ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-1362/2023

город Ростов-на-Дону

18 сентября 2023 года

15АП-13042/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Шимбаревой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ФАС России: ФИО2 по доверенность от 21.11.2021,

от ИП ФИО3: ФИО4 по доверенности от 24.06.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 19.07.2023 по делу № А32-1362/2023 

по исковому заявлению индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313860328900021)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Краснодарскому краю; государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Геленджикский психоневрологический диспансер» Министерства здравоохранения Краснодарского края; Федеральной антимонопольной службе

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – истец, предприниматель, ИП ФИО3) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган, управление), государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Геленджикский психоневрологический диспансер» Министерства здравоохранения Краснодарского края (далее – ГБУЗ ГПНД), Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России) о взыскании убытков в размере 7 600 648 руб., расходов по оплате услуг представителя в размере 60 000 руб., командировочных расходов в размере 30 000 руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 61 003 руб. (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением суда первой инстанции от 19.07.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием необходимых элементов для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО3 обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просила решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что в рамках дела № А32-53894/2021, имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, было признано недействительным решение антимонопольного органа, повлекшее включение ИП ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков в период с 13.10.2021 по 23.12.2021, то есть незаконные действия данного антимонопольного органа привели к нарушению права истца на участие в закупках и последующее заключение контрактов по результатам конкурентных процедур и, как следствие, неполучение прибыли. Предприниматель, включенный в реестр недобросовестных поставщиков, не имеет технической возможности внести обеспечение исполнения контракта, стать победителем конкурса и заключить контракт в соответствии с конкурсной документацией, посредством системы ЕИС, ввиду блокирования системой таких действий. Истец, имея опыт проведения работ, требуемых по рассматриваемым закупкам имел реальную возможность совершить необходимые в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ) действия, подав в установленном порядке заявки на участие в конкурсах, обеспечив подписание и исполнение контрактов, то есть был вправе рассчитывать на получение прибыли от выполнения работ, предусмотренных заключенными по итогам закупок контрактами. Однако, в связи с вынесением незаконного решения УФАС по Краснодарскому краю, указанного права истец был лишен, что свидетельствует о наличии прямой причинно-следственной связи между неполучением предпринимателем прибыли и незаконных действий антимонопольного органа. Истцом в судебном заседании 12.07.2023 заявлено ходатайство о назначении по делу судебной финансово-экономической экспертизы для установления в судебном порядке обстоятельств наличия у истца технической возможности участия в четырех закупках, по видам деятельности истца, однако, данное ходатайство отклонено судом, тем самым истец лишен права на предоставление доказательств, предусмотренного статьей 66 АПК РФ. Предприниматель считает, что неправомерно было оставлено без рассмотрения ходатайство истца об исключении из числа ответчиков УФАС по Краснодарскому краю и ГБУЗ ГПНД, поскольку, несмотря на то, что именно виновные действия указанных лиц повлекло причинение убытков истцу, однако исходя из положений статей 16, 1069 Гражданского кодекса РФ и статьи 158 Бюджетного кодекса РФ возмещение вреда в связи в незаконными действиями государственного органа осуществляется за счет казны Российской Федерации в лице главного распорядителя бюджетных средств.

В апелляционной жалобе ИП ФИО3 также заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы по вопросам: 

-имелась ли у ИП ФИО3 в случае невключения ее в реестр недобросовестных поставщиков техническая возможность участвовать в закупках код: 

№212231511357023150100104490015610244; 

№212230807169623080100102990015629244;

№212231205258323120100106730015629244;

№213231505254223150100100970015629244

- каков размер упущенной выгоды ИП ФИО3 в связи с незаконным внесением в реестр недобросовестных поставщиков за период с 13.10.2021 по 23.12.2021?

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Краснодарскому краю просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ГБУЗ ГПНД поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ГБУЗ ГПНД поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей учреждения.

От ИП ФИО3 поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии письма ФАС России от 28.07.2023 № АК/60390/23, которое удовлетворено с учетом положений абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Судебное заседание было назначено к рассмотрению с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания).

Определением от 07.09.2023 суд удовлетворил ходатайство ИП ФИО3 о проведении онлайн-заседания.

Протокольным определение суд одобрил ходатайство ФАС России о проведении онлайн-заседания.

В судебном заседании представитель ИП ФИО3 доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении экспертизы по делу.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции отказал в проведении судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы, возникающие в ходе судебного разбирательства, нельзя разрешить без оценки фактов лицом, обладающим специальными познаниями. Само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда провести ее. В данном случае суд счел возможным рассмотреть спор с учетом самостоятельной оценки имеющихся в деле доказательств.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ГБУЗ ГПНД проводилась закупка на «Оказание услуг по обеспечению лечебным питанием Новороссийского филиала ГБУЗ ГПНД» (извещение: № 0818500000820007111).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 13.01.2021 №0818500000820007111-2-1 победителем признан ИП ФИО3

Между ГБУЗ ГПНД и ИП ФИО3 заключен контракт от 27.01.2021 на сумму 2 253 260,73 руб. 

ГБУЗ ГПНД направило в УФАС по Краснодарскому краю сведения о включении в реестр недобросовестных поставщиков ИП ФИО3 по результатам проведения электронного аукциона: «Оказание услуг по обеспечению лечебным питанием Новороссийского филиала ГБУЗ ГПНД» (извещение: № 0818500000820007111).

По результатам рассмотрения указанных сведений УФАС по Краснодарскому краю вынесено решение от 13.10.2021 № РНП-23-768/2021 по делу № 023/06/95-4931/2021 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта, которым сведения, в отношении ИП ФИО3, включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.06.2022 по делу № А32-53894/2021 признано недействительным решение УФАС по Краснодарскому краю от 13.10.2021 № РНП-23-768/2021 по делу № 023/06/95-4931/2021 о проведении внеплановой проверки по рассмотрению факта уклонения участника закупки от исполнения контракта.

Истец, полагая, что в результате неправомерных действий УФАС по Краснодарскому краю, выразившихся в необоснованном, неправомерном включении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков, предпринимателю были причинены убытки в виде упущенной выгоды в связи с невозможностью участия в закупках, обратился в суд с настоящим заявлением о взыскании с Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) убытков, командировочных расходов, расходов по оплате государственной пошлины.

В соответствии со статьями 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как следует из пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС РФ) от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ" (далее - постановление № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков.

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно требованиям предпринимателя, она просит взыскать убытки в виде упущенной выгоды в размере 7 600 648 руб., расходы по оплате услуг представителя в размере 60 000 руб., командировочные расходы в размере 30 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 61 003 руб.

В пункте 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление № 6/8) определено, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Сторона, понесшая убытки должна доказать факт нарушения ее права, наличие причинно-следственной связи между этим фактом и понесенными убытками, а также их размер.

В силу пункта 14 постановления № 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

При этом, применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В силу пункта 3 постановления № 7 в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода (производственные, транспортные и иные расходы).

По смыслу приведенных норм, лицо, обращающееся в суд с иском о взыскании убытков, должно доказать не только незаконность действий (решений) государственных органов, но также причинно-следственную связь между незаконными действиями (решениями) государственного органа и возникшими у него убытками, размер понесенных убытков.

Несмотря на выводы суда по делу № А32-53894/2021, признание недействительным ненормативного акта УФАС по Краснодарскому краю (решение от 13.10.2021 № РНП-23-768/2021) само по себе не свидетельствует о том, что именно они явились причиной возникновения заявляемых истцом к взысканию убытков (упущенной выгоды).

Предприниматель в подтверждение своей правовой позиции ссылается на письмо ФАС России от  28.07.2023 № АК/60390/23, согласно которому в действиях управления имеются нарушения. Вместе с тем, как ранее указано, признанные в действиях управления нарушения не свидетельствуют о том, что именно они явились причиной возникновения заявляемых истцом к взысканию убытков (упущенной выгоды).

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, в том числе таких как, внесение обеспечения исполнения контракта, своевременное направление самого проекта контракта заказчику, факт подписания контракта, то факт участия и признание ИП ФИО3 победителем закупки не свидетельствует о том, что контракт будет своевременно со стороны предпринимателя и в надлежащей процедуре заключен между заказчиком и ИП ФИО3

Доводы жалобы о реальной возможности исполнения контракта, которая подтверждается опытом проведения работ, названными в жалобе контрактами, заключенными в период нахождения в реестре, а также выводами экспертного заключения, согласно которым предприниматель на период включения в реестр соответствовала требованиям, предъявляемым Законом № 44-ФЗ, и имела техническую возможность участия в закупках, также не свидетельствуют о гарантии заключения контракта.

Для взыскания упущенной выгоды обществу в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить выгоду, заявленную в качестве упущенной, а также доказать какие доходы реально (достоверно) получило бы, если бы не утратило возможность использовать спорное имущество при обычных условиях гражданского оборота.

Поскольку в рассматриваемой ситуации надлежащее подписание контракта не может быть доказано, поскольку является предположительным и может быть рассмотрено только в перспективе будущего, то требования об удовлетворении упущенной выгоды не подлежат удовлетворению как не доказанные.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал ИП ФИО3 с учетом недоказанности причинно-следственной связи между совершением УФАС по Краснодарскому краю действий и возникшей у истца, по его мнению, упущенной выгоды и реального ущерба.

Поскольку в удовлетворении требований предпринимателя о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 7 600 648 руб. правомерно отказано, следовательно, требования о взыскании расходов по оплате услуг представителя в размере 60 000 руб., командировочных расходов в размере 30 000 руб., расходов по оплате государственной пошлины в размере 61 003 руб. не подлежат удовлетворению.

Ссылки жалобы на то, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство о проведении судебной экспертизы, отклоняются судебной коллегией.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу указанной нормы назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу. Вопрос о назначении судебной экспертизы относится к исключительной прерогативе суда и разрешается в каждом отдельном случае судом самостоятельно.

Отклоняя заявленное истцом ходатайство о проведении судебной экспертизы, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что исходя из существа и содержания предложенных истцом вопросов для постановки эксперту, истец фактически просит эксперта исчислить размер упущенной выгоды, в связи с незаконным внесением предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков, презюмируя факт наличия убытков, в то время как обязанность доказывания факта наличия и размера убытков в соответствии с установленным распределением бремени доказывания возложена на истца. Оснований для переоценки указанных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Предприниматель указала, что, по ее мнению, ходатайство об исключении из числа ответчиков УФАС по Краснодарскому краю и ГБУЗ ГПНД было неправомерно оставлено без рассмотрения.

Вместе с тем, ходатайство об исключении из числа ответчиков УФАС по Краснодарскому краю и ГБУЗ ГПНД оставлено судом первой инстанции без удовлетворения (л. 2 решения).

Как указано судом первой инстанции, процессуальный статус УФАС по Краснодарскому краю и ГБУЗ ГПНД определен с учётом существа и содержания поступившего в суд заявления предпринимателя, возможность изменения процессуального статуса ответчика на третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, нормами АПК РФ не предусмотрена. Кроме того, Федеральная антимонопольная служба на основании определения от 20.03.2023 ранее привлечена судом к участию в деле в качестве ответчика, что корреспондирует уточненным требованиям истца.

Суд первой инстанции указал на то, что исходя из существа и содержания ходатайства об изменении размера исковых требований, истцом заявлены исковые требования о взыскании убытков с Российской Федерации в лице ФАС России. Требований о взыскании убытков с УФАС по Краснодарскому краю и ГБУЗ ГПНД, поступившее в порядке ст.ст. 41, 49 АПК РФ, ходатайство не содержит, истец не отказывался от заявленных требований к указанным лицам.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции не оставлял названное ходатайство истца об исключении из числа ответчиков по настоящему делу УФАС по Краснодарскому краю и ГБУЗ ГПНД без рассмотрения,  суд, рассмотрев данное ходатайство по существу, верно отказал в его удовлетворении.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.07.2023 по делу № А32-1362/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             С.В. Пименов

 

Н.В. Шимбарева