ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

117997, г. Москва, ул. Садовническая, д. 68/70, стр. 1, www.10aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

10АП-11226/2023

Дело № А41-46247/21

26 сентября 2023 года

г. Москва

 

 

Резолютивная часть постановления оглашена 19 сентября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 26 сентября 2023 года

 

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Семушкиной В.Н., 

судей Коновалова С.А., Погонцева М.И., 

при ведении протокола судебного заседания ФИО1, 

при участии в судебном заседании: согласно протоколу судебного заседания, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сити Эстейт" на решение Арбитражного суда Московской области от 20.04.2023 по делу № А41-46247/21,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙ АЛЬЯНС" (далее - ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "СИТИ ЭСТЕЙТ" (далее - ООО "СИТИ ЭСТЕЙТ", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по КС-2 N 3 от 31.01.2020 и КС-2 N 4 от 25.05.2020 по договору подряда 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018 в размере 40 442 975,00 руб., пени в размере 69 117 981,50 руб. (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ). 

В свою очередь, ООО "СИТИ ЭСТЕЙТ" заявило встречный иск о взыскании с ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" пени по договору подряда 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018 в размере 481 597 627,04 руб. (с учетом уточнений).     

Решением суда первой инстанции первоначальный иск удовлетворен, встречный оставлен без удовлетворения.

С вынесенным решением не согласился ответчик и обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ответчик  (далее также – заявитель жалобы) просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального и процессуального права. 

Законность и обоснованность судебного акта проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" (ИНН: 

<

***>) и ООО "СИТИ ЭСТЕЙТ" (ИНН: 

<

***>) был заключен договор подряда от 06.07.2018 N 106/2018 - ЗВКС (далее - договор), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить следующие работы: 

- работы по корректировке проекта котельной с устройством индивидуального теплового пункта; 

- монтажные работы по строительству котельной с устройством ИТП для отопления 1 очереди строительства (один котел) в объеме приложения N 3 к Договору; 

- устройство трубы дымохода котельной 1 очереди строительства (одна труба); 

- устройство внутриплощадочных сетей для I очереди строительства (теплотрасса, водопровод, бытовая, ливневая канализация); 

- устройство сетей электроснабжения для первой очереди строительства; 

- прокладка наружных сетей газопровода к котельной. 

Работы выполняются в соответствии с предоставленной заказчиком проектной документацией по строительству I очереди строительства жилых домов по адресу: МО, 

<

...>, в сроки, указанные в Графике производства работ (приложение N 2 к договору), а заказчик обязался работы принять и осуществить их оплату в порядке, установленном договором. 

В силу п. 2.1 договора стороны согласовали стоимость всех работ по договору в размере 70 137 500,00 руб. 

Пунктом 4.4 договора установлено, что все работы оплачиваются исключительно авансовыми платежами. При этом абз. 2 указанного пункта заказчику вменяется обязанность в срок до 15.07.2018 осуществить авансовый платеж по договору в размере 50% от общей цены договора, в срок до 15.08.2018 оплатить оставшиеся 50% авансового платежа по договору. 

Истец по первоначальному иску ссылается на то, что на дату подачи настоящего иска подрядчик свои обязательства по оплате авансовых платежей, предусмотренных п. 4.4. договора, не исполнил. Несмотря на то, что согласно условиям договора, подрядчик вправе был не приступать к выполнению работ в отсутствие предусмотренных п. 4.4 договора платежей, подрядчик, будучи добросовестной стороной договора, своими силами и средствами приступил к подрядным работам по договору. 

Истец по первоначальному иску утверждает, что предусмотренные договором работы были выполнены им в полном объеме и надлежащим образом, что подтверждается подписанием со стороны заказчика акта о приемке выполненных работ, по форме КС-2 (далее - "КС-2") и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (далее - "КС-3"). Приемка работ осуществляется Заказчиком ежемесячно путем подписания указанных форм последним". 

Ответчик принял выполненные работы по Договору по актам КС-2 N 1 от 30.10.2018 на сумму 21 894 525,00 руб. и КС-2 N 2 от 25.11-2018 на сумму 5 300 000,00 руб. Всего на сумму 27 194 525 руб. 

09.12.2019 Арбитражным судом Московской области принято решение по делу N А41-42925/19, которым в пользу истца с ответчика взыскана задолженность за выполненные работы по Договору в размере 27 194 525 руб. (КС-2 N 1 от 30.10.2018 и КС-2 N 2 от 25.11.2018). 

06.03.2019 истец направил в адрес ответчика КС-2 N 3 от 31.01.2020 на сумму 37 106 000,00 руб. и КС-3 N 3 от 31.01.2020 на сумму 37 106 000,00 руб., которые были получены ответчиком 20.03.2020. 

02.06.2020 истец (ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС") направил в адрес ответчика КС-2 N 4 от 25.05.2020 на сумму 5 836 975,00 руб. и КС-3 N 4 от 25.05.2020 на сумму 5 836 975,00 руб., и повторно направил КС-2 N 3 и КС-3 N 3 от 31.01.2020, которые были получены ответчиком 02.08.2020. 

07.08.2020 в адрес ответчика (ООО "СИТИ ЭСТЕЙТ") была направлена претензия (N 13 от 07.07.2020) с требованием оплатить задолженность за выполненные работы по направленным ранее актам КС-2 N 3 от 31.01.2020 и КС-2 N 4 от 25.05.2020 в размере 42 942 975,00 руб. 

В своем письме от 04.09.2020 ответчик (ООО "СИТИ ЭСТЕЙТ") выразил отказ в удовлетворении предъявленного требования, мотивировав тем, что истцом не предоставлена исполнительная документация. 

Однако исполнительная документация по объекту была передана представителю организации, осуществляющей технического надзора по объекту. 

Таким образом, акт по форме КС-2 N 3 от 31.01.2020 на сумму 37 106 000,00 руб., полученный ответчиком 20.03.2020, и КС-2 N 4 от 25.05.2020 на сумму 5 836 975,00 руб., полученный ответчиком 02.08.2020, считаются подписанным в одностороннем порядке. 

Наличие указанных обстоятельств послужило основанием для обращения истца по первоначальному иску в арбитражный суд с настоящими требованиями. 

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из их обоснованности, признав встречные исковые требования необоснованными.

Судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения.

В настоящем случае спорными являются правоотношения сторон по подряду, которые регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 названного Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 названного Кодекса).

По действующему законодательству доказательством реального выполнения работ является акт приема-передачи или иной документ, удостоверяющий приемку, который должен отражать отсутствие у заказчика претензий к результату или, напротив, все обнаруженные недостатки, обязанность составления которого предусмотрена статьями 720, 753 названного Кодекса.

Поскольку в ходе судебного разбирательства между сторонами возник спор относительно объема, качества и стоимости фактически выполненных ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" по указанному договору, истцом было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Истцом по первоначальному иску - ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" за проведение экспертизы на депозитный счет суда по платежному поручению 03.12.2021 г. N 394 было внесено 90 000 руб. 

Определением Арбитражного суда Московской области от 14.12.2021 по делу N А41-46247/21 была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертной организации - обществу с ограниченной ответственностью "Независимое агентство строительных экспертиз" (ООО "СТРОЙЭКСПЕРТИЗА") на основании соответствующего письма N 665 от 08.12.2021 о согласии на проведение экспертизы. 

Определением Арбитражного суда Московской области от 28.03.2022 суд определил произвести замену эксперта и экспертной организации по делу N А41-46247/21 и поручить проведение судебной экспертизы штатным экспертам (эксперту) независимой экспертной организации - Автономной некоммерческой организации "Центр строительных экспертиз" (115114, 

<

...>) на основании письма от 08.12.2021 г. из нижеуказанного списка: 

- ФИО2; 

- ФИО3; 

- ФИО4; 

- ФИО5. 

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

- соответствует ли объем и качество выполненных ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" работ по договору подряда от 06.07.2018 г. N 106/2018-ЗВКС? 

- если нет, то каков их объем и стоимость? 

01.01.2022 в материалы дела поступило экспертное заключение N 025200/12/77001 /132022/Л41-46247/21 /ОЭ-16122 от 21.09.2022, выполненное АНО "Независимое агентство строительных экспертиз". 

В соответствии с представленным в материалы дела заключением экспертов, экспертами сделаны следующие выводы: 

Все недостатки, выявленные в ходе натурного обследования объекта (котельной) и приведенным в разделе исследования по вопросам суда не относятся к видам работ, перечисленным в Договоре подряда N 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018. 

Стоимость фактически выполненных ООО "Строй Альянс" работ по Договору подряда составляет 27 194 525 + 40 442 975 = 67 637 500 рублей, включая НДС 18%. 

В рамках настоящего спора представителем ответчика было заявлено о фальсификации доказательств - Письма ООО "Строй Альянс" N б/н от 31.08.2018. В обоснование ходатайства указано, что данный представленный истцом документ был изготовлен только в июле 2020 года. 

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства. 

При этом под фальсификацией понимается любое сознательное искажение представляемых суду доказательств, которое может быть выполнено путем подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений, а также искусственное создание любого доказательства по делу (фабрикация). 

В силу положений статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о фальсификации доказательств может проверяться не только с помощью экспертного исследования документа, но и путем оценки совокупности имеющихся в материалах дела доказательств. По своей сути рассмотрение заявления о фальсификации доказательства является проверкой заявления о недостоверности доказательств, представленных одним из лиц, участвующих в деле. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.03.2012 N 560-О-О, закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. 

В соответствии с абзацем 3 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", исходя из положений части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статьи 67 АПК РФ не подлежит рассмотрению заявление о фальсификации, которое заявлено в отношении документа, подложность которого, по мнению суда, не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства. 

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. 

Суд первой инстанции верно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, поскольку ответчиком не представлены надлежащие основания для ее назначения, при том, что установление давности исполнения документов не будет иметь правового значения для разрешения настоящего спора. 

В рамках рассмотрения дела представителем ответчика заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в целях определения соответствия видов, объема, качества и стоимости фактически выполненных ООО "Строй Альянс" работ по Договору N 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018, а также использованных строительных материалов, изделий и конструкций проектной, рабочей, нормативно-технической документации, также строительным нормам и правилам, против удовлетворения которого представитель истца возражал. 

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных законом оснований для признания экспертного заключения N 025200/12/77001 /132022/Л41-46247/21 /ОЭ-16122 от 21.09.2022 недостоверным и не соответствующим требованиям законодательства. Ответчиком в материалы дела не представлены какие-либо бесспорные доказательства, свидетельствующие о недостоверности экспертного заключения N 025200/12/77001 /132022/Л41-46247/21 /ОЭ-16122 от 21.09.2022, и которые исключают использование заключения в качестве допустимого доказательства по делу. Несогласие ответчика с результатом экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения эксперта. 

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. 

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Экспертным заключением подтверждается, что в рамках реализации договора подряда от 06.07.2018 № 106/2018-ЗВКС все работы ООО «Строй альянс» выполнены в полном объеме, в хорошем качестве за исключением «устройство сетей электроснабжения для первой очереди строительства» выполненных на 50 %. Стоимость фактически выполненных ООО "Строй Альянс" работ по Договору подряда составляет 27 194 525 + 40 442 975 = 67 637 500 рублей, включая НДС 18%. 

Все недостатки, выявленные в ходе натурного обследования объекта (Котельной) и приведенным в разделе исследования не относятся к видам работ, перечисленным в договоре подряда от 06.07.2018 № 106/2018-ЗВКС.

Ответчик полученные от истца односторонние акты КС-2 и справки КС-3 не подписал, мотивированного отказа не направил, следовательно, работы по акту КС-2 № 3 от 31.01.2020 на сумму 37 106 000 рублей и акту КС-2 №4 от 25.05.2020 на сумму 5 836 975 рублей в силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса и пунктов 4.3, 9.2 договора считаются принятыми.

При этом, истец при расчете основного долга не поддерживал требования на сумму 2 500 000 рублей, исключенную экспертом, в результате чего основной долг составил 40 442 975 рублей (заявление об уточнении исковых требований, принятое судом в порядке ст. 49 АПК РФ - т. 7 л.д. 111-112).

Представленная ответчиком  в материалы дела нотариальная переписка между гр-кой ФИО6 (бывшей сотрудница ООО «Строй Альянс») и ФИО7 (генеральным директором ООО «Сити Эстейт») (т. 1 л.д. 17-49), которая по его мнению, подтверждает наличие недостатков в выполненных работах , отказов от подписания актов выполненных работ является ненадлежащим доказательством.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации") если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

          Однако, Договором подряда № 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018г. не предусмотрено подписание и/или совершение юридически значимых действий (подписание дополнительных соглашений к Договору, проведение зачетов, изменение условий Договора, признание каких- либо фактов и т.д.) путем обмена электронными письмами.

          В Договоре не указаны сведения об электронных адресах сторон Договора, с которых можно осуществлять обмен электронными письмами; не предусмотрен порядок обмена электронными письмами; а также не предусмотрено условие о том, что переписка путем направления писем через электронный ящик имеет юридическую силу, равную подписанным на бумажном носителе, подписанном руководителями юридических лиц (иными уполномоченными лицами) и скрепленных печатями сторон.

         Ответчиком не доказан факт принадлежности почтового ящика, с которого велась переписка от имени руководителя ООО «Сити Эстейт», генеральному директору ФИО7 (в пункте 18 Договора отсутствует электронный адрес как Ответчика, так и личный электронный адрес его руководителя).

         Поскольку ответчиком доказательств оплаты работ по договору не представлено,  требование истца о взыскании задолженности за выполненные работы по КС-2 N 3 от 31.01.2020 и КС-2 N 4 от 25.05.2020 по договору подряда 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018 в размере 40 442 975,00 руб. является обоснованным и правомерно удовлетворено судом первой инстанции. 

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что его обязательство перед Истцом по оплате за выполненную работу по Договору подряда № 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018г. было прекращено и отсутствует в связи с тем, что:

1)         Произведена оплата на сумму 1 700 000, 00 руб. (Платежное поручение № 44 от 06.02.2020г.);

2)         Истец внес оплату за выполненные по Договору работы как инвестиционный взнос в Договор о совместной деятельности № 01/СД от 11.11.2019г., заключенный с Ответчиком;

3)         Ответчиком произведена частичная оплата путем передачи квартир путем заключения с Истцом Договоров долевого участия строительства жилья (ДДУ) на сумму 11.519 009,26 руб. и их государственная регистрация в ЕГРН.

Однако, указанные доводы ответчика подлежат отклонению по следующим основаниям.

Платежное поручение № 44 от 06.02.2020г. не подтверждает факт оплаты работ по настоящему договору, поскольку в графе "назначение платежа" данного платежного поручения указан не Договор подряда № 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018г., а «оплата в счет исполнения обязательств ООО «Фосом» перед ООО «Строй Альянс» по Договору о совместной деятельности № 01/СД от 11.11.2019г.».   

            Кроме того, плательщиком платежа является не Заказчик (ответчик), а третье лицо (ООО «Фосом»), не являющееся стороной Договора подряда № 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018г. Между тем, согласно пункту 4.4 Договора предусмотрена оплата только самим Заказчиком и только авансовыми платежами. В связи с чем, указанное платежное поручение не может быть принято апелляционным судом как относимое и допустимое доказательство.

В материалах дела отсутствуют как подписанный сторонами Договор о совместной деятельности № 01/СД от 11.11.2019, так и Договоры долевого участия строительства жилья (ДДУ) на общую сумму 11 519 009,26 руб., с зарегистрированными в ЕГРН на них правами Истца.

Ответчик не исполнил определение Арбитражного суда Московской области от 26.10.2021 о предоставлении названных документов.

Факт отсутствия заключенного Договора о совместной деятельности № 01/СД от 11.11.2019 установлен в рамках дела № А41-90669/2022 по иску ООО «Строй Альянс» к ООО «Сити Эстейт» о понуждении заключить Договор о совместной деятельности № 01/СД от 11.11.2019.

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.06.2023 по делу № А41-90669/2022 указанное исковое заявление оставлено без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, предусмотренный статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации - истец не направлял ответчику оферту (проект договора о порядке взаиморасчетов), что также подтверждено ответчиком в отзыве на иск.

Ответчик и 3-е лицо (ООО «Фосом»)  также ссылаются на то, что истец скрыл от суда факт заключения истцом, ответчиком и 3-м лицом Соглашения о порядке взаиморасчетов от 11.11.2019г., которое, по их мнению, изменило (уменьшило) цену Договора до 66 519 009,26 руб., а также порядок исполнения взаимных обязательств, сроки и форму оплаты по нему.

Вместе с тем, в соответствии с п. 13.1 Договора изменение графика производства работ, если они могут повлиять на продолжительность строительства и/или его стоимость, производятся на основании дополнительного соглашения сторон, уточняющего стоимость и/или сроки строительства и становящегося с момента его подписания неотъемлемой частью договора подряда.

Также, пункт 13.2 Договора предусматривает действительность любых договоренностей, влекущих новые обстоятельства, не предусмотренные Договором, ТОЛЬКО в случае полписания сторонами в письменной форме Дополнительного соглашения или протокола к данному Договору.

Между тем, никаких дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью Договора подряда № 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018 г., корректирующих объемы работ или их цену в меньшую сторону (на 3 618 490,74 руб.), сторонами не подписывалось , в материалах дела отсутствуют доказательства подписания сторонами каких-либо дополнительных соглашений к Договору, касающихся в т.ч. изменения цены.

Кроме того, вышеуказанное соглашение о зачете не имеет отношения к  Договору подряда № 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018г., по которому истцом в рамках настоящего дела предъявлены ко взысканию задолженность и неустойка.

Указанное обстоятельство подтверждается вступившим в законную силу Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2023 по делу №А41-90670/22, которым установлено, что 11 ноября 2019 года между ООО «СТРОЙ АЛЬЯНС» (сторона-1, истец), ООО «Строй Альянс» (сторона-2) и ООО «Сити Эстейт» (сторона-3, ответчик) заключено соглашение о порядке взаиморасчетов по следующим 13-ти договорам генерального подряда : от 23.07.2014 № 101/2014-ЗВ2, от 25.07.2014 № 102/2014-ЗВ2, от 30.10.2014 № 103/2014-ЗВ2, от 30.10.2014 № 104/2014-ЗВ2, от 23.07.2014 № 105/2014- ЗВ2, от 08.02.2016 № 114/2016-ЗВ10, от 21.04.2017 № 131/2017-ЗВК, от 27.07.2015 № 1- ЗВ, от 01.09.2015 № 2-ЗВ, от 01.11.2015 № 3-ЗВ, от 21.04.2016 № 4-ЗВ, от 19.10.2016 № 5-ЗВ, от 18.07.2017 № 130/2017-ЗВК . 

В связи с просрочкой оплаты заказчиком выполненных подрядчиком работ, истец также  заявил требования о взыскании с ответчика 69 117 981,50 руб. неустойки.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ). 

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

В соответствии с п. 12.2 договора, в случае задержки любого платежа по договору более чем на 10 банковских дней, заказчик обязан оплатить подрядчику пени в размере 0,5% от цены договора за каждый день просрочки. 

Представленный истцом расчет начисленной неустойки проверен судом и признан верным. 

В решении суда  на стр. 7 указано, что ответчик заявил ходатайство о применении положений ст. 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью размера подлежащей взысканию неустойки последствиям неисполнения ответчиком своих обязательств по спорному договору.

Однако, как пояснил истец в судебном заседании апелляционного суда ответчик в суде первой инстанции ни в устной, ни в письменной форме такого ходатайства не заявлял. Указание суда на заявленное ответчиком ходатайство является технической опечаткой, поскольку такое ходатайство заявлялось ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС" в отношении встречного иска.

Учитывая отсутствие заявления ответчика по первоначальному иску об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно взыскал неустойку в заявленном размере.  

В связи с просрочкой выполнения подрядчиком (ООО "СТРОЙ АЛЬЯНС")  работ по договору, ООО "СИТИ ЭСТЕЙТ" (заказчик) предъявило встречный иск, уточненный и принятый судом в порядке ст. 49 АПК РФ  о взыскании 481 597 627,04 руб. неустойки, начисленной за период с 01.02.2019 по 18.01.2023 (1448 дней). 

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). 

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Таким образом, ответственность за нарушение сроков завершения этапов работ установлена законом (статья 708 ГК РФ). 

В соответствии с п. 12.3 Договора за просрочку выполнения Работ, Заказчик вправе требовать от Подрядчика выплатить пени в размере 0,5% стоимости работ за каждый день просрочки. 

Календарные сроки выполнения работ определены Сторонами в Графике производства Работ (п. 3.1 Договора и Приложение N 2), а согласованной датой окончания всех работ по договору N 106/2018-ЗВКС является 31 января 2019 года. 

Возражая по доводам встречного иска, ответчик указал, что задержка исполнения обязательств по контракту вызвана невыполнением встречных обязательств по договору заказчиком (истцом). 

Так, согласно п. 4.4. Договора все работы оплачиваются исключительно авансовыми платежами. При этом абз. 2 указанного пункта Заказчику вменяется обязанность в срок до 15.07.2018 осуществить авансовый платеж по Договору в размере 50% от общей цены Договора, в срок до 15.08.2018 оплатить оставшиеся 50% авансового платежа по Договору, чего Ответчиком исполнено не было. 

ООО "Строй Альянс" добросовестно выполнило свои обязательства, полагаясь на такое же поведение контрагента - Объект был полностью построен на денежные средства ООО "Строй Альянс", в т.ч. с привлечением кредитных ресурсов, что подтверждается представленными в материалы дела кредитными договорами с доказательствами их погашения, однако, ООО "Сити Эстейт", в свою очередь, нарушило ст. 718 ГК РФ в части содействия заказчика подрядчику в выполнении работ. 

ООО "Строй Альянс" в полном объеме выполнило свои обязательства по Договору подряда N 106/2018-ЗВКС от 06.07.2018, что подтверждается следующими доказательствами: 

Ответчик подписал и принял выполненные работы по Договору по Актам КС-2 N 1 от 30.10.2018 на сумму 21 894 525,00 руб. и КС-2 N 2 от 25.11.2018 на сумму 5 300 000,00 руб. Всего на сумму 27 194 525 руб. 

06.03.2020 Истец направил в адрес ответчика Акт КС-2 N 3 от 31.01.2020 г. и Справку КС-3 N 3 от 31.01.2020 на сумму 37 106 000,00 руб., которые были получены Ответчиком 20.03.2020 (письма Исх. N 5, N 6 от 06.03.2020) 

02.06.2020 г. Истец направил в адрес ответчика Акт КС-2 N 4 от 25.05.2020 и Справку КС-3 N 4 от 25.05.2020 на сумму 5 836 975,00 руб., и повторно 31.01.2020 направил Акт КС-2 N 3 и Справку КС-3 N 3. которые были получены Ответчиком 02.08.2020 г. (письмо Исх. N 10 от 02.06.2020). 

С учетом экспертизы, общая сумма работ, выполненных ответчиком по встречному иску в рамках указанных актов, подписанных в одностороннем порядке, составила 40 442 975 руб. 

Факт использования Заказчиком результата работ подтверждается следующими доказательствами: 

Письмом N 2115-и от 20.10.2021 Администрации Одинцовского городского округа Московской области (Терруправление Звенигород), в котором местные органы власти обращаются к Подрядчику с просьбой оказать содействие в запуске котельной и подаче теплоснабжения в жилые дома, так как Застройщик не в состоянии исполнить взятые на себя обязательства перед дольщиками, а в отопительный сезон 2020-2021 г.г. теплоснабжение многоквартирных домов в надлежащем порядке осуществлялось именно Подрядчиком - ООО "Строй Альянс". 

08.09.2020 Заказчиком, являющимся Застройщиком многоквартирных жилых домов, было получено ЗОС о соответствии проектной документации объекта капитального строительства "Многоквартирные жилые дома (корпуса N 1, N 2. N 3, N 4) по адресу: 

<

...>". 

Кроме того, надлежащее выполнение работ также подтверждается экспертным заключением N 025200/12/77001 /132022/Л41-46247/21 /ОЭ-16122 от 21.09.2022, полученным судом в рамках рассмотрения настоящего спора. 

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

Как следует из статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). 

В силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, - лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Согласно статье 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, - если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. 

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Учитывая, что истец по встречному иску в нарушение. 4.4. Договора не произвел уплату авансовых платежей , ответчик, не выполнивший в срок работы, не может быть признан нарушившим условия договора .

Таким образом, правовые основания для начисления ответчику неустойки за нарушение сроков выполнения работ по спорному договору за период с 01.02.2019 по 18.01.2023, предусмотренной пунктом 12.3 договора, отсутствуют. 

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

         Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения. Иное толкование апеллянтом норм права, отличная от данной судом оценка представленных доказательств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения в любом случае, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, апелляционный суд

постановил :

Решение Арбитражного суда Московской области от 20.04.2023 по делу № А41-46247/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции. 

 

Председательствующий  :                                                      В.Н. Семушкина

 

Судьи:                                                                                      С.А. Коновалов

 

                                                                                                  М.И. Погонцев