АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-15640/2017

18 августа 2017 года

г. Челябинск

Резолютивная часть решения объявлена 11 августа 2017 года.

Решение изготовлено в полном объеме 18 августа 2017 года.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Командирова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании до и после перерыва дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Челябинск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Челябинск) о признании незаконным предписания администрации города Магнитогорска от 02.12.2016 № 01-33/10898,

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя – ФИО2 (до и после перерыва; доверенность от 19.06.2017, паспорт), ФИО3 (до перерыва; доверенность от 19.06.2017, паспорт), ФИО4 (после перерыва; доверенность от 20.06.2017, паспорт), от администрации г. Магнитогорска – ФИО5 (до и после перерыва; доверенность № ОДП 54/3312 от 16.06.2016, паспорт),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Лабиринт-Челябинск» (далее – ООО «Лабиринт-Челябинск», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании незаконным предписания администрации города Магнитогорска (далее – администрация, заинтересованное лицо) от 02.12.2016 № 01-33/10898

В судебном заседании представителем ООО «Лабиринт-Челябинск» заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет наличия у отраженных в предписании конструкций признаков рекламы.

Протокольным определением с учетом мнения лиц, участвующих в деле, ходатайство заявителя отклонено, поскольку приведенный вопрос о наличии признаков рекламы носит правовой характер, его оценка относится к компетенции суда. В пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» перед экспертом не могут быть поставлены вопросы права и правовых последствий оценки доказательств.

В судебном заседании в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв с 07 августа 2017 года до 09 часов 40 минут 11 августа 2017 года. 

После перерыва присутствовали представители лиц, участвующих в деле.

Представителем ООО «Лабиринт-Челябинск» в судебном заседании заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, собственника помещения.

Протокольным определением с учетом мнения лиц, участвующих в деле, ходатайство отклонено по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Настоящий спор носит публично-правовой характер, заключается в оспаривании законности ненормативного правового акта (предписания), вынесенного в отношении исключительно заявителя. Другие лица, в том числе собственник помещения, на фасаде которого размещена спорная конструкция (арендодатель), в оспариваемом предписании не указаны.

В судебном заседании представитель ООО «Лабиринт-Челябинск» поддержал доводы, изложенные в заявлении (л.д. 2-7), указав, что размещенная обществом конструкция не является рекламой, так как содержит товарный знак (коммерческое обозначение), является вывеской. 

Представитель администрации просил в удовлетворении заявленных требований отказать по мотивам, указанным в отзыве (л.д. 104-111). Считает предписание законным и обоснованным, возражает против восстановления пропущенного срока для обращения с заявлением в суд.

При рассмотрении дела судом установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

ООО «Лабиринт-Челябинск» в соответствии уставом, а также с выпиской из ЕГРЮЛ от 02.06.2017 является коммерческой организацией, в качестве основного вида предпринимательской деятельности осуществляет розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах. 

На основании договора аренды нежилого помещения от 09.07.2013 № Л-138-05/2013 обществом для розничной торговли используется помещение, расположенное по адресу: 

<

...>.

30.11.2016 специалистом комитета по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска произведено обследование места установки рекламной конструкции, по результатам которого составлен акт обследования места установки рекламной конструкции от 30.11.2016 № 334 (л.д. 12). 

В акте зафиксировано использование обществом на фасаде помещения рекламной конструкции типа настенное панно с обозначением «Красное&Белое» без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Данное обстоятельство послужило основанием для выдачи обществу предписания от 02.12.2016 № 01-33/10898 о демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции (л.д. 10-11), которым предписано:

1. В течение трех дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на самовольно установленной и (или)

эксплуатируемой рекламной конструкции по адресу: г. Магнитогорск,ул. Куйбышева, д. 18.

2. В срок до 09 января 2017 года произвести демонтаж самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции, включая элементы крепежа по адресу: 

<

...>.

3. В срок до 09 января 2017 года сообщить о выполнении настоящего предписания, предоставив в комитет по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города (пр. Ленина, д.72, каб. 237) документы, подтверждающие его исполнение.

Полагая, что указанное предписание не соответствуют требованиям законодательства и нарушают права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Полагая, что указанное предписание не соответствует требованиям законодательства и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Исследовав и оценив представленные доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Такое заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (часть 4 статьи 198 АПК РФ). Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом по ходатайству заявителя.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренного частью 2 статьи 7 АПК РФ принципа равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, установленной статьей 65 АПК РФ обязанности доказывать обстоятельства, на которые сторона ссылается как на основания своих требований и возражений, а также материально- правовой природы рассматриваемого срока, при заявлении ходатайства о восстановлении пропущенного срока, заявитель обязан доказать уважительность причин его пропуска. 

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ для обжалования в суд решения административного органа, заявителем пропущен, в обоснование ходатайства о восстановлении пропущенного срока заявителем указано на попытки общества урегулировать вопрос во внесудебном порядке.

Названные причины пропуска рассматриваемого срока признаются арбитражным судом уважительными, в связи с чем, ходатайство заявителя о восстановлении срока обращения в арбитражный суд подлежит удовлетворению. 

Из содержания статей 198, 200, 201 АПК РФ следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: 

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, 

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно пункту 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предмет доказывания по настоящему делу входит установление следующих юридически значимых обстоятельств: наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение, несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение таким решением прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. 

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

По смыслу части 1 статьи 19 Закона о рекламе наружная реклама может распространяться с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о рекламе, названный закон не распространяется, в том числе на: информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Из материалов дела следует, что спорная конструкция выполнена из панелей (профилированных листов), размещена по всей площади первого этажа наружной стены зданий (по вышеуказанному адресу) в пределах помещения, арендуемого обществом под магазин, единообразно окрашены в два цвета (белый и красный), содержат двуцветную надпись крупными буквами «Красное&Белое».

Обращаясь в суд с настоящими требованиями, общество указывает на то, что данное сооружение представляют собой вывеску с коммерческим обозначением «Красное&Белое» и не является наружной рекламой.

Согласно положениям подпункта 5 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе, его действие не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 58) разъяснено, что рекламой является и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе, информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (далее – информационное письмо Президиума ВАС РФ № 37).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение указанной информации состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Содержание надписей на конструкции, размещенной обществом на фасаде дома, в котором расположен магазин, не отвечает требованиям о раскрытии информации, необходимой потребителю (статьи 9, 10 Закона о защите прав потребителей, статья 11 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»), размер конструкции - признакам, предъявляемым к вывескам.

В частности, в данной конструкции отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное, месте его нахождения и режиме работы (статья 9 Закона о защите прав потребителей).

Следовательно, спорная конструкция не может быть признана вывеской.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума ВАС РФ № 37 вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе к объектам рекламирования относятся товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 указанной статьи).

Таким образом, средство индивидуализации юридического лица может являться объектом рекламирования.

В соответствии со статьей 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 Кодекса) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридического лица, а значит, может быть объектом рекламирования в силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе.

По смыслу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ товарный знак представляет собой обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Судом установлено, что товарный знак «Красное&Белое» зарегистрирован 17.12.2015 в Реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Свидетельство № 560042) в отношении следующих товаров и услуг: абонирование телекоммуникационных услуг для третьих лиц; агентства по импорту-экспорту; агентства по коммерческой информации; агентства рекламные; анализ себестоимости; аренда площадей для размещения рекламы; аудит коммерческий; бюро по найму; ведение автоматизированных баз данных; ведение бухгалтерских документов; выписка счетов; деловая экспертиза; демонстрация товаров; запись сообщений; изучение общественного мнения; изучение рынка; информация деловая; информация и советы коммерческие потребителям [информация потребительская товарная]; исследования в области бизнеса; исследования конъюнктурные; исследования маркетинговые; комплектование штата сотрудников; консультации по вопросам организации и управления бизнесом; консультации по организации бизнеса; консультации по управлению бизнесом; консультации по управлению персоналом; консультации профессиональные в области бизнеса; макетирование рекламы; маркетинг; менеджмент в области творческого бизнеса; менеджмент спортивный; обзоры печати; обновление рекламных материалов; обработка текста; организация выставок в коммерческих или рекламных целях; организация подписки на газеты для третьих лиц; организация показов мод в рекламных целях; организация торговых ярмарок в коммерческих или рекламных целях; оформление витрин; оценка коммерческой деятельности; подготовка платежных документов; поиск информации в компьютерных файлах для третьих лиц; поиск поручителей; помощь в управлении бизнесом; помощь в управлении коммерческими или промышленными предприятиями; презентация товаров на всех медиасредствах с целью розничной продажи; прогнозирование экономическое; продажа аукционная; продвижение товаров для третьих лиц; производство рекламных фильмов; прокат офисного оборудования и аппаратов; прокат рекламного времени в средствах массовой информации; прокат рекламных материалов; прокат торговых автоматов; прокат фотокопировального оборудования; публикация рекламных текстов; радиореклама; расклейка афиш; реклама наружная; распространение образцов; распространение рекламных материалов; рассылка рекламных материалов; редактирование рекламных текстов; реклама; реклама интерактивная в компьютерной сети; реклама почтой; реклама телевизионная; репродуцирование документов; сбор и предоставление статистических данных; сбор информации в компьютерных базах данных; сведения о деловых операциях; систематизация информации в компьютерных базах данных; службы консультационные по управлению бизнесом; составление налоговых деклараций; составление отчетов о счетах; составление рекламных рубрик в газете; телемаркетинг; тестирование психологическое при подборе персонала; управление гостиничным бизнесом; управление коммерческое лицензиями на товары и услуги для третьих лиц; управление процессами обработки заказов товаров; услуги в области общественных отношений; услуги манекенщиков для рекламы или продвижения товаров; услуги машинописные; услуги по переезду предприятий; услуги по сравнению цен; услуги секретарей; услуги снабженческие для третьих лиц [закупка и обеспечение предпринимателей товарами]; услуги стенографистов; услуги субподрядные [коммерческая помощь]; услуги телефонных ответчиков для отсутствующих абонентов; услуги фотокопирования.

Согласно представленному заявителем в материалы дела лицензионному договору от 01.07.2016 № 17, изменениям к свидетельству на товарный знак (знак обслуживания № 560042) от 19.12.2016 ООО «Лабиринт-Челябинск» имеет неисключительное право использования указанного товарного знака. 

При этом неисключительное право использования товарного знака «Красное&Белое» передано еще нескольким десяткам юридических лиц.

Вместе с тем вышеприведенный перечень товаров и услуг не отражает специфику основного вида предпринимательской деятельности, осуществляемой заявителем на основании лицензии – розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, в специализированных магазинах.

В названный перечень розничная торговля (любыми товарами) не включена.

Более того, в силу пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В силу пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ № 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Как следует из материалов дела, спорная конструкция содержит буквенное обозначение «Красное&Белое», представляет собой щитовую конструкцию, содержащую надпись «Красное&Белое», располагающуюся по фасаду жилого дома во всю высоту первого этажа и на всю длину занимаемых обществом нежилых помещений на первом этаже.

Таким образом, внешний вид данной конструкции, характер ее оформления направлен на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (в данном случае - к коммерческому обозначению «Красное&Белое», используемому сетью магазинов различных юридических лиц, в том числе магазинами заявителя).

С учетом вышеприведенных выводов и обстоятельств, суд расценивает спорные конструкции как рекламные, являющиеся средством привлечения внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования – к коммерческому обозначению «Красное&Белое», используемому сетью магазинов, в том числе магазинами заявителя.

В силу части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Исключений из этого правила положения названного Закона не содержат.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, такое разрешение обществу в отношении спорной конструкции не выдавалось.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается, такая рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 названного Закона).

При таких обстоятельствах, оспариваемое предписание не противоречит нормам действующего законодательства.

Ссылка заявителя на представленные экспертные заключения по вопросу отнесения спорной конструкции к рекламной подлежит отклонению, поскольку, как указано выше, указанный вопрос является вопросом права и входит в компетенцию суда.

Приведенные обществом разъяснения Федеральной антимонопольной службы (ее территориальных органов) также не могут содержать выводы о фактах и обстоятельствах, являющихся предметом судебного разбирательства, не имеют правового (обязательного) значения для суда.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

В силу указанной нормы расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

 Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья                                              А.В. Командирова