﻿

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-64950/2020

11 января 2021 года

г. Санкт-Петербург

 

Постановление изготовлено в полном объеме  11 января 2021 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Зотеевой Л.В.,

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32090/2020) Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2020г. по делу № А56-64950/2020, рассмотренному в порядке упрощенного производства, принятому 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области 

об оспаривании постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «АйДиджитал» (далее – Общество, заявитель, ООО «АйДиджитал») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 08.07.2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 028/04/14.3-322/2020, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением суда от 05.10.2020г., принятым в виде резолютивной части, суд признал незаконным и отменил постановление УФАС. Полный текст решения изготовлен судом первой инстанции 15.10.2020г.

Не согласившись с указанным решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества. 

Письменный отзыв на жалобу Обществом не представлен.

От ООО «СМС Аэро» в материалы дела поступил письменный отзыв, в котором Общество не согласно с доводами жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Данный отзыв не подлежит приобщению к материалам дела, как поданный лицом, не привлеченным к участию в деле.

Апелляционная жалоба рассмотрена судом в порядке статьи 272.1 АПК РФ по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Управление по результатам рассмотрения обращения физического лица (вх. № 94-э от 14.01.2020г.), являющегося абонентом номера +7903663****, относительно получения коротких текстовых смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи от отправителя с буквенно-цифровым обозначением «IkomiyDom» в отсутствие его предварительного согласия на получение рекламы по сетям подвижной радиотелефонной связи установило, что Обществом осуществлялось рекламное информирование на номер мобильного телефона заявителя от отправителя с буквенно-цифровым обозначением «IkomiyDom» следующего содержания: «Подарки продолжаются со 2 по 12 января дарим тройные баллы за покупки».

Номер с буквенным идентификатором «IkomiyDom» принадлежит ООО «АйДиджитал» на основании договора № 695016592 (письмо ПАО «ВымпелКоммуникации» вх. от 21.01.2020 № 193).

Решением УФАС от 25.02.2020г. №028/05/18-17/2020 Общество признано нарушившим   часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», выдано предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе. 

25.06.2020 УФАС в отношении Общества составлен протокол № 77 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

Придя к выводу о наличии в действиях ООО «АйДиджитал» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, выразившегося в распространении ненадлежащей рекламы посредством использования телефонной связи, Управление вынесло постановление от 08.07.2020 по делу № 028/04/14.3-322/2020 о назначении Обществу административного наказания в виде штрафа в размере  100 000 руб. 

Не согласившись с вынесенным постановлением УФАС, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, посчитав совершенное правонарушение малозначительным, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа. 

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 238-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) распространение рекламы по сетям электросвязи, в том чисатьие посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. 

При этом в силу части 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации такое согласие (акцепт) может быть получено путем выполнения действий по выполнению указанных в оферте условий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Федерального закона «О рекламе», поскольку содержит информацию, распространяемую посредством радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

В рассматриваемом случае, распространение рекламы посредством SMS-Сообщений на телефон гражданина осуществлялось в результате реализации цепи договорных отношений, что дает основание рассматривать такие отношения как взаимосвязанные действия рекламораспространителей.

В связи с чем суд правомерно признал выводы заявителя о том, что ООО «АйДиджитал» не является рекламораспространителем,  ошибочными.

Как установлено судом первой инстанции,  между ООО «АйДиджитал» и ПАО «Вымпел-Коммуникации» заключен договор № 695016592 на оказание услуг связи, на основании которого ООО «АйДиджитал» предоставлен номер с буквенным идентификатором «IkomiyDom». 

В свою очередь, 13.11.2018 между ООО «АйДиджитал» и ООО «СМС Аэро» заключен договор № SMSD1311/18-01АР, согласно условиям которого ООО «АйДиджитал» приняло на себя обязательство по предоставлению ООО «СМС Аэро» возможности направления SMS-Сообщений (пункт 1.1 приложения № 1 от 13.11.2018 к Договору). 

ООО «АйДиджитал» на основании заявки ООО «СМС Аэро» предоставило ООО «СМС Аэро» доступ к Интернет ресурсу ООО «АйДиджитал» для формирования и направления SMS-Сообщений с номера, имеющего буквенный идентификатор «IkomiyDom». 

В соответствии с условиями Договора № SMSD1311/18-01АР ООО «СМС Аэро» обязалось самостоятельно определять содержание SMS-Сообщений, получателей SMS-Сообщений и время отправки SMS-Сообщений. 

При этом, пунктом 3.4 Договора установлено, что на ООО «СМС Аэро», как на заказчике по договору, лежит обязанность по получению согласия Абонента для рассылки ему сообщений рекламного характера.

 Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, ни административным органом, ни судом первой инстанции не учтено следующее.

02.01.2020г. на абонентский номер +7903663**** поступило SMS-Сообщение рекламного характера от отправителя с буквенным идентификатором «IkomiyDom».

Указанное сообщение поступило посредством договорных отношений между ООО «Остров», ООО «АйДиджитал», ООО «СМС Аэро».

При этом, во исполнение условий договора № SMSD1311/18-01АР ООО «СМС Аэро», как заказчик, предоставило ООО «АйДиджитал» согласие абонента с номером +7903663****  на получение SMS рассылки рекламного характера.

Указанное согласие получено ООО «АйДиджитал» от ООО «Остров» и имеется в материалах настоящего дела (л.д. 140). 

При этом, как следует из пояснений ООО «Остров», при регистрации на сайте новый пользователь указывает номер телефона и подтверждает его. Без подтверждения номера телефона регистрация невозможна. Кроме того, согласно пользовательскому соглашению, размещенному на сайте при регистрации, пользователь, указавший свой номер телефона, дает согласие на получение sms- сообщений рекламного и информационного характера. Более того, при завершении регистрации у пользователя имеется возможность отключить разрешение на рассылку sms-сообщений рекламного характера. В таком случае, sms-сообщения таким пользователям не рассылаются. 

Проанализировав представленное в материалы дела письменное согласие абонента, апелляционной инстанцией установлено, что абонент с номером +7903663**** дал согласие на получение SMS рассылки рекламного характера. Апелляционная коллегия также обращает внимание на то обстоятельство, что указанный документы был представлен в УФАС и приобщен к материалам дела о нарушении законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах, по мнению апелляционной коллегии, в действиях Общества отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14. 3 КоАП РФ, поскольку рассылка коротких текстовых сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи осуществлена Обществом при наличии предварительного согласия абонента на получение рекламы на абонентский номер +7903663**** по сетям электросвязи. 

При этом, вопреки доводам Управления, апелляционная коллегия обращает внимание на то, что форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи законом о рекламе не установлена.

В силу статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения исключает производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем оспариваемое постановление УФАС правомерно признано судом первой инстанции незаконным и отменено.

В рассматриваемом случае Решение УФАС от 25.02.2020г. №028/05/18-17/2020, которым Общество признано нарушившим   часть 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе», преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора не имеет в силу положений статьи 69 АПК РФ, так как не подверглось самостоятельной судебной проверке. При этом, судом должны быть дана оценка всем документам, явившимся основанием для принятия УФАС решения о нарушении законодательства О рекламе. 

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

С учетом приведенного разъяснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, однако не согласен с мотивами, приведенными судом первой инстанции в обоснование своих выводов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта,  судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15 октября 2020 года по делу № А56-64950/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

 

Л.В. Зотеева