ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-60150/2019

Дело № А40-97134/2019

г. Москва

31 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Мухина С.М.,

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2019 по делу № А40-97134/19, принятое судьей О.Ю. Немовой, 

по заявлению ПАО «ОГК-2»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве 

третьи лица: 1. ООО «ППТК», 2. ООО НПО «Спектр», 3. ООО «ГазНефтеторг.ру»

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 18.12.2018;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 28.05.2019;

от третьих лиц:

1. ФИО5 по дов. от 28.12.2016, 2-3. не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление публичного акционерного общества «Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» (далее - ПАО «ОГК-2», Общество, заявитель) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по г. Москве, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 17.01.2019 по делу № 1-00-43/77-19 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по г. Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы, указав, что судом были проигнорированы доводы антимонопольного органа, что, в свою очередь, свидетельствует о неполном исследовании материалов дела и неверном истолковании норм материального права.

В судебное заседание не явились представители ООО НПО «Спектр», ООО «ГазНефтеторг.ру», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поступившем через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщенном к материалам дела.

Представитель третьего лица - ООО «ППТК» поддержал позицию заявителя.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактическим материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО НПО «Спектр» (далее - Участник) на действия ПАО «ОГК-2» (далее - Заказчик) при проведении открытого одноэтапного запроса предложений без предварительного отбора в электронной форме для определения лучших условий поставки контрольно-измерительных приборов и автоматики, запасные части к ним для нужд филиала ПАО «ОГК-2» - Новочеркассакая ГРЭС (219Р100722) (реестровый № 31807073710) (далее – Закупка).

17.01.2019 Комиссией Московского УФАС России было вынесено решение по делу № 1-00-43/77-19, в соответствии с которым ПАО «ОГК-2» было признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Обязательное к исполнению предписание не выдавалось, так как по итогам закупки ПАО «ОГК-2» 25.12.2018 был заключен договор № ПО2-18/910.

Не согласившись с решением Управления, полагая, что оно не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, ПАО «ОГК-2» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Закупочная деятельность ПАО «ОГК-2» регулируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «ОГК-2» (далее - Положение о закупках), утвержденным решением совета директоров ОАО «ОГК-2», принятым во исполнение требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 2.18.2 документации об ОЗП № 11744, Организатор, проводит анализ Заявки на соответствие обязательным требованиям документации, в том числе на: 

- наличие и надлежащее оформление документов, определенных документацией, включая документы, определенные в разделах (разделы 4, 5 и иные разделы документации об ОЗП № 11744);

- наличие сведений об участнике закупки или привлекаемом участником закупки субподрядчике (соисполнителе) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», или представление для вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей или вновь созданных юридических лиц декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Пункт 4.4.2 раздела 4 «Образцы форм документов, включаемых в Заявку» документации об ОЗП № 11744 содержит следующую информацию: «Принадлежность Участника к субъектам малого и среднего предпринимательства подтверждается путем представления:

- в форме документа на бумажном носителе или в форме электронного документа сведений из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», или,

- декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», по приведенной ниже форме, в случае отсутствия сведений об участнике закупки который является вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателем или вновь созданным юридическим лицом в соответствии с частью 3 статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства».

Судом установлено, что в составе заявки ООО НПО «Спектр» представлена декларация соответствия участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства от 14.11.2018 № 1082.

Вместе с тем, согласно ч.3 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» вновь созданным юридическим лицом является общество с ограниченной ответственностью, созданное в период с 1 августа текущего календарного года по 31 июля года, следующего за текущим календарным годом.

Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (egral.nalog.ru) ООО НПО «Спектр» зарегистрировано 08.04.2011, то есть не может считаться вновь созданным юридическим лицом в понимании ч.3 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации».

Таким образом, принадлежность к субъектам малого и среднего предпринимательства ООО НПО «Спектр» должен был подтвердить путем представления в форме документа на бумажном носителе или в форме электронного документа сведений из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», однако указанный документ ООО НПО «Спектр» предоставлен не был. Также не представлены доказательства невозможности представления указанных документов.

ООО НПО «Спектр» в своей жалобе в антимонопольный орган на действия Организатора по подведению итогов запросов предложений не приводит доводов и по существу не отрицает факт непредставления в составе заявки сведений из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом в решении от 17.01.2019 антимонопольный орган устанавливает нарушения и дает оценку и тем доводам, которые не были изложены в жалобе ООО НПО «Спектр», а именно части неправомерности отклонения заявки данного участка по мотиву непредставления документов, поименованной в п.п. 2 п. 4.4.8 документации.

На основании п. 9.8.8.2 Положения о закупках Комиссия по подведению итогов запросов предложений вправе отклонить заявку на участие в запросе предложений в случае отсутствия документов, определенных документацией о запросе предложений, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике запроса предложений или о закупаемых товарах (работах, услугах).

Согласно п. 2.18.6 документации об ОЗП № 11744, по результатам анализа Заявок и проверки информации об Участниках, проведенной Организатором, Комиссия вправе отклонить заявку в случае отсутствия или ненадлежащего оформления документов, определенных документацией об ОЗП № 11744.

В данном случае список участников общества, представление которых предусмотренных пп. 2 п.4.4.8, в документации об ОЗП № 11744 в заявке, представленной ООО НПО «Спектр», отсутствует.

Согласно п. 2.3.11 документации об ОЗП № 11744, в случае если по каким-либо причинам Участник не может представить требуемый Документацией документ, он должен приложить составленную в произвольной форме справку, объясняющую причину отсутствия требуемого документа. Такая справка будет рассмотрена Комиссией, однако она не заменяет непредставленный документ. 

Однако ООО НПО «Спектр» указанная справка составлена не была, таким образом не предоставлены доказательства невозможности предоставления спорного документа, что, вопреки утверждению заинтересованного лица об обратном, свидетельствует о правомерности отклонения заявки ООО НПО «Спектр».

Кроме этого, согласно позиции Верховного суда РФ антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Соответственно Управление ФАС России по Москве не имела правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность заявителя императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Принимая решение о признании жалобы обоснованной Московский УФАС руководствовался тем, что Заказчик нарушил положения п. 2 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ (принципы равноправия, справедливости, отсутствие дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции) применив «формальный» подход к оценке заявок участников.

Следуя данной логике Московского УФАС России, Заказчик при подведении итогов закупочной процедуры должен был «неформально» подойти к оценке заявок участников: при отсутствии определенных документов - допустить заявку участника, нарушающего требования Документации о закупке, то есть создать для такого участника режим наибольшего благоприятствования (преференций).

При том, что действующее федеральное законодательство не содержит обязанности Заказчика (организатора торгов) самостоятельно выяснять вопрос о принадлежности участника закупки к специальным субъектам (путем обращения к информационным ресурсам либо компетентным органам), в случае непредставления таким участником в составе заявки соответствующих подтверждающих документов.

Указанными действиями Комиссия Московского УФАС России оказывает предпочтение конкретному участнику закупки, а иные участники закупочной процедуры, представившие все документы для участия в закупке, совершив определенные действия для их получения и представления, поставлены в неравные условия, что и будет являться нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ, ч. 6 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ (не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке), а также п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ (создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений), п. 3 ч. 1 ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ (нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений).

Из вышеизложенного следует, что отклонение заявки участника в связи с непредставлением документов во исполнение требований документации («формальный подход») - нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ; допуск участника к участию  в закупочной процедуре в отсутствие необходимых документов («неформальный подход») - нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ, пп. 2,3 ч. 1 ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ.

При этом, внесение изменений в документацию и изменение порядка оценки заявок участников после вскрытия заявок участников также невозможно (ч. 11 ст. 4 ФЗ № 223-ФЗ).

Таким образом, Комиссия по подведению итогов закупочной процедуры поставлена в такое положение, при котором любое действие является нарушением положений ФЗ № 223-ФЗ (п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 ФЗ № 223-ФЗ) и положений антимонопольного законодательства (пп. 2,3 ч. 1 ст. 17 ФЗ № 135-ФЗ).

То, что заинтересованные лица не обращались к организатору закупки за разъяснениями документации, приняли участие в закупке, согласившись с условиями документации о закупке, свидетельствует о достаточности сведений, указанных в документации для формирования заявки, определенности и их понятности. 

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права и не опровергают правильные выводы суда, не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019 по делу № А40-97134/19  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                          С.М. Мухин 

Судьи:                         Т.Т. Маркова 

      ФИО1