Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-144066/18-79-1627

24 декабря 2018 г.

г. Москва

Резолютивная часть объявлена 11 декабря 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 24 декабря 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям ООО «Астелия», ФГКУ «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации», ООО «Гарант-Информ», ООО "Аствижен", ООО "Лазурит", ООО «Климовский складской комплекс», 

к ФАС России

третьи лица: ООО «Прага», ООО «Чистая Линия», ООО «Рабатка», 

о признании незаконным и отмене решения от 13.06.2018 г. по делу № 1-11-123/00-22-17

при участии в судебном заседании до перерыва 04.12.2018: 

от ООО «Астелия»: 1) ФИО2 (паспорт, доверенность от 22.07.2018 г. № б/н)

от ФГКУ «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации»: ФИО3 (паспорт, доверенность от 09.01.2018 г. № 5), ФИО4 (паспорт, доверенность от 31.12.2017 г. № 2)

от ООО "Аствижен": ФИО5 (паспорт, доверенность от 22.08.2018 г. № б/н) 

от ООО "Лазурит": ФИО6 (удостоверение, доверенность от 22.12.2017 г.) 

от ООО «Климовский складской комплекс»: ФИО7 (паспорт, доверенность от 04.09.2018 г. № б/н), ФИО8 (паспорт, доверенность от 04.09.2018 г. № б/н)

от  ООО «Гарант-Информ»: ФИО9 (паспорт, доверенность от 05.09.2018 г. № б/н)

от заинтересованного лица: ФИО10 (удостоверение, доверенность от 25.12.2017 г. № ИА/91107/17), ФИО11 (удостоверение, доверенность от 29.08.2018 г. № ИА/68499/18)

от ООО «Прага»: не явилось, извещено

от ООО «Чистая Линия»: не явилось, извещено

от ООО «Рабатка»: не явилось, извещено

свидетель: Толкачев Юрий Михайлович

при участии в судебном заседании после перерыва 11.12.2018:

от ООО «Астелия»: 1) ФИО2 (паспорт, доверенность от 22.07.2018 г. № б/н)

от ФГКУ «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации»: ФИО3 (паспорт, доверенность от 09.01.2018 г. № 5), ФИО4 (паспорт, доверенность от 31.12.2017 г. № 2)

от ООО "Аствижен": ФИО5 (паспорт, доверенность от 22.08.2018 г. № б/н) 

от ООО "Лазурит": ФИО6 (удостоверение, доверенность от 22.12.2017 г.) 

от ООО «Климовский складской комплекс»: ФИО7 (паспорт, доверенность от 04.09.2018 г. № б/н)

от  ООО «Гарант-Информ»: ФИО9 (паспорт, доверенность от 05.09.2018 г. № б/н)

от заинтересованного лица: ФИО10 (удостоверение, доверенность от 25.12.2017 г. № ИА/91107/17), 

от ООО «Рабатка»: не явилось, извещено

от ООО «Прага»: не явилось, извещено

от ООО «Чистая Линия»: не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО «Астелия», ФГКУ «Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации», ООО «Гарант-Информ», ООО "Аствижен", ООО "Лазурит", ООО «Климовский складской комплекс» (далее – заявители) обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее ФАС России) о признании незаконным решения от 13.06.2018 г. по делу № 1-11-123/00-22-17.

Определениями суда производство по делам №№ А40-215627/2018-120-2377, А40-215617/2018-33-2384, А40-170301/2018-93-2069, А40-216864/18-153-1695, А40-216867/18-147-2399 объедены в одно производство с настоящим делом для совместного рассмотрения.

В судебном заседании 04.12.2018 объявлялся перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ до 11.12.2018г.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлениях.

Представитель ФАС России в судебном заседании по заявлению возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле в порядке ст. ст. 123, 156,ч.2 ст.200 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле,  оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой 13 июня 2018 года по делу № 1-11-123/00-22-17 было принято следующее решение: Признать общество с ограниченной ответственностью «Астелия» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 105568, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Лазурит» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 127549, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Прага» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 443029, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Чистая Линия» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 121609, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Аствижен» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 142793, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Климовский складской комплекс» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 142180, Московская обл., г. Подольск, мкр. Климовск, ул. Ленина, д. 1, пом. 17), общество с ограниченной ответственностью «Гарант-Информ» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 107078, г. Москва, пер. Большой Харитоньевский, д. 24, стр. 2), общество с ограниченной ответственностью «Рабатка» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 153000, 

<

...>, этаж 1, офис 2) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» тем заключения соглашения (картеля) и участия в нем, что привело к поддержанию цен на торгах,  Признать общество с ограниченной ответственностью «Астелия» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 105568, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Лазурит» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 127549, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Аствижен» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 142793, 

<

...>), общество с ограниченной ответственностью «Климовский складской комплекс» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 142180, Московская обл., г. Подольск, мкр. Климовск, ул. Ленина, д. 1, пом. 17), федеральное государственное казённое учреждение Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>; 111250, 

<

...>) нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и реализации соглашения между заказчиком с участниками этих торгов, которое имело своей целью и привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Астелия», ООО «Лазурит», ООО «Аствижен», ООО «Климовский складской комплекс» при проведении торгов.

Заявители, считая, что данное решение нарушает их права и законные интересы, обратились в Арбитражный суд г.Москвы с вышеназванными заявлениями о его оспаривании.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ,  не пропущен. 

ФАС указывает на пункт 2 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, согласно которого основанием для проведения внеплановой проверки являются сообщения и заявления физических лиц, -юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

При этом ФАС указывает на возможно имевшие место признаки картельного сговора". 

Согласно ч.1 ст.44 Закона о защите конкуренции заявление о нарушении антимонопольного законодательства должно содержать, в частности, описание нарушения антимонопольного законодательства и перечень прилагаемых документов. К заявлению должны быть приложены документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (ч.2 ст.44 Закона о защите конкуренции).

Исходя из текста имеющегося в материалах дела № 1-11-123/00-22-17 заявления, послужившего основанием для проведения проверки и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в нем отсутствует описание нарушений антимонопольного законодательства, а также не были приложены материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В то время как из буквального толкования требований п.1 ч.4 ст.25.1. Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 "О защите конкуренции" основанием для проведения проверки могут быть представленные сведения, однозначно и достоверно указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу ч.3 ст.44 Закона о защите конкуренции в случае отсутствия в заявлении или материалах указанных выше сведений антимонопольный орган должен оставить заявление или материалы без рассмотрения, о чем должен уведомить в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления.

При данных обстоятельствах у Ответчика отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующим для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данное существенное процессуальное нарушение является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

Согласно п.5 Приказа Руководителя ФАС РФ от 20.06.2017 № 804/17 о проведении внеплановой выездной проверки предметом проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства (статей 11,16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции"). Аналогичная конкретизация предмета проверки указана в Акте проверки № 225 от 20 июля 2017 года. В то время, как в абзаце 2 на странице 4 Акта проверки делается вывод, что в действиях ФГКУ "ЦБК по МТО Росгвардии" имеются признаки нарушений п.2 ч.1 ст.11 и п.1 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции". 

Согласно ч.14 ст.25.1 Закона о защите конкуренции не осуществляется предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки только в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16 настоящего Федерального закона. В остальных случаях предварительное уведомление является обязательным. При рассматриваемых обстоятельствах ФАС в приказе указала на необходимость проверки соблюдения требований ст. 16 Закона о защите конкуренции, однако, как следует из акта проверки, фактически проверка проводилась в отношение требований ст.17 указанного закона, для чего необходимо было предварительное уведомление проверяемого. В силу ч.13 ст.25.1 Закона о защите конкуренции проверяемое лицо должно быть уведомлено о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом. Информация о данном уведомлении в материалах дела отсутствует.

Согласно статье 25.1 данного Федерального закона проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа, который должен содержать в том числе цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения, правовые основания проведения проверки, сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проведения проверки, перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю, даты начала и окончания проведения проверки (часть 6, пункты 4-8 части 7); ... проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом (часть 13). По результатам проверки предусмотрено составление акта проверки в двух экземплярах, один из которых вручается или направляется по почте заказным письмом с уведомлением о вручении проверяемому лицу или его представителю (часть 1 статьи 25.6). Эти положения получили конкретизацию в пунктах 1.4 - 1.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 мая 2012 года № 340).

В результате данной проверки рассматривались аукционы, в которых участвовали заявители, а материалы проверки послужили основанием для их признания нарушившими требования антимонопольного законодательства.

Отчет № 1-18 об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации (на который были скопированы данные с компьютеров в ходе проверки) был составлен только 16.01.2018, то есть за пределами срока проверки, окончившейся 22.07.2017 (абз.П стр.2 акта проверки) и позже чем был принят ответчиком приказ о возбуждении дела (08.11.2017).

Буквальное толкование п.3 ч.14 ст.44 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод, что за антимонопольным органом закреплена обязанность указывать в определении о назначении дела не только формальные основания для возбуждения дела, но и собранные антимонопольным органом доказательства, а также фактические и иные обстоятельства, которые свидетельствуют об их наличии (признаках нарушения, доказательствах и фактически обстоятельствах).

Соответственно, содержание определения о назначении дела к рассмотрению должно создавать у лиц, участвующих в деле, ясность в представлении о том, в чем заключается суть возбужденного дела, какие конкретно обстоятельства являются предметом рассмотрения антимонопольного органа. Данные требования направлены на обеспечение справедливого рассмотрения дела и возможности реализовать предусмотренные законодательством права.

При рассматриваемых обстоятельствах данные требования были нарушены, что также может рассматриваться как существенное нарушение процедуры, которое не может быть восполнено иными способами, и, соответственно, является основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

Такой вид правонарушений, как заключение соглашения для поддержания цен на торгах, совершается в определенный момент времени - в момент проведения торгов и не является длящимся. 

В силу ч.1 ст.48 Закона о защите конкуренции комиссия ответчика должна была прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае истечения срока , предусмотренного статьей 41.1 данного Федерального закона. Однако в нарушение данных требований, как указано на стр.10 оспариваемого решения, ответчиком анализ состояния конкуренции охватывает временной интервал с 12.03.2015 (дата опубликования извещения о проведении первой из рассматриваемых закупок, электронного аукциона № 0373100040415000028) по 31.12.2017 (дата исполнения государственного контракта, заключённого по результатам проведения последней из рассматриваемых закупок, электронного аукциона №0173100004517000417).

В оспариваемое решение ФАС в нарушение указанных норм были включены аукционы №0373100040415000028 (дата аукциона 03.04.2015) и №0373100040415000049 (дата аукциона 03.05.2015)), по которым истекли указанные сроки .

Таким образом, по данным основаниям оспариваемое решение является незаконным в части эпизодов, касающихся аукционов №0373100040415000028 и №0373100040415000049, так как вынесено за пределами установленного срока.

В нарушение требований действующего законодательства оспариваемое решение было вынесено без исследования доказательств, предоставленных Федеральной службой безопасности России, на основании заявления которой ФАС проводилась проверка.

При этом доказательства по делу, на основании которых должны устанавливаться обстоятельства дела, должны указываться в определении о назначении заседания комиссии (ч.1.2 ст.47 и п.3 ч.14 ст. 44 Закона о защите конкуренции), после чего исследоваться на заседании комиссии (п.3ч.4 ст.45 Закона о защите конкуренции).

В силу ч.2 ст.45.1 Закона о защите конкуренции каждое лицо, участвующее в деле (в том числе заявитель), должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле.

В соответствии с ч.1 ст.43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право, в частности, знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле (в том числе заявителю), приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам .

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, представленные Федеральной службой безопасности России, а неучастие ее в качестве лица, участвующего в деле, лишило иных участников дела возможности реализации прав, гарантированных ч.1 ст.43 Закона о защите конкуренции.

Участие заявителей и исследование представленных ими материалов является не только гарантией полного и всестороннего разбирательства дела в антимонопольном органе, но и одной из основных, базовых гарантий прав лиц, участвующих в антимонопольном деле.

Непредоставление заявителем материалов (доказательств) при рассмотрении антимонопольного дела и, соответственно, неисследование данных материалов при любых обстоятельствах является существенным нарушением процедуры рассмотрения дела, так как не позволяло реализовать гарантированные законом права иным участникам дела, и соответственно, является основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

ФАС России вышла за рамки правоотношений, указанных в заявлении, послужившим основанием для проверки и назначении дела, и незаконно осуществил контрольные мероприятия в отношении аукционов, не указанных в заявлении.

В послужившем основании для проверки заявлении от 20 апреля 2017 года № 4607 указывалось на возможные признаки нарушения при проведении ФГКУ "ЦВК по МТО Росгвардии" закупок и заключении им 17 государственных контрактов.

Согласно ч.5 ст.25.1 Закона о защите конкуренции предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности или, если основанием проведения такой проверки является пункт 3 части 4 настоящей статьи, исполнение ранее выданного предписания.

В силу ч.б ст.44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Проверяемым лицом являлось ФГКУ "ЦВК по МТО Росгвардии". Таким образом, ФАС была не вправе запрашивать материалы по аукционам, проводимым иными организациями, не указанными в заявлении.

Однако ФАС незаконно при рассмотрении дела вышла за пределы обстоятельств, изложенных в заявлении, и указала в оспариваемом решении и в иных актах, принимаемых комиссией о нарушении антимонопольного законодательства, не только закупки, проводимые ФГКУ "ЦВК по МТО Ф "Росгвардии", но также Министерством обороны Российской Федерации, Федеральным агентством по делам молодежи, ФГБУ "Национальный медицинский исследовательский центр эндокринологии" Министерства здравоохранения РФ.

Так в оспариваемом решении, а также в аналитическом отчете по результатам анализа состояния конкуренции на торгах, входящих в предмет рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства № 1-11-123/00-22-17 от 12 января 2018 года, рассмотрены 16 аукционов, из которых 7 проведены иными организациями, в отношении которых не проводилась проверка:

3 аукциона (0373100059315000155, 0373100059315000165, 0373100059315000168) проведены ФГБУ "НМИЦ эндокринологии МЗ РФ";

3 аукциона (0173100003515000058, 0173100003515000063, 0173100003515000064) проведены Федеральным агентством по делам молодежи;

1 аукцион (0173100004517000417) проведен Министерством обороны Российской Федерации.

Информация о каких-либо направленных ответчику жалобах от участников закупок при проведении указанных аукционов в материалах дела отсутствует.

Информация о возбуждении дел по иным основаниям, не связанным с заявлением, указанным на стр.4 оспариваемого решения, и о последующем объединении дел в материалах дела отсутствует.

Действующее законодательство не допускает возможность расширения предмета проводимой проверки или расширения предмета рассмотрения дела по инициативе ФАС России, в частности, путем исследования ею по своей инициативе иных документов (информации), не относящихся к предмету проверки, в частности, не связанных с обстоятельствами, изложенными в полученном заявлении.

Таким образом, по данным основаниям оспариваемое решение является незаконным в части эпизодов, касающихся аукционов №№0373100059315000155, 0373100059315000165, 0373100059315000168, 0173100003515000058, 0173100003515000063, 0173100003515000064, 0173100004517000417.

Согласно ч.1 ст.40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на - заседании комиссии (ч.2 ст.45 Закона о защите конкуренции).

В силу ч.4 ст.45 Закона о защите конкуренции на заседании комиссии, в частности:

1)заслушиваются лица, участвующие в деле;

2)заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания;

3)исследуются доказательства;

4)заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле;

5)заслушиваются и обсуждаются мнения экспертов, привлеченных для дачи заключений;

6)заслушиваются лица, располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела.

Однако при рассматриваемых обстоятельствах исследование доказательств на заседании комиссии не осуществлялось. В нарушение требований п.п. 1,4,5,6 ч.4 ст.45 Закона о защите конкуренции на заседании комиссии не были заслушаны участники дела, также не были заслушаны мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных иными лицами, участвующими в деле.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства установлен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом № 339, согласно которому рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии антимонопольного органа (ч.2 ст. 45 Закона о защите конкуренции). Однако, непосредственного исследования доказательств по делу на заседании комиссии ФАС России не было.

Указанные выше нарушения при рассмотрении антимонопольного дела являются существенным нарушением процедуры рассмотрения дела, так как не позволяли реализовать гарантированные законом права участникам дела. Соответственно, данные нарушения являются основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

В соответствии со статьей 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием    рассмотрения    дела    о    нарушении    антимонопольного законодательства принимается заключение об обстоятельствах дела. В силу п.2 ч.2 ст.48.1 Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах, в частности, должно содержать в себе все доказательства, исследованные комиссией при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно ч.3 ст. 45.1 Закона о защите конкуренции доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются, в частности, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Однако в Заключении об обстоятельствах дела от 16.04.2018 года отсутствует какая-либо информация о том, что ФИО13 и ФИО14 10 и 9 апреля 2018 года, соответственно, отказались от всех своих объяснений, указанных в Заключении об обстоятельствах дела.

Более того, данный отказ не был предметом рассмотрения Комиссии с участием лиц, участвующих в деле, в нарушении требований ч.4 ст.45 Закона о защите конкуренции, согласно которой на заседании комиссии должны быть исследованы все доказательства и заслушаться мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле.

Частями 3-5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства, гарантировано право на ознакомление с заключением об обстоятельствах дела, оформленным в соответствии с требованиями действующего законодательства, и на представление возражений на него. Однако с учетом допущенных выше нарушений данные права заявителей было нарушено.

Представителю заявителя, подавшего 18 мая 2018 года ходатайство об ознакомлении с заявлением ФИО13 и ФИО14 об отказе от всех ранее данных пояснений, была предоставлена возможность ознакомления только 31 мая 2018 года (в четверг, а уже в понедельник (04 июня) была оглашена резолютивная часть оспариваемого решения). При этом для ознакомления были предоставлены не материалы тома № 10 (содержащего указанные заявления), как того требует ч.1 ст.43 Закона о защите конкуренции, а только неполные ксерокопии указанных заявлений. Таким образом, было нарушено право заявителя, гарантированное ч. 1 ст.43 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п.2 ч.2 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела должно, в частности, содержать мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В нарушении данной нормы на стр.30-31 заключения об обстоятельствах дела указано, что ФАС России получены пояснения, доказательства и доводы в письменной форме от ФГКУ "ЦВК по МТО Росгвардии" (вх. от 19.03.2018 № 39795/18), ООО "Лазурит" (вх. от 22.03.2018 № 42641/18), ООО "Астелия" (вх. от 23.03.2018 № 43133/18), ООО "Климовский складской комплекс (вх. от 26.03.2018 № 43930/18), ООО Тарант-Информ" (вх. от 26.03.2018 № 43919/18), оценка которым будет дана при принятии решения по делу.

Соответственно, заявители были лишены возможности реализовать право, гарантированное ч.5 ст. 48.1. Закона о защите конкуренции, согласно которого они вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии. Лица, участвующие деле, в частности, не могли представить комиссии доказательства необоснованности отклонения комиссией их возражений.

Указанные выше процессуальные нарушения при рассмотрении антимонопольного дела являются существенным нарушением процедуры, которые не могут быть восполнены иными способами, и, соответственно, являются основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

ФАС России не предоставила свои возражения на доводы заявителя относительно квалификации действий ООО "Астелия" по двум взаимоисключающим составам: как указывалось в п. 10 письма самой Федеральной антимонопольной службы России от 24.12.2015 №ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" следует иметь в виду, что положения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, устанавливающие запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, являются специальной нормой по отношению к нормам, содержащим запреты на заключение антиконкурентных соглашений, указанным в статьях 11 и 16 Закона о защите конкуренции. Следовательно, после вступления в силу изменений, предусмотренных Законом №275-ФЗ (после 05.01.2016), квалификация действий по заключению соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, должна осуществляться по пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Правовая конструкция, предусмотренная п.1 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, устанавливает запрет на заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. То есть пострадавшей стороной при данных нарушениях являются участники торгов, не участвующие в соглашении.

В то же время из буквального толкования п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции можно сделать вывод, что поддержание цен на торгах участниками картеля направлено против интересов покупателя (организатора торгов и (или) заказчика).

Таким образом, каждая из указанных норм предусматривает фактически взаимоисключающие составы правонарушений и одновременная квалификация по обоим составам неправомерна.

Из обстоятельств, изложенных в оспариваемом решении, не ясно кто является пострадавшей стороной:

- либо организаторы торгов (заказчики), но в этом случае подлежит исключению состав правонарушения, предусмотренного п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, так как в данной норме организаторы торгов (заказчики) являются субъектами нарушений антимонопольных требований, а не потерпевшей стороной, либо участники торгов, не обвиненные в совершении инкриминируемых правонарушений, но, соответственно, в этом случае подлежит исключению состав правонарушений, предусмотренных п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

ООО "Астелия" одновременно обвиняется в нарушениях, предусмотренных как п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, так п.1 ч.1 ст.17 указанного закона.

Данная одновременная квалификация по обоим составам является необоснованной .

Далее ФАС России приводит положения ч.2 ст. 8 Закона о защите конкуренции и указывая на необходимость доказывания факта антиконкурентного соглашения, но без доказывания того, что его реализация привела к ограничению конкуренции.

Однако доказательств факта наличия именно антиконкурентного соглашения  не приводится.

ФАС России ни в оспариваемом решении, ни в отзыве  не приводит ни одного доказательства, доказывающего наличие между обвиненными лицами незаконных соглашений, в частности, картельного сговора.

Во всех перечисленных в оспариваемом решении аукционах принимали участие не только организации, обвиненные в организации картеля, но и иные участники, признанные ФАС России добросовестными.

Заявитель признан победителем в 5 из 10 указанных выше аукционов, в которых он принимал участие. При этом в четырех из этих аукционов (№№ 0373100059315000168, 0373100040415000049, 0373100040415000113 и 0373100040416000118), в которых заявитель был признан победителем, предпоследнее предложение о цене подавалось участниками, не указанными в списке ответчика в качестве обвиняемых в картеле. От дальнейшего снижения цены данные участники добровольно отказались, что подтверждает отсутствие какого-либо картельного сговора, отсутствие ограничения конкуренции и формирование цены аукциона в ходе конкурентной борьбы.

Для победы в аукционе №0373100040415000049 заявитель был вынужден единовременно снизить цену на 2 шага (через шаг).

Во всех указанных в оспариваемом решении аукционах был разный состав участников. Ни в одном из аукционов не участвовали все организации, обвиненные Ответчиком в картеле.

Ни один из участников, в том числе не указанных в перечне ответчика как участник картеля, не подавал никаких жалобы в отношении аукционов, в которых заявитель был признан победителем (то есть в которых он имел экономический интерес).

Во всех рассмотренных аукционах цена была снижена по сравнению с начальной максимальной ценой контракта (НМЦК), установленной аукционной документацией.

Совокупность указанных выше факторов очевидно доказывает отсутствие картеля или иного ограничения конкуренции в ходе перечисленных выше аукционов.

Целью картеля является неправомерное получение сверхприбыли участниками картеля в ущерб нарушенных прав покупателей (заказчиков). Таким образом, при рассматриваемых обстоятельствах, если бы был картель, то более логичными были бы действия по отказу от участия в торгах участников картеля, кроме одного, так как в этом случае единственный участник получил бы возможность заключить контракт по начальной (максимальной) цене аукциона.

При рассматриваемых же обстоятельствах во всех аукционах имело место снижение установленной в аукционной документации начальной минимальной цены контракта (НМЦК) не менее, чем на 2 шага, а в аукционе 0373100040416000138 снижение НМЦК составило 9,5 %.

Более того при рассматриваемых в материалах дела обстоятельствах для заключения картеля у обвиненных обществ не имелось объективных причин, так как в указанных в оспариваемом решении аукционах участвовали иные организации и индивидуальные предприниматели, не обвиненные в картеле.

По утверждению ФАС ООО "Астелия", ООО "Лазурит", ООО "Инстайл", ООО "Чистая линия", ООО "Климовский складской комплекс", ООО Тарант-информ", ООО "ЭКВИП-ХОЛЛ" использовали одинаковые IP-адреса при подаче ценовых предложений.

При этом ФАС не приводит никаких доказательств, что все перечисленные выше организации использовали один и тот же IP-адрес. Все указанные организации никогда не использовали один из перечисленных IP-адресов.

Более того, ФАС России указывает на совпадение IP-адресов представителя ООО "Астелия" (при подаче заявки), но по разным аукционам с другими организациями, обвиненными в картеле, что ни в коей мере не подтверждает наличие картеля ни в одном аукционе.

То что одни и те же IP-адреса иногда использовались представителями разных организаций при подаче заявок и иных документов для участие в разных аукционах может указывать на то, что указанные организации пользовались услугами одного и того же специалиста, который представлял интересы одной организации в одном аукционе, а интересы другой организации в другом аукционе при подаче заявок. Данные действия не запрещены законом и не доказывают, что непосредственно в ходе торгов их участники осуществляли действия по поддержанию цен.

Обвиненные в картеле компании являются малыми предприятиями и не имеют достаточного штата специалистов, обладающих необходимым опытом, поэтому могли обращаться к одним и тем же специалистам, имеющим опыт подготовки и подачи заявок, что объясняет совпадение учетных записей и IP-адресов. противозаконными.

При этом непосредственно в торгах участвовали лично генеральные директоры компаний, которые были независимы и не связаны никаким антиконкурентными соглашениями при принятии решений при подаче ценовых предложений в ходе аукционов. В частности, заявитель (ООО "Астелия") в торгах участвовал по своей инициативе и самостоятельно со своей ЭЦП. При принятии решений о подаче заявок, о ценовых предложения в ходе торгов и т.п. генеральный директор ООО "Астелия" не был связан никакими антиконкурентными соглашениями с другими участники, также как и он не влиял на других участников торгов. Никаких доказательств противного ФАС России не предоставила.

Само по себе совпадение IP-адресов, учетных записей не является доказательством наличия умысла участников торгов на организацию картеля.

Сходство заявок не свидетельствует об их совместной подготовке и может объясняться копированием одной заявки другим лицом либо копированием материалов из одинаковых общедоступных источников (например, с одного сайта в интернете). 

Учитывая большой объем информации возможна подготовка документов одним и тем же специалистом, в том числе для разных компаний для участия в одном аукционе (конкурсе). При этом велика вероятность высокой степени сходства таких заявок. 

При рассматриваемых обстоятельствах совпадение учетных записей при создании файлов можно объяснить использованием участниками торгов доступных файлов, первоначально разработанных организаторами торгов (заказчиками) или иными участниками мебельного рынка. Например, учетная запись "///" присутствовала в электронных документах, размещенных заказчиком (ФГКУ "ЦВК ПО МТО РОСГВАРДИИ") при объявлении торгов на сайте zakupki.gov.ru, и, соответственно, данные документы использовались участниками торгов при формировании своих заявок. 

Участники торгов используют одни и те же открытые источники, а также прибегают к помощи одних и тех же экспертов мебельного рынка, что не противоречит действующему законодательству и не доказывает наличие картеля между ними.

Также является необоснованным утверждение ФАС России, что адрес arhivok@yandex.ru принадлежит директору ООО "Астелия" ФИО15

Как указывалось выше, в четырех из пяти аукционов, в которых ООО "Астелия" было признано победителем (№№ 0373100059315000168, 0373100040415000049, 0373100040415000113 и 0373100040416000118), предпоследнее предложение о цене подавалось участниками, признанными ответчиком добросовестными. От дальнейшего снижения цены данные участники, не обвиненные в картеле, добровольно отказались, что подтверждает, что в ходе аукционов сформировалась рыночная цена.

Указанные в оспариваемом решении результаты торгов с минимальным снижением НМЦК не свидетельствуют о наличии заключенного между участниками торгов картельного соглашения ни в устной, ни в письменной форме.

Действующим законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены. Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота и они вправе руководствоваться, в том числе, собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары.

В приведенных в оспариваемом решении торгах с небольшим снижением НМЦК участвовали не обвиненные в картеле организации, которые также отказывались от дальнейшего снижения цены, что может быть объяснено изначально низкой НМЦК, что делало дальнейшие ценовые предложения экономически не рентабельными для участников торгов.

Оценив материалы дела, можно сделать вывод о том, что поведение участников в спорных аукционах, в частности, прекращение понижения цены контракта, обусловлены объективными причинами

ФАС  России  не   представила  доказательств   в   подтверждение заключения между участниками аукционов картеля, выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, поскольку им не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре, которые повлекли за собой поддержание цен на торгах.

Из оспариваемого решения следует, что предполагаемое соглашение является устным. 

В оспариваемом решении не указано, кем, в какой форме было заключено указанное антимонопольным органом соглашение. Антимонопольным органом не было установлено фактов, указывающих на наличие устных договоренностей, например, достигнутых в ходе телефонных переговоров и/или личных встреч между должностными лицами обвиненных организаций.

Также в ходе производства по делу не получены объяснения от руководителей, иных должностных лиц компаний, объясняющих обстоятельства, которые, по мнению ФАС России, указывают на наличие косвенных признаков картельного сговора.

Факт "поддержания цены" не подтверждается какими-либо доказательствами.

При рассмотрении вопроса о "картеле" ФАС России не устанавливала цель данного сговора, его экономическую целесообразность. 

Более того, утверждение ФАС о том, что анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды не входит в предмет доказывания, противоречит правовой позиции, указанной в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №ВАС-8816/14 от 22.07.2014, согласно которой подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию   соглашения   экономической   выгоды,   то   есть   помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений, указанных в решении Федеральной Антимонопольной Службы.

При рассматриваемых в материалах дела обстоятельствах для заключения ограничивающего конкуренцию соглашения у обвиненных обществ на рассмотренных аукционах не имелось объективных причин. В указанных аукционах участвовали иные участники, не обвиненные ответчиком в картельном сговоре. Указанное обстоятельство не могло быть известно заявителям заранее.

П.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает не любые соглашения между конкурентами, а только соглашения, предметом которых является отказ от реального соперничества и ограничение конкуренции в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

В связи с вышеизложенным, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренного п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, подлежит доказыванию не просто наличие между участниками торгов соглашения, а именно соглашения об ограничении конкуренции путем поддержания цен на торгах, и в отсутствие таких доказательств наличие нарушение нельзя считать доказанным. 

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта, направленное на достижение заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга.

Следовательно, для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона О защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, а также наступление или возможность наступления последствий в виде поддержания цен на торгах.

Антимонопольный орган не может быть освобожден от обязанности доказывания обстоятельств, свидетельствующих о наличии нарушения, указанного в оспариваемом решении, а также исключается обязанность заявителя доказывать отсутствие этих обстоятельств (Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2015 по делу № 305-АД15-10488, А40-143256/2013).

Между тем антимонопольным органом не представлены доказательства, позволяющие сделать достоверный вывод о том, что между обвиненными в картеле участниками было картельное соглашение, а также то, что оно повлияло или могло повлиять на поддержание цен на торгах.

В оспариваемом решении отсутствуют доказательства виновности обвиняемых в нарушении антимонопольных требований участников торгов, а именно, что их умысел был направлен на поддержание цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный п.2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

ФАС России, делая вывод о нарушении требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, не установила наличие в действиях (бездействии) каждого участника предполагаемого картельного соглашения события вмененного нарушения. Собранные ФАС доказательства могут только указывать на возможное обращение представителей обвиненных организаций к одним и тем же специалистам, например, при регистрации на электронных площадках, но нет доказательств наличия картеля, направленного на поддержание цен на торгах.

 В части доводов о нарушении п.1 ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Согласно ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" к оперативно-розыскным мероприятиям, в частности, относятся: контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; снятие информации с технических каналов связи; получение компьютерной информации и т.п.

Согласно абз.2 ст.8 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, допускается только на основании судебного решения.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-0 указано, что из нормы статьи 11 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания необходимых обстоятельств.

В силу прямого указания Конституции Российской Федерации (часть 2 статьи 23) ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Факт получения такого судебного решения, а также условия, на которых допускается ограничение конституционных прав в каждом конкретном случае, может быть достоверно установлен только из текста самого судебного решения.

При рассматриваемых обстоятельствах отсутствие указанного судебного решения является основанием для признания приведенной в материалах дела переписки с личных электронных ящиков недопустимыми доказательствами, полученными с нарушением законодательства.

Кроме того, как указывалось выше отказ ключевых фигурантов дела не был предметом рассмотрения комиссии с участием лиц, участвующих в деле, в нарушение требований ч.4 ст.45 Закона о защите конкуренции, согласно которой на заседании комиссии должны быть исследованы все доказательства и заслушаться мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле.

В отзыве (также как и оспариваемом решении) ФАС России не учла отказ указанных лиц от своих объяснений и не указала на данный факт при описании обстоятельств, послуживших обоснованием предъявленных обвинений. Только в самом конце оспариваемого решения (абз.6 стр.51 решения) и в конце отзыва (на стр.15) ФАС России подтвердила факт получения 11.04.2018 от ФИО14 и ФИО13 заявлений об отказе от всех ранее данных объяснений. В отзыве (также как в оспариваемом решении) только отмечено, что ФИО14 и ФИО13 указывают, что им не была разъяснена статья 51 Конституции РФ, что они были введены в заблуждение проверяющими.

При этом в тексте оспариваемого решения (как и в тексте отзыва) не указано, что ФИО14 также заявил, что изложенная в его объяснениях информация не соответствует действительности, и что он требует считать все данные им объяснения недействительными, так как на него оказывалось давление проверяющими должностными лицами и он был введен в заблуждение.

ФИО13, отказываясь от всех ранее данных им объяснений, также заявил, что его объяснения, представленные в рамках опроса, были неправильно истолкованы. Он также потребовал считать все ранее данные им объяснения недействительными.

ФАС России опровергает факт неразъяснения указанным лицам статьи 51 Конституции РФ. Более того, объяснения ФИО14 и ФИО13 не объективны.

ФИО14 не является уполномоченным представителем ФГКУ "ЦВК по МТО Росгвардии", не входит в аукционную комиссию указанной организации и не мог повлиять на результаты торгов.

В оспариваемом решении ФАС России утверждает, что заказчик (ФГКУ "ЦВК по МТО Росгвардии") совместно с ООО "Астелия", ООО "Лазурит", ООО "Аствижен" и ООО "Климовский складской комплекс" реализовали единую модель поведения с целью ограничения конкуренции и создания преимущественных условий для определенных участников торгов. При этом в оспариваемом решении не описано и не указано, какая именно модель поведения была выработана участниками предполагаемого сговора, в чем именно она выразилась и как себя проявила на торгах, каковы существенные признаки этой модели поведения, которую выявил антимонопольный орган.

В свою очередь, в отзыве ФАС России пишет уже не о единой модели поведения, а о "схеме согласования требований к закупаемым товарам и их количеству" (абз.10 стр.12 отзыва). Консультационная помощь при оформлении требований к закупаемым товарам и при определении их необходимого количества сама по себе не относится к запрещенным законом действиям, так как напрямую может быть не связана с соглашением об ограничении конкуренции. Доказательств наличия антиконкурентного соглашения ФАС России не предоставила.

На аукционе 0373100040416000138 заявка ООО "Астелия" была отклонена аукционной комиссией, что доказывает отсутствие антиконкурентного соглашения между заказчиком (ФГКУ "ЦВК по МТО Росгвардии") и заявителем.

На аукционе № 0373100040416000118 заявитель был признан победителем, но предпоследнее предложение о цене подавало ООО "Кресла в зал", не обвиненное в антиконкурентном соглашении, таким образом, уровень цен был установлен в конкурентной борьбе.

В аукционе № 0373100040417000028 заявитель не участвовал, а заключенный по итогам аукциона контракт был расторгнут.

Во всех аукционах принимали участие участники, не обвиненные ФАС России в антиконкурентном соглашении. 

Более того, при заключении антиконкурентного соглашения с организатором торгов более логичным было бы не подавать заявок иными участниками соглашения, кроме одного, так как в случае подачи единственной заявки, контракт был бы заключен с ее подателем по начальной цене аукциона.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

Действующее законодательство не запрещает организатору торгов при разработке аукционной документации получать информацию о возможных технических характеристиках товаров, которые предположительно будут объектами закупки, от профессиональных представителей соответствующего рынка, в том числе заинтересованных в участии в торгах. Форма получения такой информации и ограничения по источникам ее получения законодательством не регламентируется. Таким образом, организатор торгов вправе получать информацию и консультационную помощь от профессионалов соответствующего рынка, в том числе в форме описаний и замечаний.

Установление в аукционной документации конкретных характеристик товара может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции только в случаях, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту. При рассматриваемых обстоятельствах данных ограничений не было, указанные в рассмотренной аукционной документации технические требования к объектам закупки удовлетворяют потребности заказчика и их условия не ограничивают количество потенциальных участников размещения заказа.

Доказательств обратного не представлено.

При рассматриваемых обстоятельствах ФАС России не только не представила доказательств наличия умысла, но и не доказала, что имело место или могло иметь место при рассматриваемых аукционах устранение конкуренции.

Антимонопольный орган в нарушение статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не выяснил, как спорные нарушения повлияли на результаты аукциона, привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, повлекли нарушение прав и законных интересов участников аукциона, а также иных лиц.

Не всякое отступление от правил проведения аукционов может приводить к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, а ограничение количества участников не всегда признается в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению конкурентных процедур (включая открытые аукционы в электронной форме) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения аукционов, и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду.

В материалах дела отсутствуют обоснования антимонопольным органом того, каким образом действия участников торгов могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в чем выразилось ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников.

Указанные в оспариваемом решении возможные нарушения в процедурах подготовки и проведения торгов носят формальный характер, по своей сути являются несущественными и не могли повлиять на результаты торгов, а также не могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что является обязательным условием для квалификации действий по п.1 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, анализ представленных материалов дела позволяет сделать вывод, что ФАС России не доказала нарушение заявителем требований пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции". 

Оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, поскольку негативно влияет на деловую репутацию, а также может создать препятствия для последующего свободного участия в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Кроме того, с учетом положений ч.1.2 ст.28.1 КоАП РФ решение комиссии антимонопольного органа является поводом для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.32 КоАП РФ и административного преследования заявителя.

Как указывается в п.3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03.1998 № 32 решения антимонопольного органа, вынесенные по фактам нарушений антимонопольного законодательства, могут быть оспорены в суде независимо от того, связаны ли они с наложением административных взысканий и штрафов.

Учитывая изложенное, требования заявителей подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь ст. ст. ст.4,65,71, 69, 167,169,170, 180, 197-201  АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение ФАС России от 13.06.2018 г. по делу № 1-11-123/00-22-17.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «Астелия» (ИНН 

<

***>) , ООО «Климовский складской комплекс» (ИНН 

<

***>), ООО «Гарант-Информ» (ИНН 

<

***>), ООО "Лазурит" (ИНН 

<

***>), ООО "Аствижен" (ИНН 

<

***>) по 3 000 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко