ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

26.04.2023                                                                              Дело № А40-105609/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19.04.2023

Полный текст постановления изготовлен 26.04.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Холодковой Ю.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» – ФИО1 (представителя по доверенности от 01.01.2023),

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (представителя по доверенности от 26.12.2022),

от Агентства по тарифам и ценам Архангельской области – извещено, представитель не явился,

рассмотрев 19.04.2023 в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

на решение от 17.10.2022

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 23.01.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-105609/2022

по заявлению публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании предписания в части,

третье лицо: Агентство по тарифам и ценам Архангельской области,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании пункта 2.1 предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – служба) от 28.02.2022 № СП/15127/22.

В качестве третьего лица в деле участвует Агентство по тарифам и ценам Архангельской области (далее – агентство).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2023, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие обстоятельствам выводов судов.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель службы возражал против удовлетворения жалобы по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Агентство, извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание не направило.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, службой на основании приказа от 31.03.2021 № 277/21 проведена плановая выездная документарная проверка агентства (орган регулирования).

По результатам проверки в действиях агентства при установлении тарифов обществу на тепловую энергию были выявлены нарушения Основ ценообразования в сфере теплоснабжения (далее – Основы ценообразования) и Правил регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения (далее – Правила), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075, Методических указаний по расчету регулируемых цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, утвержденных приказом ФСТ России от 13.06.2013 № 760-э (далее – Методические указания).

Агентству выдано предписание от 28.02.2022 № СП/15127/22.

Пунктом 2.1 данного предписания указано на необходимость исключения из необходимой валовой выручки общества расходов на общую сумму 379 909,21 тыс. рублей по статьям затрат «Плата за выбросы и сбросы загрязняющих веществ в окружающую среду, размещение отходов и другие виды негативного воздействия на окружающую среду в пределах установленных нормативов и (или) лимитов», «Расходы по сомнительным долгам», «Расходы на лизинг», «Расходы на запас топлива», «Выполнение функций по сбору денежных средств с населения по прямым договорам», «Списанная безнадежная дебиторская задолженность за 2017-2019», «Корректировка необходимой валовой выручки по результатам предшествующих расчетных периодов регулирования», «Добровольное медицинское страхование», а также исключения расходов по статье затрат «Расходы на аренду автотранспорта» и «Другие расходы, не относящиеся к неподконтрольным расходам» из базового уровня подконтрольных расходов.

Не согласившись с данным пунктом, общество оспорило названный пункт предписания в судебном порядке.

В соответствии с пунктом 44 Основ ценообразования в состав прочих расходов регулируемой организации, связанных с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, включаются в том числе расходы на выполнение работ и услуг производственного характера, выполняемых по договорам со сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, определяемые исходя из плановых (расчетных) значений цен и экономически обоснованных объемов работ (услуг), определяемых в соответствии с Методическими указаниями.

Суды установили, что расходы на аренду автотранспорта у сотрудников и услуги автотранспорта учтены в размере 13 833,9 тыс. рублей.

Пунктом 45 Основ ценообразования предусмотрено, что арендная плата включается в прочие расходы в размере, не превышающем экономически обоснованный уровень, который определяется органами регулирования исходя из принципа возмещения арендодателю амортизации, налогов на имущество и землю и других установленных законодательством Российской Федерации обязательных платежей, связанных с владением имуществом, переданным в аренду, при этом экономически обоснованный уровень не может превышать размер, установленный в конкурсной документации или документации об аукционе, если арендная плата являлась критерием конкурса или аукциона на заключение соответствующего договора.

Суды отметили, что в нарушение указанных положений Основ ценообразования расходы общества на аренду автотранспорта у сотрудников учтены органом регулирования исходя из удельных фактических затрат предыдущей организации за 2017 год, увеличенных на индекс потребительских цен на 2018 и 2019 годы, что подтверждается экспертным заключением на 2019 год.

Принимая во внимание, что в материалах тарифного дела, а также экспертном заключении органа регулирования на 2019 год отсутствует расчет арендных платежей в соответствии с требованиями пункта 45 Основ ценообразования, суды пришли к выводу о том, что расходы на аренду автотранспорта были обоснованно предписаны службой к исключению из базового уровня операционных расходов общества.

При этом, отклоняя доводы общества об экономической обоснованности расходов на услуги автотранспорта, суды указали, что данные расходы не были исключены из базового уровня операционных расходов общества, а предписаны к дополнительному анализу со стороны органа регулирования в соответствии с пунктом 2.2 предписания службы, который обществом в рамках настоящего дела не оспаривается.

Суды также отметили, что в соответствии с экспертным заключением на 2019 год расходы на услуги автотранспорта учтены органом регулирования на основании проектов договоров и уведомления об осуществлении закупки у единственного поставщика.

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» установлено, что закупка товаров, работ, услуг может осуществляться конкурентными и неконкурентными способами. Закупка у единственного поставщика в силу части 3.2 статьи 3 указанного закона является неконкурентной.

Формирование обоснованных затрат следует оценивать исходя из применения компаниями методов закупок, позволяющих осуществить приобретение товаров, работ и услуг по рыночной цене, то есть путем проведения торгов по аукционному принципу. Применяя этот метод, необходимо включать в качестве обоснованной цены приобретения стоимость, которая не может быть выше рыночной цены, сложившейся в соответствующем регионе на данный вид товаров, работ, услуг.

Суды указали, что отсутствие в материалах тарифного дела документального подтверждения проведения торгово-закупочных процедур не позволяет регулирующему органу сделать вывод об экономической обоснованности значений расходов (цен), заявленных регулируемой организацией.

На основании изложенного суды заключили, что расходы общества на услуги автотранспорта были обоснованно предписаны службой к дополнительному анализу со стороны органа регулирования.

Согласно пункту 13 Правил регулируемая организация до 1 мая года, предшествующего очередному расчетному периоду регулирования, представляет в орган регулирования предложение об установлении цен (тарифов) и заявление о выборе метода регулирования тарифов.

Предложение об установлении цен (тарифов) состоит из заявления регулируемой организации об установлении цен (тарифов) и необходимых материалов, предусмотренных пунктом 15 Правил.

Подпунктом «д» пункта 16 Правил предусмотрено, что к предложению об установлении цен (тарифов) регулируемой организацией прилагается расчет расходов и необходимой валовой выручки от регулируемой деятельности в сфере теплоснабжения с приложением экономического обоснования исходных данных (с указанием применяемых индексов, норм и нормативов расчета).

Из положений пунктов 28, 33 Правил следует, что установление тарифов производится органом регулирования посредством анализа, проверки и экспертизы предложений регулируемой организации об установлении цен (тарифов) и материалов, представленных данной организацией в обоснование этих предложений.

При этом орган регулирования отказывает регулируемой организации во включении в цены (тарифы) отдельных расходов, предложенных регулируемой организацией, только в случае экономической необоснованности таких расходов в соответствии с Основами ценообразования и Методическими указаниями.

Из буквального толкования указанных положений Правил следует, что орган регулирования проводит анализ и экспертизу заявленных расходов в рамках поступившего предложения регулируемой организации.

Проанализировав размер заявленных регулируемой организацией расходов по рассматриваемым статьям затрат, а также сумм, учтенных органом регулирования расходов по ним, суды согласись с выводами службы о том, что орган регулирования в нарушение положений Правил вышел за пределы тарифного предложения и необоснованно учел расходы выше заявленных регулируемой организацией.

Суды отметили, что исходя из принципа не превышения предлагаемых регулируемой организацией затрат, а также в целях соблюдения баланса экономических интересов регулируемых организаций и интересов потребителей в соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», орган регулирования не вправе принимать в расчет величины выше заявленных регулируемой организацией.

Вопреки доводам общества о двойном исключении расходов в рамках корректировки, суды указали, что пунктом 2.1 предписания службы не определена сумма расходов, подлежащая исключению в рамках корректировки необходимой валовой выручки по результатам предшествующих периодов регулирования, а лишь указано на необходимость исключения средств, превышающих заявку регулируемой организации с учетом исключения экономически необоснованных расходов по отдельным подстатьям затрат.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что расходы общества по рассматриваемым статьям затрат в размере, превышающем тарифное предложение, были обоснованно предписаны службой к исключению.

В отношении статьи затрат «Расходы на лизинг», суды отметили, что в соответствии с экспертным заключением на 2019 год расходы на лизинг учтены органом регулирования в размере 967,9 тыс. рублей на основании представленных договоров финансовой аренды (лизинга).

Вместе с тем согласно пункту 45 Основ ценообразования лизинговый платеж включается в прочие расходы в размере, не превышающем экономически обоснованный уровень, который определяется органами регулирования исходя из принципа возмещения лизингодателю амортизации, налогов на имущество и землю и других установленных законодательством Российской Федерации обязательных платежей, связанных с владением имуществом, переданным в лизинг.

При этом, как установили суды, экспертное заключение органа регулирования на 2019 год не содержит расчета лизинговых платежей в соответствии с требованиями Основ ценообразования.

Также, суды учли, что в материалах тарифного дела отсутствует расшифровка лизинговых платежей согласно положениям пункта 45 Основ ценообразования с указанием в их структуре части, которая приходится на обязательные платежи (суммы амортизации и иные обязательные платежи), связанные с владением имуществом.

Кроме того, суды приняли во внимание, что представленные обществом расчеты расходов на услуги лизинга не являются бухгалтерскими документами, подтверждающими начисление собственником имущества амортизации, уплату налогов и других обязательных платежей и, как следствие, не могут подтверждать экономическую обоснованность заявленных расходов.

На основании изложенного, суды согласились с выводами службы о том, что расходы общества на лизинг в размере 967,9 тыс. рублей должны быть предписаны к исключению.

В отношении статьи затрат «Расходы на запас топлива» суды отметили, что в соответствии с пунктом 47 Основ ценообразования внереализационные расходы, включаемые в необходимую валовую выручку, содержат в том числе расходы, связанные с созданием нормативных запасов топлива, включая расходы по обслуживанию заемных средств, привлекаемых для этих целей.

Согласно экспертному заключению на 2019 год расходы на запас топлива для арендованных котельных приняты на 2019 год в размере 1/3 исходя из нормативов запасов топлива на источниках тепловой энергии ПАО «ТГК-2», утвержденных постановлением Министерства топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Архангельской области от 14.05.2019 № 24-пн, на 2020 год - в размере 2/3 (в соответствии с экспертным заключением на 2020 год).

Вместе с тем, как определи суды, материалы тарифного дела не содержали информации о полном использовании нормативного запаса топлива на арендованных котельных, ранее сформированного и оплаченного потребителями в предыдущие периоды регулирования.

На основании изложенного суды заключили, что в целях исключения двойного учета расходов на создание нормативного запаса топлива в тарифах на тепловую энергию расходы в размере 92 835,53 тыс. рублей подлежали исключению из необходимой валовой выручки общества.

При этом суды учли, что, как указано в предписании службы, в случае отсутствия необходимого объема топлива на балансе регулируемой организации (остатков топлива на начало отчетного периода регулирования) для создания (поддержания) нормативного запаса топлива для осуществления регулируемого вида деятельности на основании документально подтвержденных фактических расходов за 2019-2020 годы, экономически обоснованные затраты по рассматриваемой статьей затрат подлежат учету в необходимой валовой выручке общества.

В отношении статьи затрат «Выполнение функций по сбору денежных средств с населения по прямым договорам» в составе статьи «Корректировка необходимой валовой выручки по результатам предшествующих периодов регулирования» суды отметили, что в соответствии с пунктами 51, 75 Основ ценообразования долгосрочные тарифы устанавливаются органом регулирования для регулируемой организации на основании определенных органом регулирования для такой регулируемой организации значений долгосрочных параметров регулирования ее деятельности, к которым относится в том числе базовый уровень операционных расходов.

Пунктом 33 Методических указаний определено, что базовый уровень операционных расходов определяется перед началом долгосрочного периода регулирования, в течение такого периода не изменяется и устанавливается органом регулирования в соответствии с пунктом 37 указанных методических указаний (методом экономически обоснованных расходов).

Согласно пункту 37 Методических указаний при расчете базового уровня операционных расходов в том числе учитываются расходы на оплату иных работ и услуг, выполняемых по договорам с организациями, включая расходы на оплату услуг связи, вневедомственной охраны, коммунальных услуг, юридических, информационных, аудиторских и консультационных услуг и других работ и услуг.

Суды уставили, что в соответствии с экспертными заключениями на 2020 и 2021 годы органом регулирования в соответствии с пунктом 13 Основ ценообразования и пунктом 12 Методических указаний учтены расходы организации на выполнение функций по сбору денежных средств с населения по прямым договорам за 2018 и 2019 годы в размере 63 284,21 тыс. рублей.

Вместе с тем, как указали суды, в силу пункта 37 Методических указаний заявленные обществом расходы по рассматриваемой статье затрат относятся к операционным расходам и должны учитываться в соответствии с пунктом 56 Методических указаний, которым предусмотрен расчет корректировки, согласно которому операционные расходы определяются исходя из фактических значений параметров расчета тарифов взамен прогнозных.

Таким образом, суды пришли к выводу о том, что у органа отсутствовали правовые основания для применения пункта 13 Основ ценообразования и учета заявленных расходов в составе необходимой валовой выручки общества. Расходы общества на выполнение функций по сбору денежных средств с населения по прямым договорам за 2018 и 2019 годы в размере 63 284,21 тыс. рублей были обоснованно предписаны к исключению.

В отношении статьи затрат «Списанная безнадежная дебиторская задолженность за 2017 - 2019» в составе статьи «Корректировка необходимой валовой выручки по результатам предшествующих периодов регулирования» суды отметили, что в соответствии с пунктом 47 Основ ценообразования внереализационные расходы, включаемые в необходимую валовую выручку, содержат в том числе расходы по сомнительным долгам, определяемые в отношении единых теплоснабжающих организаций, в размере фактической дебиторской задолженности населения, но не более 2 процентов необходимой валовой выручки, относимой на население и приравненных к нему категорий потребителей, установленной для регулируемой организации на предыдущий расчетный период регулирования.

Из положений подпункта 3 пункта 4 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей.

Статьей 266 НК РФ вводятся понятия сомнительного долга и безнадежного долга  для целей их последующего учета при формировании и использовании резерва по сомнительным долгам.

При этом суммы сомнительных долгов определяют в предусмотренном порядке размер резерва, а суммы безнадежных долгов (ранее включенных в резерв) при наличии установленных условий списываются за счет него.

Таким образом, суды учли, что законодательством в сфере теплоснабжения предусмотрено включение в необходимую валовую выручку (тарифный источник) в состав внереализационных расходов, фактической дебиторской задолженности, но в экономически обоснованном размере, определенном пунктом 47 Основ ценообразования.

Суды указали, что в соответствии с экспертным заключением на 2021 год расходы общества по данной статье затрат учтены органом регулирования согласно пункту 13 Основ ценообразования как неучтенные при установлении тарифов в предыдущих периодах регулирования в размере 81 637,13 тыс. рублей.

Принимая во внимание, что величина фактической дебиторской задолженности сверх установленного пунктом 47 Основ ценообразования размера, не может быть признана экономически обоснованными расходами и, как следствие, не может иметь тарифный источник финансирования, суды пришли к выводу о том, что у органа отсутствовали правовые основания для применения пункта 13 Основ ценообразования и учета заявленных расходов в составе необходимой валовой выручки общества. Расходы общества по статье затрат «Списанная безнадежная дебиторская задолженность за 2017 - 2019» были обоснованно предписаны к исключению.

В отношении статьи затрат «Добровольное медицинское страхование» в составе нормативной прибыли на 2019-2021 года суды отметили, что в соответствии с пунктом 74 Основ ценообразования величина нормативной прибыли регулируемой организации включает в себя:

- расходы на капитальные вложения (инвестиции), определяемые в соответствии с утвержденными инвестиционными программами, за исключением расходов на капитальные вложения (инвестиции), осуществляемых за счет платы за подключение к системе теплоснабжения, сумм амортизации, средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации;

- расходы на погашение и обслуживание заемных средств, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы, в размере, определяемом исходя из срока их возврата, предусмотренного договорами займа и кредитными договорами. При этом размер процентов по таким займам и кредитам, включаемый в величину нормативной прибыли регулируемой организации, определяется с учетом положений пункта 13 Основ ценообразования;

- экономически обоснованные расходы на выплаты, предусмотренные коллективными договорами, не учитываемые при определении налоговой базы налога на прибыль (расходов, относимых на прибыль после налогообложения) в соответствии с НК РФ.

Суды, установив, что согласно экспертному заключению на 2019 год в составе нормативной прибыли общества на 2019 год учтены расходы на добровольное медицинское страхование в размере 2 002,6 тыс. рублей, пришли к выводу о том, что расходы на добровольное медицинское страхование не являются обязательными для осуществления регулируемого вида деятельности, а их включение в необходимую валовую выручку регулируемых организаций не предусмотрено действующим законодательством о государственном регулировании цен (тарифов) в сфере теплоснабжения. Расходы на указанные цели могут осуществляться регулируемой организацией при наличии финансовых возможностей. Расходы общества на добровольное медицинское страхование были обоснованно предписаны к исключению.

Вопреки доводам кассационной жалобы общества, выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм материального права с учетом таких обстоятельств. Оснований полагать, что судами при рассмотрении дела не были учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, не имеется.

Согласно части 3 статьи 288 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Таких и иных оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов из материалов дела и доводов кассационной жалобы общества не усматривается.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2022 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2023 по делу № А40-105609/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                             Е.Е. Шевченко

 

 

Судьи                                                                                                                      Е.А. Ананьина

 

 

Ю.Е. Холодкова