СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-3651/2019-АК

г. Пермь

22 апреля 2019 года

Дело № А71-14427/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей  Варакса Н.В., Гладких Е.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А., 

при участии:

от заявителя, публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы»: Коробейникова М.Г., паспорт, доверенность от 12.04.2016 № 0067/16,

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: Лигенко П.В., паспорт, доверенность от 17.01.2019 № 03-13, 

от третьих лиц, общество с ограниченной ответственностью "ОНИКС-Трейдинг", общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком", Большаков С.А.: не явились, 

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике,

на решение Арбитражного суд Удмуртской Республики 

от 30 января 2019 года по делу № А71-14427/2018,

принятое судьей Валиевой З.Ш.

 по заявлению публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН 1831038485, ОГРН 1031800554610),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ОНИКС-Трейдинг", общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком", Большаков С.А.,

о признании незаконными решения в части пунктов 2, 3, 7 и предписания,

установил:

Публичное акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» (далее - ПАО «МТС», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными решения в части пунктов 2, 3, 7 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 18.05.2018 №ЕС04-03/2017-183Р (с учетом ходатайства об уточнении требований, принятого судом 17.10.2018 на основании ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ОНИКС-Трейдинг", общество с ограниченной ответственностью "Девино Телеком", Большаков С.А.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30 января 2019 года по делу № А71-14427/2018 заявление удовлетворено. Пункты  2, 3, 7 решения и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 18 мая 2018 по делу №ЕС04-03/2017-183Р признаны незаконными. Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике обязано устранить нарушение прав и законных интересов Публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы».

Антимонопольный орган с принятым судом решением не согласился, обратился в суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В апелляционной жалобе изложены доводы о том, что вывод суда первой инстанции о том, что на момент рассылки оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, отсутствуют основания для признания рекламного сообщения, ненадлежащей рекламой, является ошибочным, поскольку сообщение адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования неопределенного круга лиц, в то время как согласие, на которое ссылается заявитель, предоставлено одному лицу – ПАО «МТС» на получение рекламы исключительно о данном лице и его услугах, а не согласие на получение рекламы от каких-либо иных лиц. Кроме того, как полагает антимонопольный орган, в случае, когда инициатором рассылки является не оператор связи, а иное лицо, то согласие на получение рассылки должно быть получено именно инициатором такой рассылки а не оператором связи.

По мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, заявитель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В целом позиция заявителя сводится к доводам, приведенным в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, проведенном в режиме видеоконференц-связи с Арбитражным судом Удмуртской Республики,  представители заинтересованного лица, заявителя придерживались доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу соответственно.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела судом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

	Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.12.2017 в УФАС по Удмуртской Республике поступило заявление гражданина Большакова С.А. (вх. № 9976) о распространении от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» через смс-центр +79168960390 на его мобильный номер телефона (+79816827061) 19.12.2017 рекламного смс-сообщения следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, - 40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!».

Согласно заявлению гражданина Большакова С.А. (вх. № 9976) согласие на получение рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенными идентификаторами «SUNLIGHT» не давал. К заявлению были приложены фотография рекламного смс-сообщения, согласие на обработку персональных данных. 

Из письменных пояснений ПАО «МТС» следует, что оно не формировало и не согласовывало текст распространяемого смс-сообщения, список адресатов рассылки, а также не осуществляло рассылку смс-сообщения. Номер телефона +79168960390 является номером SMS-Центра ПАО «МТС». SMS-Центр – это программно-аппаратный комплекс, предназначенный для приема, регистрации и пересылки коротких сообщений. Основная функция указанного комплекса - маршрутизация сообщений и управление процессом доставки смс-сообщений, при этом система не может быть отправителем сообщений либо самостоятельно инициировать их отправку. Рассматриваемое смс-сообщение поступало на сервисную платформу ПАО «МТС» с последующей доставкой через SMS-Центр ПАО «МТС» на абонентский номер +79816827061 от ООО «Девино Телеком» в рамках агентского договора №D170354659  от 01.12.2017.  Рассылка данного сообщения осуществлена по инициативе заказчика ООО «ОНИКС Трейдинг», ПАО «МТС», в свою очередь, осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить рассылку не вникая в их содержание, что предусмотрено Конституцией Российской Федерации и законодательством о связи. 

В соответствии с письменными пояснениями ООО «ОНИКС Трейдинг» (исх. № 01/04 от 12.04.2018), направленными в адрес антимонопольного органа, лицом, определяющим содержание и объем рекламы, рекламопроизводителем и рекламораспространителем текста «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, - 40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!» является ООО «ОНИКС Трейдинг». ООО «Девино Телеком» представляет ООО «ОНИКС Трейдинг» техническую возможность по отправке смс-сообщений путем формирования заявки в личном кабинете, на основании договора оказания услуг № ДТ-К/023877 от 21.07.2014.  29.12.2016 абонент +79816827061 дал свое согласие на рассмотрение рекламы на получение рекламных смс-сообщений, посредством регистрации номера телефона и электронного адреса на сайте https://sunlight.net/. При регистрации на сайте https://sunlight.net/ абонент указал свой номер телефона и электронный адрес, нажав на ссылки «Войти», дал свое согласие с условиями участия в клубе SUNLIGHT и политикой конфиденциальности. 

В п. 6.1. Пользовательского соглашения Пользователь соглашается с использованием его персональных данных, в соответствии законодательством  РФ, а также с тем, что ООО «ОНИКС Трейдинг» в праве передавать персональные данные третьим лицам, в том числе продавцам товара, курьерским службам и т.д. в целях исполнения заказов, размещенных в онлайн-магазине «SUNLIGHT», а также для направления сообщений рекламно-информационного характера. Пройдя регистрацию на сайте https://sunlight.net/, абонент дал свое согласие на получение от ООО «ОНИКС Трейдинг» сообщений рекламно-информационного характера. 

Согласно письменным пояснениям ООО «Девино Телеком» (исх. б/н от 24.04.2018), направленным в адрес УФАС по УР, ООО «Девино Телеком» не является рекламораспространителем смс-сообщений на номер +79816827061 следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, - 40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!». Рекламораспространителем указанного смс-сообщения является ООО «ОНИКС Трейдинг», которому принадлежит идентификатор «SUNLIGHT». ООО «Девино Телеком» предоставляет ООО «ОНИКС Трейдинг» техническую возможность отправки смс-сообщений через программу для ЭВМ «DEVINO Platform» на основании договора № ДТ-К/023877 от 21.07.2014. На основании п. 3.3.1 дополнительного соглашения № 1 к договору оказания услуг № ДТ-К/023877 от 21.07.2014 заказчик (ООО «ОНИКС Трейдинг») обязан получить от абонента письменное согласие на получение смс-сообщений. ООО «Девино Телеком» сделал запрос на получение согласия от ООО «ОНИКС Трейдинг», в свою очередь, ООО «ОНИКС Трейдинг» представил данное согласие. На основании п. 3.3.3 и п. 3.3.4 Дополнительного соглашения №1 к договору оказания услуг ответственность за содержание смс-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, используемые номера абонентов для отправки смс-сообщений несет заказчик (ООО «ОНИКС Трейдинг»). ООО «Девино Телеком» не участвует в формировании текста смс-сообщений и списка получателей для последующей рассылки, не ведет собственную базу номеров получателей. ООО «ОНИКС Трейдинг» осуществляет формирование базы абонентов, получает письменные согласия абонентов, формирует текст сообщений и делает рассылку самостоятельно. ООО «Девино Телеком» утверждает, что рекламодателем и рекламораспространителем спорного смс-сообщения является ООО «ОНИКС Трейдинг», которому принадлежит буквенный идентификатор «SUNLIGHT».

По результатам установленных обстоятельств определением антимонопольного органа от 14.02.2018 в отношении ПАО «МТС» возбуждено дело №ЕС04-03/2017-183Р по признакам нарушения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Закон о рекламе).

Комиссией УФАС по Удмуртской Республике в ходе рассмотрения дела было установлено, что 19.12.2017 в 12 час. 44 мин. на мобильный номер телефона +79816827061 гражданина Большакова С.А. от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» через смс-центр +79168960390 поступило рекламное смс-сообщение следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, -40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи https://www.rossvyaz.ru, номер телефона +79168960390, закреплен за оператором связи ПАО «МТС».

Как установлено антимонопольным органом, вышеуказанное сообщение, распространенное с помощью смс-рассылки, адресовано неопределённому кругу лиц (абонентам оператора сотовой связи ПАО «МТС»), направлено на привлечение внимания к объектам рекламирования (ювелирные изделия из золота и серебра, часы, реализуемые в сети ювелирных изделий «Sunlight»), формирование и поддержание интереса к ним, их продвижение на рынке, следовательно, является рекламой.

Исходя из заявления (вх.№ 9976э), гражданин Большаков С.А. не давал согласия на получение рекламных смс-сообщений от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» через смс-центр +79168960390. Соответственно, распространение данной рекламы нарушает требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Согласно агентскому договору от 01.12.2017 №D170354659, заключенному между ПАО МТС и ООО «Девино Телеком» (Агент), ПАО «МТС» поручает Агенту от имени и за счет МТС совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания ПАО «МТС» услуги заказчикам рассылки, а именно: осуществлять поиск и привлечение заказчиков рассылки; заключать договоры с заказчиками рассылки на оказание услуг; обеспечивать доступ заказчикам рассылки к SMS-Центру МТС через оборудование для целей оказания услуг МТС. 

В силу пункта 1.3. указанного договора под услугой подразумевается автоматическая передача коротких текстовых сообщений от заказчиков рассылки пользователям и связанные с ней дополнительные услуги. 

В соответствии с п. 2.3. агентского договора от 01.12.2017 №D170354659 ПАО «МТС» создает ООО «Девино Телеком» необходимые условия для выполнения поручения.

Согласно пункту 3.3.1. агентского договора от 01.12.2017 №D170354659 ООО «Девино Телеком» осуществляет от имени МТС юридические и фактические действия, на условиях настоящего договора, в целях заключения договоров об оказании услуг с заказчиками рассылки от имени и за счет МТС.

В соответствии с пунктами 1.2. и 1.3. приложения № 2 к агентскому договору от 01.12.2017 №D170354659 оборудование агента формирует одно или несколько смс-сообщений и обращается к смс-центру МТС с указанием MSISDN пользователя, которому необходимо доставить смс-сообщение. Оборудование МТС передает смс-сообщение на номер пользователя. Пользователь - это абонент, заключивший договор на услуги связи с ПАО «МТС» и получающий короткие текстовые сообщения от заказчика рассылки (п. 1.11. агентского договора от 01.12.2017 №D170354659).

В соответствии с п. 3.3.17 агентского договора от 01.12.2017 №D170354659 агент обязан получить от заказчиков рассылки рекламных сообщений документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласий от пользователей на получение ими рекламных сообщений.

Исходя из данного агентского договора ООО «Девино Телеком» от имени ПАО «МТС» заключает договоры с заказчиками рассылки смс-сообщений через смс-центр МТС для доведения информации, в том числе рекламного характера (пункт 3.3.17) до абонентов оператора связи МТС (в рассматриваемом случае абонентом является Большаков С.А.)

На основании вышеизложенного, с учетом положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и существующих договорных обязательствах между ПАО «МТС», ООО «Девино Телеком» посредством осуществления последовательных совместных действий по фактическому доведению рассматриваемой рекламы (объекта рекламирования) до потребителя (гражданина Большакова С.А.), Комиссия УФАС по УР  пришла к выводу, что указанные лица являются рекламораспространителями рассматриваемого рекламного смс-сообщения, как лица, осуществившие распространение рекламы посредством использования электронной связи на телефонный номер +79816827061 абонента-гражданина Большакова С.А.

Согласно письменному пояснению (вх.№2677 от 18.04.2018) ООО «ОНИКС Трекйдинг» и ООО «Девино Телеком» (вх.№ 3000 от 03.05.2018), а также пользовательскому соглашению «Sunlight» и письму от 29.12.2016, гражданин Большаков С.А. 29.12.2016 дал согласие на получение, в том числе, рекламной информации об услугах «Sunlight», указав номер телефона +79816827061.

Вместе с тем, письмо от 29.12.2016, представленное ООО «Девино Телеком» (вх.№ 3000 от 03.05.2018), не содержит идентифицирующих признаков волеизъявления гражданина Большакова С.А., а именно: паспортных данных. Также в данном письме не читабельна информация/условия, с которыми соглашается пользователь, имеющаяся подпись не соответствует подписи, указанной Большаковым С.А. в заявлении (вх.№ 9976 от 19.12.2017). 

Таким образом, представленное согласие с указанием номера телефона +79816827061, не является надлежащим доказательством предварительного согласия гражданина Большакова С.А. на получение рассматриваемой информации от ПАО «МТС» и ООО «Девино Телеком».

По мнению антимонопольного органа, иных доказательств, подтверждающих предварительное согласие гражданина Большакова С.А. на получение рекламы посредством смс-сообщений от ПАО «МТС» и ООО «Девино Телеком», в адрес УФАС по УР представлено не было.

Таким образом, действия ПАО «МТС» и ООО «Девино Телеком» по распространению 19.12.2017 в 12 час. 44 мин. на телефонный номер заявителя - гражданина Большакова С.А. (+79816827061) с указанием в имени отправителя буквенного идентификатора «SUNLIGHT» рекламы следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, -40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!», посредством смс-смообщения с использованием своих технических средств без получения предварительного согласия абонента (Большакова С.А.), являются нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

На основании изложенного, 07.05.2018 антимонопольным органом вынесено решение (изготовлено в полном объеме 18.05.2018), в соответствии с которым реклама следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, - 40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!», распространенную посредством смс-сообщения 19.12.2017 в 12 час. 44 мин. от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» на мобильный номер телефонов гражданина Большакова С.А. (+79816827061), признана ненадлежащей, нарушающей требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Указанным решением ПАО «МТС» признано рекламораспространителем, нарушившим требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

07.05.2018 УФАС по Удмуртской Республике на основании решения вынесено ПАО «МТС» предписание №ЕС04-03/2017-183Р (изготовлено в полном объеме 18.05.2018), в соответствии с которым:

1. ПАО «МТС» в течение десяти рабочих дней с момента получения настоящего предписания следовало прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение на телефонный номер гражданина Большакова С.А. (+79816827061) рекламной информации от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT»  посредством смс-сообщений, без его согласия.

2. ПАО «МТС»  необходимо было представить в УФАС по УР  документальное подтверждение (фотографии, скрин-шот) исполнения пункта 1 настоящего предписания в течение трех рабочих дней с момента исполнения.

Не согласившись с пунктами 2, 3, 7 решения и предписанием УФАС по Удмуртской Республике от 18.05.2018 №ЕС04-03/2017-183Р, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

	Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии совокупности оснований для признания частично решения антимонопольного органа и предписания.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложено на орган или лицо, принявший данный акт.

Согласно ч.1 ст.33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу ч. 1 ст. 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

Таким образом, оспариваемое решением УФАС по Свердловской области принято уполномоченным органом в пределах имеющейся компетенции.

В ст. 3 Закона о рекламе определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона рекламе).

Таким образом, учитывая требования законодательства, для признания распространения информации ненадлежащей рекламой необходимо установить два обязательных признака: является ли данное сообщение (информация) по своему содержанию и назначению рекламой, а также отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Из материалов дела следует, что в соответствии с договором № ДТ-К/026463 от 01.12.2017 оператор связи  ПАО «МТС» предоставляет заказчику ООО «ОНИКС Трейдинг» услуги связи и/или иные сопряженные с ним услуги, оказываемые оператором не посредственно и/или с привлечением третьих лиц, а заказчик принимает и оплачивает оказанные услуги.

В ходе рассмотрения дела установлено, что 19.12.2017 в 12-44 час. на мобильный номер телефона +79816827061 гражданина Большакова С.А. от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» через смс-центр +79168960390 поступило рекламное смс-сообщение следующего содержания: «4 дня! -30% ЗОЛОТО при покупке от 8000р, -40% СЕРЕБРО и ЧАСЫ от 3000р!».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи https://www.rossvyaz.ru, номер телефона +79168960390, закреплен за оператором связи ПАО «МТС».

Факт поступления названного смс-сообщения на номер телефона подателя жалобы от отправителя с буквенным идентификатором «SUNLIGHT» подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.  

Вышеуказанное сообщение, распространенное заявителем с помощью смс-рассылки, отвечает всем признакам рекламы: распространено посредством телефонной связи; адресовано неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (ювелирные изделия из золота и серебра, часы, реализуемые в сети ювелирных магазинов «Sunlight»), формирование и поддержание интереса к нему, его продвижение на рынке.

Судом первой инстанции определено, что рассматриваемое рекламное смс-сообщение подпадает под понятие "рассылка", поскольку соответствуют определению, изложенному в пункте 22.1 статьи 2 Закона о связи

В этой связи рассматриваемая в настоящем случае информация правомерно квалифицирована антимонопольным органом именно как реклама. Наличие у указанной информации (смс-сообщения) признаков рекламы сторонами не оспаривается и следует из содержания распространенной информации (смс-сообщения). 

Таким образом, ООО «ОНИКС Трейдинг» определило объект рекламирования и содержание распространяемой рекламы ювелирных изделий из золота и серебра, часы, реализуемые в сети ювелирных магазинов «Sunlight», а ПАО «МТС» распространило эту рекламу вышеуказанным способом. Следовательно, рассматриваемое смс-сообщение является рекламой, ООО «ОНИКС Трейдинг» - рекламодателем, а ПАО «МТС» - ее рекламораспространителем.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 N ГКПИ10-63 каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора.

Из материалов дела следует, что в момент получения рекламного сообщения действовали утвержденные оператором Условия оказания услуг подвижной связи в ред. от 03.07.2015 (далее - Условия), размещенные на официальном сайте ПАО «МТС» http://www.mts.ru/. Согласно пункту 3.2 названных Условий неотъемлемой частью договора являются настоящие условия, выбранный абонентом тарифный план, Технические требования и значения показателей качества оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи, перечень лицензий оператора, а также условия оферт, принятых абонентом в порядке и на условиях, установленных оператором.

Согласно пункту 7.6 Условий абонент вправе выразить свое согласие на возможность получения рекламы от оператора и/или его партнеров, распространяемой по сетям связи, а также на использование сведений о нем в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе, путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами. Абонент вправе отозвать данное им согласие в любое время путем направления оператору соответствующего письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Согласие считается отозванным абонентом с момента получения оператором указанного в настоящем пункте заявления.

Между абонентом Большаковым С.А. и ПАО «МТС» 27.09.2015 заключен договор об оказании услуг связи МТС.

В договоре, подписанном абонентом и предоставленном в материалы дела, содержатся условия:

«Абонент выражает согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС и иными частями договора (пункт 3.2 Условий), подтверждает свое ознакомление с перечнем лиц, которые могут обрабатывать его персональные данные (в соответствии с пунктом 3.4 Условий), а также то, что тарифный (-ые) план (-ы) и Условия со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им»;

«Если не указано иное, абонент выражает согласие на получение рекламы, использование сведений о нем в целях продвижения услуг».

Напротив указанного текста имеется «чек-бокс» для проставления отметки «не согласен». То есть абоненту предоставляется право выбора - согласиться на получение рекламы при использовании услуг связи либо отказаться от них одним из вышеуказанных способов, при этом, возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия.

Таким образом, в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, что свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы.

Данный правовой подход применен Верховным Судом РФ в определении от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298 по делу № А60-63378/2016.

Как верно указал суд первой инстанции, совокупный анализ договора об оказании услуг связи от 27.09.2015  и пункта 7.6 Условий позволяет сделать вывод о том, что абонентом было дано согласие на рассылку рекламы вообще, т.е. не только от оператора - ПАО «МТС», но и от партнеров последнего. В договоре от 27.09.2015, вопреки утверждению антимонопольного органа, абонентом не конкретизировано, что он согласен на получение рекламы только от оператора связи (изменение тарифа, установка дополнительных услуг и т.д.). 

В связи с чем, несостоятельным является довод УФАС по УР об отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы в связи с невозможностью идентифицировать результат волеизъявления, о котором идет речь в пункте 7.6 Условий, как согласие на получение смс-сообщения (рекламы).

Подписание абонентом договора об оказании услуг связи от 27.09.2015, содержащего вышеназванные условия, считается его предварительным согласием на получение рекламы. При этом абонентом дано согласие на получение любой рекламы, рекламораспространителем которой является ПАО «МТС», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем - сам оператор или третьи лица.

Приведенные в апелляционной жалобе заинтересованного лица доводы о том, что согласие абонента на получение рекламной информации надлежащим образом не получено, отклоняются, поскольку действующим законодательством не предусмотрена конкретная форма согласия абонента на получение рекламы; в рассматриваемом случае договор содержал раздел, в котором было указано, что абонент согласен на получение рекламы.

Доказательств обратного заинтересованным лицом не представлено (ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая правовую позицию, изложенную пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно которой согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные обществом требования, признав принятые ненормативные акты антимонопольного органа незаконными.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Несогласие заявителя с позицией суда само по себе в отсутствие надлежащих доказательств не является основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения  апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики  от 30 января 2019 года по делу № А71-14427/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

 

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

 

Судьи

Н.В. Варакса

Е.О. Гладких