.4 пункта 4.1.21 Раздела 4 «Информационная карта»).

В силу части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции

Между тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

В жалобах третьи лица выражали свое несогласие с условиями закупочной документации, в части ее требования о наличии в составе заявки лицензии на осуществление деятельности в области источников ионизирующего излучения.

Антимонопольный орган согласился с доводами жалоб и пришел к выводу, что данное условие ограничивает количество участников запроса предложений, что квалифицировано как нарушение п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона  «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Апелляционный суд исходит из того, что поскольку жалобы не касались нарушения ч.10 ст.3 Закона о закупках, не связаны с нарушением установленного законом порядка размещения информации о закупке и порядка подачи заявок, а касались обжалования содержания закупочной документации, антимонопольный орган незаконно принял их рассмотрению и вынес по ним решения ввиду отсутствия у ответчика полномочий на их рассмотрение.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает необходимым отметить, что при наличии указанных нарушений иные доводы, не влияют на оценку действий антимонопольного органа при разрешении данного спора.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку антимонопольный орган незаконно принял жалобы к рассмотрению и вынес по ним решения ввиду отсутствия у ответчика полномочий на их рассмотрение. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2017 по делу №А40-167525/16 отменить.

Удовлетворить требования ООО «Темрюкмортранс» о признании недействительным решения ФАС от 23.06.2016 №223ФЗ-294/16, от 23.06.2016 №223ФЗ-293/16, предписание ФАС России от 23.06.2016 № 223ФЗ-294/16.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:  В.А. Свиридов 

Судьи:  С.Л. Захаров 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.